-D.33/2013 YİM:194/2012

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti:Necmettin Bostancı,Talât D.Refiker,Ahmet Kalkan

Davacı:Dr.Ayşe Köseoğlular-ı,Cengiz Topel Sokak,No:27,Gönyeli-
Lefkoşa

- ile -

Davalı:Kamu Hizmeti Komisyonu Başkanlığı vasıtasıyla KKTC,
Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına:Avukat Hasan Esendağlı
Davalı namına:Kıdemli Savcı Gülser Akanyeti adına Savcı İlter-
Koyuncuoğlu
İlgili Şahıs No.1 namına:Avukat Güner Göktuğ adına Avukat
Ayşen Gardiyanoğlu
İlgili Şahıs No.2 namına:Avukat Gülsün Yücel adına Avukat Jale
Dizdarlı
--------------

H Ü K Ü M

Necmettin Bostancı: Göz Hastalıkları Uzmanı olan Davacı, 199-8 yılında İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olmuştur. 2003 yılında uzman olan Davacı, Davalının 11.10.2011 tarihinde 13/11 No.lu genelge ile ilan ettiği "Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi ve Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi münhal, ilk atama ve t-erfi kadroları ilânı ve sınavları duyurusu" üzerine, duyuru ile münhal ilân edilen 3 adet II.Derece Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii için müracaatta bulundu.

Davacı ve bu davaya ilgili şahıs olarak dahil edilen Dr.Şerife Özhuy (İlgili Şahıs No.1) ve Dr.Hüs-eyin Hakkı Sezgin (İlgili Şahıs No.2), 28.1.2012 tarihinde Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü uyarınca yapılan yeterlik sınavına katıldılar. Davacı, söz konusu sınavda 92 puan alarak ikinci, İlgili Şahıs No.1, 84 puanla üçüncü, İlgili Şahıs No.2, 43 puanla doku-zuncu oldu. Bilâhare yapılan mülâkatta Davacı, 84.38, İlgili Şahıs No.1 Şerife Özhuy 90, İlgili Şahıs No.2 Hüseyin Hakkı Sezgin ise 90 puan almıştır. Tüzük gereği adayların aldıkları yazılı sınav puanı 0.1, sözlü sınav puanı 0.9 ile çarpılmıştır. Bunun son-unda, kesin olmayan sınav sonuçları açıklanmıştır. Buna göre Davacının toplam puanı 93.58, İlgili Şahıs No.1'in toplam puanı 98.40, İlgili Şahıs No.2'nin toplam puanı 94.30 olmuştur.

Yapılan itirazların değerlendirilmesinden sonra, kesin liste yayınlanmı-ştır. Davacının puanı ile İlgili Şahıs No. 2'nin puanı değişmemiş, İlgili Şahıs No.1'in puanı 93.90'a indirilmiş ve 2.5.2012 tarihinde sair müracaatçılar yanında ilgili şahıslar, münhal mevkiye atanmış, Davacı ise atanmamıştır.

Davacı, münhal mevkiye ata-nmaması üzerine, bu davayı dosyalamış ve aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:
"
Davalının, davacının katılmış olduğu Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan II.Derece Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavının 2.5.2012 tarihinde ve/veya -o tarihlerde ilan edilen kesin sonuçlarına ve/veya sonuç bildirimine ve/veya kesin listeye göre yaptığı II.Derece Göz Hastalıkları uzmanı atamalarının ve/veya buna ilişkin kararların ve/veya işlemlerin geçersiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir son-uç doğurmayacağına dair Mahkeme emri ve/veya hükmü,

Davalının, Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan II.Derece Göz Hastalıkları Uzmanı mevkiine Şerife Özhuy'un atanmasını öngören ve/veya bu bağlamda davacının atanmamasını öngören kara-r ve/veya kararlarının ve/veya işlemlerinin geçersiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya hiçbir sonuç doğurmayacağına ilişkin bir mahkeme emri ve/veya hükmü,

Davalının, Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan II.Derece Göz Hastalıkları Uzmanı- mevkiine Hüseyin Hakkı Sezgin'in atanmasını öngören ve/veya bu bağlamda davacının atanmamasını öngören karar ve/veya kararlarının ve/veya işlemlerinin geçersiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya hiçbir sonuç doğurmayacağına ilişkin bir mahkeme emri ve/veya hükm-ü,

Davalının, davacının katılmış olduğu Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan II.Derece Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavının 2.5.2012 tarihinde ve/veya o tarihlerde ilan edilen kesin sonuçlarının ve/veya sınav sonuç bildiriminin v-e/veya kesin listenin ve/veya sıralama listesinin oluşturulması ve hesaplanmasına ilişkin kararlarının ve/veya işlemlerinin geçersiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir mahkeme emri ve/veya hükmü,

Davalının, davacının -katılmış olduğu Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan II.Derece Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavının 2.5.2012 tarihinde ve/veya o tarihlerde ilan edilen kesin sonuçlarında ve/veya sınav sonuç bildiriminde ve/veya kesin listede ve/v-eya sıralama listesinde 4.sırada yer almasını öngören ve/veya Şerife Özhuy ve Hüseyin Hakkı Sezgin isimli kişilerin davacıdan daha fazla toplam puan almasını ve/veya davacıdan daha üst sıraya konmasını öngören kararlarının ve/veya işlemlerinin geçersiz ve -hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir mahkeme emri ve/veya hükmü,
Davalının, davacının katılmış olduğu Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan II.Derece Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavının 3.4.2012 ta-rihinde ve/veya o tarihlerde ilan edilen geçici listesine yapmış olduğu itirazlar neticesinde davacının 4.sıradaki yerinin değiştirilmemesini öngören ve/veya davacının itirazlarının dikkate alınmamasını ve/veya reddedilmesini ve/veya kısmen reddedilmesini -öngören kararlarının ve/veya işlemlerinin geçersiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir mahkeme emri ve/veya hükmü,

Davalının, davacının katılmış olduğu Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan II.Dere-ce Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavının 2.5.2012 tarihinde kesin sonuçlarının ve/veya kesin listesinin ilan edilmesinden sonra ve/veya atama işlemi yapıldıktan sonra takriben 26.6.2012 tarihinde ilgili şahıs Şerife Özhuy'un 93.90 olan puanının 98.40 ol-arak değiştirilmesini ve adı geçen kişinin listede 3.sıradan 1.sıraya aktarılmasını öngören işlemlerinin geçersiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir mahkeme emri ve/veya hükmü,

Davalının, davacının katılmış olduğu Yat-aklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan II.Derece Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavı ile ilgili olarak kesin listede 26.6.2012 tarihinde yapmış olduğu değişikliğe binaen almış olduğu herhangi bir atama kararının ve/veya işleminin geçersi-z ve hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir mahkeme emri ve/veya hükmü,
İ. Bu dava masrafları.

Gerek Davalı, gerekse İlgili Şahıslar, Davacının talep takririne karşılık müdafaa takriri dosyalayarak, Davacının iddial-arını reddetmişlerdir.

Davanın duruşması yapılmıştır. Davacı davasını ispat
amacıyla kendisi şahadet vermiş, ayrıca 2 tanık dinletmiştir. Davalı bir tanık dinletmiş, İlgili Şahıs No.1 kendisi şahadet vermiş, İlgili Şahıs No.2 de kendisi şahadet vermiş v-e ayrıca bir tanık dinletmiştir.

Taraflar davada toplam 68 adet emare sunmuşlardır.

İnceleme: Emare 46'da münhale müracaat eden tüm
adayların, gerek yazılı sınav, gerekse sözlü sınav sonucu aldıkları puanlar ve söz konusu puanların toplamı sonucu oluşan- sıralama, "Doktorlar Geçici Sınav Sonuçları Listesi" olarak yayınlanmıştır.

Emare 46 Doktorlar Geçici Sınav Sonuçları Listesi'ne
göre Davacı 4'üncü sırada yer almaktadır. Listede İlgili Şahıs No.1 Dr.Şerife Özhuy birinci, İlgili Şahıs No.2 Dr.Hüseyin -Hakkı Sezgin üçüncü sırada, davada taraf olmayan Dr.Firuzan Üstüntaş Bardak ikinci sırada yer almaktadır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, itirazlar sonucu sıralama değişmiştir. Yeni oluşan liste Emare 49'da görülmektedir. Buna göre, Firuzan Üstüntaş Bardak bi-rinci, Hüseyin Hakkı Sezgin ikinci, Şerife Özhuy üçüncü sırada yer almaktadır. Davacı, Dr.Firuzan Üstüntaş Bardak'la ilgili yapılan idari işlemleri dava konusu yapmamıştır.

Davacı talep takririnde, İlgili Şahıs No.1 ve 2'nin II.Derece Göz Hastalıkları Uzm-anı mevkiine atanma
kararları ve atanma öncesindeki tüm işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğunu iddia etmekle birlikte, İlgili Şahıs No.1 ile ilgili gerçekleşen ve nihai kararı etkileyen ara işlemlerden dört tanesinde, İlgili Şahıs No.2 ile ilgili ara işle-mlerden iki tanesinde ve kendisiyle ilgili ara işlemlerden de iki tanesinde ısrarlı olmuştur.

Öncelikle Davacının kendisiyle ilgili yapılan ve İdare
Hukuku açısından sakat olduğunu iddia ettiği işlemleri inceleyelim.

Davacı, Emare 4 olan 12/2/2012 tari-hli belgeye göre 27/2/2012 ile 12/3/2012 tarihleri arasında 15 gün süre ile İstanbul'da Acıbadem Hastanesinde uygulamalı eğitime katılmıştır. Davacı aynı zamanda, Emare 3 belgede görülen aynı tarihlerde yer alan İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göz K-liniğinde uygulamalı eğitim görmüştür.

Davalı, Davacıya sadece Emare 3'te görülen çalışması nedeniyle Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'nün 9(B)(b)(iii) maddesi uyarınca puan vermiştir. Emare 4'te görülen çalışması için puan vermemiştir. Davalı, puan -vermemeyi, iki kursun tarihlerinin çakışmasına bağlamaktadır.

İki kursun tarihlerinin çakıştığı bir gerçektir. Tarihlerin çakışması halinde, doğal olarak kişi aynı anda iki yerde olamayacağına göre, ilk nazarda idarenin talebi reddetmesi gerekir. Davacı-, sonuçlarla ilgili Davalıya yaptığı Emare 47'deki itirazına ilave olarak ve itirazına açıklık getirmek babında, Emare 48 itirazı dosyalamıştır.

Emare 48 aynen aşağıdaki gibidir:
" 13.4.2012

KAMU HİZMETİ KO-MİSYONU BAŞKANLIĞINA,
28.03.2012 tarihinde yapılan göz hastalıkları kadro sınavı neticelerine 05.04.2012 yaptığım itiraz dilekçeme ek olarak 12.04.2012 tarihinde sayın başkan Çetin Uğural ve sayın Taner Tuna ile yaptığım görüşme ışığında aşağıdaki ko-nuya dikkat çekmek istiyorum.
Sunmuş olduğum ve reddedilen 2.kurs belgesinin mesai saatleri belirtilmiştir (Özel acıbadem üniversitesi hastanesi), ancak TC Sağlık Bakanlığı İstanbul eğitim ve araştırma hastanesinde mesai saati belirtme ihtiyacı duyul-mamıştır çünkü bu hastane bir devlet hastanesidir ve çalışma saatleri tüm devlet hastanelerinde olduğu gibi st 8.00-15.30 saatleri arasındadır. Aynı tarihte olduğu gerekçesi ile reddedilen 2.belgemin aynı saatlerde yapılmadığına dikkatinizi çekmek ve kurs -puanlamamın tekrar gözden geçirilmesini arz ederim.

Op.Dr.AYŞE KÖSEOĞLULARI

GÖZ HASTALIKLARI UZMANI "

Davacı, Emare 48'le, kurs saatlerinin çakışmadığını ortaya koymuştur. Davalı, Davacının itirazlarına karşıl-ık Emare 50'de görülen cevabı vermiş ve bu konu ile ilgili şu ibareleri kullanmıştır:

"Farklı mesai saatleri içerisinde sunmuş olduğunuz iki adet kurs belgesi, aynı tarihlerde olduğundan dolayı yalnızca bir tanesi değerlendirilmiş ve bu husus tüm adaylar-a eşit olarak uygulanmıştır."

Tüm adaylara eşit uygulama yapılması, Davacının
şikâyetinin reddine gerekçe olamaz. Böyle durumda idare, kurs saatlerinin çakışıp çakışmadığına bakmalıdır. Bu nedenle Davalı, aynı tarihlerde olmakla birlikte, farklı saatler-de yer alan kurslarla ilgili Davacıya Tüzüğün öngördüğü puanı vermemekle hatalı davranmıştır.
Bu safhada, bir hususa temas etmek isteriz. Davacı,
istintakı esnasında, katıldığı kurs süresi ile ilgili sorgulanmış ve 15 günlük kursu tamamlamadığı yönünde id-diaya muhatap olmuştur. İdari kararın gerekçesinde, Davacının katıldığı kursa, tam süreyle katılmadığı yönünde bir ibare olmadığı için bu husustaki iddialara itibar etmeyiz. Bu durumda Davacının puanı eksik hesaplanmıştır. Dolayısıyla eksik hesaplama sonuc-u, sözlü yarışma sınavı ile ilgili varılan nihai sonuç da hatalı olacağından, bu açıdan Davacı ile ilgili, sözlü yarışma sınavına ilişkin varılan sonucun hatalı ve geçersiz olduğu sonucuna varırız.

Davacının bu kalem altındaki itirazı, üyelerin verdiği k-anaat notu neticesinde ortalamasının diğer adaylara nazaran düşük olmasınadır. Bahse konu kanaat notları da haliyle sözlü yarışma sınavı sonucunu ve akabinde oluşan sıralama listesini etkilemiştir. Kanaat puanları üyelerin kendi takdir ve değerlendirmesi s-onucu oluşur. Buna mahkemeler kolay kolay müdahale etmezler. Davacı Emare 47 ile bu hususu itiraz konusu yaptığı gibi, talep takririnde de itirazın reddini dava konusu yapmıştır. Davalı Emare 47'yle yapılan bu konudaki itiraza, Emare 50'deki cevabında "Kom-isyonumuzca sözlü mülakatta verilen puanlar, 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'nün 9(B)(d)maddesi uyarınca verilmiştir. Söz konusu madde "Genel değerlendirme ve kendini ifade etme (10 puan)" olarak belirtilmektedir.
Yazılı sınav sonucunda 2'nci sırada ye-r alırken,
sözlü sınav sonucunda 4'üncü sırada yer almanız her iki sınavın da eşit ağırlığa sahip olmamasındandır. 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'nün 10'uncu maddesinde "Yazılı Yarışma Sınavında alınan puanın 0.1 ile, Sözlü Yarışma Sınavında alın-an puanın 0.9 ile çarpılmasından çıkan sonuçların toplamı adayın başarı puanını gösterir. 60'ın altında puan alanlar başarı listesine giremez. Başarı Listesi yüksek puandan düşük puana göre yapılır" kuralı bulunmaktadır. Sözlü yarışma sınavı sonucunda 4'ün-cü sırada yer almanızın nedeni de budur." şeklinde cevap vermiştir. Görüldüğü gibi, cevapta Tüzüğün kuralları tekrarlanmıştır. Emare 47'de belirtilenler Davacının itirazına gerekçe teşkil edemez.

Komisyon üyesi Müzeyyen Yeşilada bu konuda istintak ed-ilmiştir.

Mahkeme huzurunda şahadet veren Komisyon Üyesi Müzeyyen
Yeşilada, hesap hatası olmadığı yönündeki iddiayı tekrarlaması yanında, verilen puanın Komisyon Üyelerinin takdirinde olduğunu, 100 puan üzerinden 10 puanlık takdir haklarının bulunduğunu, -takdir hakkı kullanırken, Üyenin kendi vicdani kanaatinin ön plana çıktığını, hangi gerekçe ile puanların verildiği hususunda Komisyon Üyelerinin birbirlerine bir açıklama yapmadıklarını söylemiştir.

Gerek emarede, gerekse Komisyon Üyesi Müzeyyen Yeşilada-'nın şahadetinde, Davacıya verilen kanaat notlarının gerekçesi verilmiş değildir.

İdare Hukukunda, takdir hakkı vardır. İdare adına yetki
kullanan kişiler takdir hakkını keyfi olarak kullanamaz. Bu hak bazen kamu hizmetinin daha iyi ve etkin yürütülmesini- sağlamak amacıyla kullanılır, böyle bir halde, takdir hakkını kullanarak yapılan işlem veya alınan kararın gerekçesi, kamu hizmetinin iyi ve etkin şekilde yürütülmesini sağlamaktır. Bazen mevzuat, yaptığı düzenleme ile idari yetki kullanan kişiye takdir h-akkını kullanma yetkisi verir. Tabii ki bu halde de kişi, söz konusu yetkisini, kamu hizmetinin etkin şekilde yürütülmesini ve kamu yararını sağlamak amacıyla kullanır. Huzurumuzdaki meselede, Tüzük, Komisyon Üyelerine, 100 üzerinden 10 puanlık bir değerle-ndirme, kendi takdirlerini kullanma hakkı vermektedir. Bu hak keyfi kullanılacak bir hak değildir. Mülâkat konusunda Yrd.Doç.Dr.Abdullah Uz ve Mustafa Yaşar Demircioğlu'nun "Sözlü Mülâkat Sınavları ve Yargısal Denetimi" isimli eserlerinde belirttiklerini g-öz önüne alarak, aşağıdaki hususları belirtmek isteriz. Sözlü sınav (mülakat), yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte olup, bilgi ve liyakatı ölçmek, adayın mesleğine uygun yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını tespit amacıyla yapıl-maktadır. Burada komisyon üyelerinin değerlendirme yaparken bakacakları hususlar, adayın atanacağı kamu hizmetinin gerekleri de kaale alınarak, davranışları, giyimi, konuşma ve kendisini ifade edebilme yeteneği, konuya yaklaşımı, tavır ve hareketleri, gene-l kültür gibi hususlardır. Mülâkat, ara işlem mahiyetinde idari bir işlemdir. Bu işlemin yargısal denetimi, hali ile konu, sebep, şekil, amaç ve yetki yönünden yapılmaktadır. Bu nedenle, mülâkat sonucu takdir edilen notun gerekçesi verilmelidir. Komisyon ü-yeleri, takdir ettiği notun gerekçesini ortaya koymalıdır. "Ben öyle takdir ettim" demek yeterli değildir. Üye, neden öyle takdir ettiğini ortaya koymalıdır ve gerekçeler tutanaklarda görülmelidir. Bunun yapılmaması, idari kararı sakatlamaktadır.

Sırası -gelmişken, TC Danıştayının mülâkat ile ilgili görüşlerine burada yer vermeyi uygun görürüz. Türkiye Cumhuriyeti Danıştayının mülâkat ile ilgili kararları zaman içinde gelişim göstermiştir.

Yukarıda belirtilen eserin 60.sayfasında şöyle denmektedir: ....-..........................................
.............21.11.2006 tarihinde yapılan mülakat sınavında başarısız sayılma işleminin iptali istemiyle açılan davada Danıştay, "Hukuk Devleti ilkesi karşısında idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldı-racak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir. Davranış ve düşüncelere ilişkin bilgi edinmek amacıyla bir kişiyle yapılan sorulu cevaplı görüşme olan mülakatın, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte olduğ-u açık olmakla birlikte, mülakatın yargısal denetime imkan verec