Yüksek İdare Mahkemesi Numara 21/2010 Dava No 30/2010 Karar Tarihi 11.10.2010
Numara: 21/2010
Dava No: 30/2010
Taraflar: Elparts Enterprises Ltd. ile KKTC Elektrik Kurumu arasında
Konu: Direk ithal izni - Davalının ithal izninin zaman aşımına uğradığı gerekçesi ile geçersiz olduğunu bildiren karar ve/veya işlemlerin yasaya aykırı ve/veya hükümsüz olduğuna dair Davacının emir talebi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 11.10.2010

-D. 30/2010YİM 21/2010
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Narin Ferdi Şefik Huzurunda.
Davacı: Elparts Enterprises Ltd. Lefkoşa
- ile -
Davalı: KKTC Elektrik Kurumu, Lefkoşa

A r a s ı n d a.


Davacı namın-a: Avukat Serhan Çınar adına Avukat Hale Ahmet
Raşit
Davalı namına: Avukat Feyzi Hansel.


---------


K A R A R


Narin Ferdi Şefik: Davacı, Davalı tarafından 20.3.2009 tarihli ve S3.TŞ3/43/09 sayılı Ticaret Dairesi Müdürlüğüne yazılan ve- Davacıya direk ithal izni verilmesini öngören ithal izninin 24.12.2009 tarihinden itibaren zaman aşımına uğradığı gerekçesi ile geçersiz olduğunu bildiren Davalının 23.12.2009 S3.TŞ3/1984/2009 tarihli yazısına konu karar ve/veya işlemlerin yasaya aykırı v-e/veya hükümsüz ve/veya geçersiz olduğuna ve hiçbir yasal netice doğurmadığına dair hüküm ve/veya karar ve/veya emir verilmesini talep etmektedir.

Davalı dava konusu yapılan yazının izin veya ön izin mahiyetinde olduğunu, bu izin altında Davacının konu -direklerin bir kısmını ithal ettiğini, geriye kalan direkleri süresi içerisinde ithal etmediği için yeniden izin alması gerektiğini ileri sürerek Müdafaa Takririne aşağıdaki ön itirazı dahil etmiştir.

Ön İtiraz

Davalı takriben 03.06.2010 tarihinde ve/ve-ya o tarihlerde,
Davacının ülkeye ithal etmek istediği direklerin ve/veya dava konusu direklerin standartlara uygun olmadığı cihetle ithal izni verilmesinin mümkün olamayacağına mütedair bir karar almıştır ve/veya Davacıya bu hususta bir bildirimde bulunm-uştur. Davalının, yukarıda ünvan ve sayısı gösterilen davadan sonra belirlemiş olduğu bu tutum ve/veya tavır ışığında, Davacının bu davasında muvaffak olması halinde dahi dava konusu direkleri ülkeye ithal etmesi mümkün olamayacaktır. Dolayısıyla, yukarıd-a ünvan ve sayısı gösterilen davanın, daha ileriye gitmeden masraflarla birlikte reddedilmesi gerekmektedir.


Taraflar duruşmaya başlamadan önce 15 adet emare sunmuşlar ve müşterek olgularını sıralayarak Davacı şirket direktörünü tanık olarak dinlett-ikten sonra Mahkemeye hitap etmekle yetinmişlerdir.


Müşterek olgular aynen şöyledir:

Davacı şirketler mukayyitliği nezdinde kayıtlı tüzel kişiliğe haiz limited bir şirkettir. Davacı sair şeyler yanında elektrik malzemesi ithal ve satışı ile iştigal e-tmektedir.

2. Davalı KKTC'de elektrik işlerinden sorumlu idari karar
alma ve işlem yapma yetkisi olan kamu kurumudur.

Davacı Orman Ürünleri Ticaret A.Ş.'nin ürettiği ve/veya
sattığı UNİPOLE marka muhtelif ebat ve cinste elektrik
direği almak iç-in anlaşma yaptı ve bu maksatla kendisine
gönderilen 19/3/2009 tarih ve 2009-16 Referans no'lu
Proforma Fatura tahtında Davalıya yapmış olduğu müracaatta
Davalı 20/3/2009 tarih ve S3.TŞ3/431/2009 sayılı yazı ile
konu Proforma/Fatura tahtındaki -malların KIBTEK
şartnamelerine uygun olduğunu Ticaret Dairesi Müdürlüğüne
bildirmiştir.

Davalı 23.12.2009 tarih ve S3.TŞ3-1984-2009 sayılı bir
yazıyı Davacıya göndererek 20.3.2009 tarih ve S3.TŞ3-43-
09 sayılı Ticaret Dairesi Müdürlüğüne yazm-ış oldukları
yazı tahtında Davacıya verilen ithal izninin 24 Aralık
2009 tarihinden itibaren zaman aşımına uğradığına dair
bir bildirim yapmıştır.

İlk önce Davalının Müdafaa Takririnde ileri sürdüğü ön itirazı incelemeyi uygun görürüm. Da-valı ön itirazında davanın 5.3.2010 tarihinde ikamesinden sonra ancak Müdafaa Takririnin dosyalanmasından kısa bir süre önce Davacıya Davalı tarafından gönderilen bir yazıya atıfta bulunarak, bu yazı ışığında Davacının bu davasında artık meşru menfaati kal-madığını ileri sürmektedir. Kanaatimce davanın ikamesinden sonra Davalının Davacıya karşı yaptığı bir işlemi Davalının Davacıya artık meşru menfaatin kalmadı diye ileri sürmesine izin verilmemelidir. Davalının 3.6.2010 tarihli kararının başka davaya konu- yapılması mümkündür. 3.6.2010 tarihli kararın ortadan kalkması halinde bu davada konu yapılan karar Davacının önünde bir engel olarak kalabilecektir. Bu nedenle Davalının davanın ikamesinden sonra aldığı yeni karar ile Davacının dava konusu yaptığı kara-rdaki Davacının meşru menfaatinin olumsuz yönde etkilendiğini kabul etmem ve Davacının bu davasında meşru menfaatinin halen devam etmekte olduğunu kabul ederim. Bu nedenle Davalının ön itirazını red ve iptal ederim.

Dava konusu yapılan karar Emare 5, -23.12.2009 tarihli yazı aynen şöyledir:

"KKTC ELEKTRİK KURUMU

"Sayı: S3. TŞ3/1984/2009 Tarih: 23.12.2009
Konu: Direk ithal izni hk.

Elparts Enterprises Ltd,
Lefkoşa

20.3.2009 tarih ve S3.TŞ3/43/09 sayılı- Ticaret Dairesi
Müdürlüğüne yazmış olduğumuz yazımızda tarafınıza
verilen direk ithal izninin 24.12.09 tarihinden itibaren
zaman aşımına uğradığından geçersiz olduğunu
bilgilerinize arz olunur.


Göker BAŞOĞLU - Dalman Aydın
Planlama-OG./YG.Şube Amiri Tesis Şube Amiri (a)"


Davacı ithal izninin Ticaret Dairesi tarafından Emare 2'nin ekinde olduğu gibi 21.12.2009 tarihinde verildiğini ileri sürmekte, Davalı ise, Emare 1 20.3.2009 tarihli yazısı-nın ithal izni olduğunu ileri sürmektedir. Her iki taraf bir ithal izninin geçerlilik süresinin 6 ay
olduğunu kabul etmektedir. İthal izni Davacının ileri sürdüğü şekilde Emare 2 ekinde olan evrak ise Emare 5 yazıda belirtildiği şekilde ithal izni zaman- aşımına uğramış olamaz. Emare 1 yazı ithal izni olarak kabul edilirse, o zaman Emare 5 yazıda belirtildiği gibi 6 ay süre geçirildiğinden, Davalının ileri sürdüğü şekilde, ithal izninin süresinin dolduğu kabul edilmelidir.

İthal izninin kimin tarafında-n ve ne şekilde verilebileceğine karar vermek için bu konudaki mevzuatı incelemek gerekir.

12/1983 sayılı Dış Ticareti Düzenleme ve Denetim Yasasına bakıldığı zaman yasanın 8. maddesi altında ithalata izin verecek yetkilinin Bakanlık olduğu görülür. 2. -maddede Bakanlığın Ticaret işleri ile görevli Bakanlık olduğu izah edilmektedir. Amme Enstrümanı 135/1993 İthalatı ve İhracatı (Düzenleme ve Denetim) Tüzüğü madde 21 altında ithal edilecek mal için ithalatcının ithalat girişiminden önce Bakanlık ve/veya b-ankalardan proforma faturaları onaylatmak suretiyle ithal izni almak zorunda olduğu belirtilir. Madde 20'de orijinal proforma faturanın Bakanlığa sunulacağı ifade edilir. Amme Enstrümanı 436/03 ile tadil edilen 8. maddeye göre ön izne tabi mallar için B-akanlığın proforma faturayı ve/veya belgeleri onaylaması için ön iznin öncelikle alınması gerektiği belirtilir. Tüzüğün 5. cetvelinde ön izne tabi malların listesi mevcuttur.

Amme Enstrümanı 436/03, 728/03 ve 418/04 ile tadil edilen Amme Enstrümanı 13-5/93 cetvel 5'de ön izne tabi mallar kısmında F bendinde Elektrik Mühendisleri Odasından Uygunluk Belgesi alınması gerekli mallar listelenmektedir. Dava konusu kreozotlu ahşap direkler bu ön izne tabi değildir.

Taraflar direklerin EMO'dan ön izin alınm-ası gerekli mallar kapsamında olmadığını kabul etmektedirler. Davacı kreozotlu ahşap direkler için Elektrik Kurumunun uygunluk belgesi vermesi gerektiğini ifade etmekte, Davalı ise ithal iznini Davalının verdiğini ileri sürmektedir.

Davacı Emare 1'in El-ektrik Kurumunun tasvibini gösteren bir belge olduğunu, Davalı ise bunun ithal izni olduğunu ileri sürmektedir.

Davalı, Tüzüğün 6. maddesi ithal izninin yürürlük süresini 6 ay olarak belirttiği cihetle, 20.3.2009 tarihli olan Emare 1'den 6 ay geçtikten s-onra ithal izninin zaman aşımına uğradığını belirtmek için Emare 4 ve 5 yazının kaleme alındığını ifade etmektedir. Bu iddia ile 18.12.2009 tarihli olan Emare 2 faturaya konu malların 20.3.2009'dan 6 ay geçtikten sonra nasıl ithal edilmesine izin verildiğ-ini anlamak zordur.

Tüzüğün 6. maddesi aynen şöyledir:

"6. (1) Bakanlık tarafından Devletin Kur Hesabından
onaylanan proforma fatura süreleri, onay
tarihinden itibaren 3'er aylık sürelerle 9
aya kadar uzatılabilir.
-
(2) Bankalar Kur Hesabından, Bakanlık veya Banka
tarafından onaylanan proforma faturalar onay
tarihinden itibaren 6 aylık bir süre için
geçerlidir.
Ancak iznin geçerlilik süresi içerisin-de,
gümrüklere getirilmiş olup da bu süre içerisinde,
gümrük işlemlerinin yapılmaması halinde sürenin
bitimi tarihinden itibaren 15 gün içerisinde
ayrıca yeni bir proforma fatura veya ithal iznine
- gerek olmadan gümrükleme işlemleri yapılabilir.
(3) İhracatta, ihraç izni süresi, Bakanlığın onayı
tarihinden itibaren başlar ve 60 gün için
geçerlidir. İhraç süreleri zorunlu ve haklı
nedenlerle B-akanlıkça en çok 30 güne kadar
uzatılabilir.
(4) Herhangi bir malın ithalât ve ihracaatında
ihraç ve ithal izni süreleri, zorunlu ve haklı
nedenlerle Bakanlıkça kısaltılabilir veya
uzatılabilir-."


Gerek 6. maddede gerekse 20. maddede söz edilen proforma fatura nedir? Prof. Dr. Ejder Yılmaz'ın Hukuk Sözlüğünde (4. baskı) proforma fatura 'Teklif biçiminde olan ve bir malın kesin satımından önce o malın fiat ve niteliklerini gösteren ve satıcı ta-rafından alıcıya gönderilen belge, ön fatura, geçici fatura' olarak izah edilmektedir.

Emare 1 aynen şöyledir:

"Sayı/Ref: S3.TŞ3/431/2009 Tarih: 20.03.2009
Konu/Subject: Elparts Enterprises Ltd. tarafından
ithal edilen- malzemeler hk.

ELPARTS ENTERPRISES LTD. tarafından 2009-16 Proforma
Invoice Ref sayı ve 19.03.2009 tarihli fatura ile
İntertim Orman Ürünleri İthalat İmalat San. Tic.
LTD'den ithal edilmiş olan aşağıdaki malzemeleri
KIB-TEK şa-rtnamelerine uygun olduğu saygı ile
bilgilerinize sunulur.

Miktar Malzemenin Tanımı Marka6008.50 m. Light Creosoted Wooden PolesUNİPOLE 259.50 m. Light Creosoted Wooden PolesUNİPOLE 308.50 m. Medium Creosoted Wooden PolesUN-İPOLE11510.00 m. Medium Creosoted Wooden PolesUNİPOLE31611.00 m. Medium Creosoted Wooden PolesUNİPOLE
Dalman AYDIN Gürcan ERDOĞAN
Tesis Şube Amiri (a) Planlama OG-YG Şube Amiri "


Emare 1 incelendiği zaman, -Emare 1'in proforma fatura olmadığı görülmektedir. Emare 1 satıcı tarafından alıcıya gönderilmiş bir belge değildir. Nitekim, Emare 1'in proforma fatura olmadığı içeriğinden de bellidir. Proforma fatura Emare 1'in ekidir. Emare 1 yazıda, bu yazı ile i-thal izni verildiği de belirtilmemektedir. Kanaatimce Emare 1'in bir ithal izni olarak nitelendirilmesine olanak yoktur.


Davalı tüzüğün 6. maddesinin 2. fıkrası altında "bakanlık tarafından onaylanan proforma faturalar" ibaresine Bakanlık yerine Davalı- Elektrik Kurumunun okunması gerektiğini ve bu doğrultuda okunduğu takdirde Emare 1'in, proforma faturanın, Elektrik Kurumu tarafından onaylandığını gösteren bir yazı olduğunu ileri sürmektedir.

Tüzüğün 2. tefsir maddesinde Bakanlık "Ticaret işleriyle -ilgili Bakanlığı anlatır." der.

Elektrik Kurumu Fasıl 171 altında kurulmuştur ve tüzel kişiliğe sahip bir kurumdur. Bu durumda Elektrik Kurumunun Davalının ileri sürdüğü şekilde Bakanlık sözü kapsamında okunmasına yasal imkan yoktur. 6. madde tahtında B-akanlık tarafından onaylanması gereken proforma fatura Emare 1 değildir. Bu durumda zaman aşımı süresinin 24.12.2009 itibarı ile dolduğunu ifade eden bir karar doğru olamaz.

Emare 1 yazının proforma faturayı onaylayan bir yazı olmadığına karar verdikte-n sonra yasa veya tüzük altında Elektrik Kurumunun onayının ne zaman gerekli olduğuna bakmak gerekmektedir. Gerek Davacı gerekse Davalı Elektrik Kurumu tarafından onay verilmesi gerektiğini kabul etmektedirler. Tüzüğe ekli cetvel II 'Bankalar Kur Hesabın-dan Bakanlığın onayı ile İthal Edilecek Malların Listesi' nde XVI. sırada Diğer Mallar başlığı altında 2. maddede Elektrik Malzemeleri, Elektrik Aygıtı, ve Elektrik El Aletleri ile ilgili detaylı düzenleme yer almaktadır.

A. Elektrik malzemeleri bölümün-de Yüksek Gerilim Elektrik Malzemeleri için "66 kilovat ve üstü gerilimlerde kullanılan ..... malzemeler ....... KIB-TEK tarafından öngörülen koşulları sağlayan malzemeler KIB-TEK'in onayı ile ithal edilebilir" denmektedir. Yine Orta Gerilim Elektrik Malz-emeleri için "1 kilovat ve altındaki gerilimlerde kullanılan .... malzemeler ..... KIB-TEK tarafından öngörülen koşulları sağlayan malzemeler KIB-TEK'in onayı ile ithal edilebilir" denmektedir.

Davacının bu dava maksatları için ithal etmek istediği -elektrik direklerinden, huzurumdaki Davacı direktörünün şahadetine göre, 8.5 metre direkler, alçak gerilim hatlarında, 10 ve 11 metre direkler de orta gerilim hatlarında kullanılır. Yine Davacı direktörünün şahadetine göre 400 adet 8.5 metre, 91 adet 10 m-etre ve 122 adet 11 metre direk getirmek için müracaat etmişlerdir. Ortak gerilim elektrik malzemeleri için Elektrik Kurumunun onayı olması gerektiği cetvel 2'den görülmektedir. Alçak gerilim malzemelerinin listesinde elektrik direkleri yer almamaktadır.- Bu durumda alçak gerilim malzemeleri için Davalının onayına gerek olmadığı kabul edilmelidir. Alçak gerilim malzemesine giren direkler ile ilgili Davalının dava konusu yapılmayan Emare 1 yazıda onay verdiği görülmektedir. Mevzuata göre Davalının bu kate-goriye giren direkler için karar üretmeye, Davalıyı temsil eden Avukatın hitabında kabul ettiği gibi, yetkisi olmadığından bu kategoriye giren mallar ile ilgili zaman aşımı iddiası geçerli olamaz. Davalının alçak gerilim malzemeleri için onay verme yetkis-i olmadığından ve Emare 1'de yer alan karar dava konusu yapılmadığından, alçak gerilim malzemesi sınıfına giren emtia ile ilgili bu davada karar üretmek mümkün değildir.

Tüm söylenenler ışığında Davalının yüksek ve orta gerilim elektrik malzemeleri için -ithal izni değil II. Cetvel'de belirtildiği şekilde ancak onay verebileceğini kabul eder ve bulgu yaparım.

Davacının dava konusu yaptığı Emare 5 yazı Ticaret Dairesi tarafından ithal izni verilmeden önceki onay kararı olduğuna karar verdikten sonra Dava-lının Emare 5 kararının Yüksek İdare Mahkemesinde dava edilebilinecek icrai nitelikli bir karar olup olmadığına bakmak gerekir.

Bir kararın icrai bir karar olması için kararın hukuk düzeninde bir değişikliğe yol açması gerekir. Kemal Gözler İdare Hukuku C-ilt 1 sayfa 594'de bu konu ile ilgili şöyle denmektedir:

"İdare hukukundaki işlemlerin ezici çoğunluğu icraî
niteliktedir. Bu şu anlama gelir ki idarî işlemler,
idarenin tek-yanlı irade açıklamasıyla oluşur ve
tamamlanır. Yani idare tek yanlı olarak a-çıklayacağı
iradesiyle hukukî sonuçlar doğurur; hukuk düzeninde
değişikliklere yol açar; ilgili kişilerin hakları ve
yükümlülükleri üzerinde etkide bulunur. Tüm bunların
olabilmesi için de ilgili kişinin iradesine ihtiyaç
yoktur. İşte idarenin tek- yanlı olarak açıkladığı
iradesiyle hukukî sonuçlar doğurmasına, hukuk düzeninde
değişikliğe yol açmasına idar'î kararın "icraîlik
özelliği (caractére exécutoire)"denir"


İdareden çıkan ancak herhangi bir hukuki sonuç doğurmayan, yani hukuk düzeninde- bir değişikliğe yol açmayan kararlar icrai değildir. Hazırlık işlemleri bir idari kararın alınmasından önce yapılan, karar almaya yetkili makamı bağlamayan, bu makamı bilgilendiren, yönlendiren işlemlerdir. Bu davada Davacı Davalının kararının icrai bir k-arar olduğunu, Davalı ise bu kararın bir hazırlık kararı olduğunu ileri sürmüştür. Elektrik Kurumunun onay kararı Ticaret Dairesini bağlamayan bir karar değildir, bilakis Davalının dava konusu kararı tek başına hukuki bir sonuç doğurur niteliktedir. Bu ned-enle Davalının dava konusu yapılan kararının hazırlık kararı olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Davalının kararı hazırlık kararı olarak kabul edilse dahi karma işlem olarak nitelendirilen işlemlerde son irade beyanından önceki beyanların hazırlayıcı ni-telikte olduğu kabul edilmekle birlikte, hazırlık işlemlerinin ayrılabilir işlem olması halinde bunlara karşı dava açılabileceği kabul edilmektedir. Kemal Gözler İdare Hukuku 1 cilt sayfa 602'de şöyle denmektedir:

"Ancak, hazırlık işlemleri "ayrılabilir- işlem (acte
détachable)" niteliğindeyseler bunlara karşı da
doğrudan doğruya dava açılabilir. Eğer bir işlem,
idarî karar alma sürecinde bulunduğu yer itibarıyla
hazırlık işlemi niteliğinde olmakla birlikte, tek
başına hukukî sonuç do-ğuruyor, ilgili kişinin
hakları üzerinde etki doğurabiliyorsa, bu işlem asıl
işlemden ayrılabilir (détachable) nitelikte bir
işlemdir ve buna karşı asıl işlemden ayrı olarak
dava açılabilir. Bunda idare hukuku teorisi bakımından
yadırganabilecek b-ir şey yoktur. Hukuk düzeninde
değişiklik yapan, kişilerin haklarını etkileyen
işlemlerin yargı denetimine tâbi olması gerekir.

Hazırlık işlemlerinin " ayrılabilir işlem" olarak
görülüp icraî işlem hâline gelmesi, hazırlık işleminin
- yapılmaması veya yapılmasının reddedilmesi durumunda
ortaya çıkar. Bazı durumlarda hazırlık işlemi
yapılmadığı veya yapılması sarih olarak reddedildiği
için asıl işlemin yapılması mümkün olmaz. Böyle
durumlarda hazırlık işle-minin yapılmaması, asıl işlemin
yapılmasını da engellediğinden ortaya bir zımnî ret
kararı çıkar ki, bu karar başlı başına bir icraî
karardır; ilgili kişinin haklarını etkiler. Böyle bir
işleme karşı da haliyle dava açılabilir-."


Davalının onay vermemesi halinde Davacının ithal izni alması mümkün değildir. İthal izni müracaatının Ticaret Dairesi tarafından reddedilmesi halinde Davacının icrai konumda olan o kararı dava etmesi ve Davalının kararını da o davada konu yapması ge-rekir. Ancak Davalının dava konusu Emare 5 yazısı ışığında Ticaret Dairesi tarafından ithal izni verilmesi gündeme gelmediği takdirde ve dava konusu karar hazırlık kararı olarak nitelendirildiği takdirde, Davacı çaresiz kalır. Hukuk düzeninde değişiklik y-apan, kişilerin haklarını etkileyen işlemlerin yargı denetimine tabi olması gerektiği hususu göz önünde tutularak Davacının Davalının onay vermeme konumunda olan dava konusu kararını Yüksek İdare Mahkemesinde dava konusu yapabileceğini kabul ederim.

Sonuç- itibarıyle Davacı davasında muvaffak olur ve Davalının dava konusu yapılan kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangibir hukuki sonuç doğurmayacağına karar veririm.

Dava masrafları Davacı lehine verilir.




Narin- F. Şefik
Yargıç


10 Kasım, 2010









11






Full & Egal Universal Law Academy