-D.3/91 YİM 19/87

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkemede
Yargıç Celâl Karabacak Huzurunda
Anayasanın 152. Maddesi hakkında.

Müstedi: 1. Atlex Co., 175 Bed-rettin Demirel Caddesi, Lefkoşa.
2. Önder Yusuf Sanver, 175 Bedrettin Demirerl Caddesi, Lefkoşa.
3. Ahmet Yusuf Sanver, 75 Bedrettin Demirel Caddesi, Lefkoşa.
ile
Müstedaaleyh: KKTC Ticaret Sanayi ve Enerji Bakanlığı Ticare-t Markaları
Mukayyidi vasıtasıyle KKTC, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Ali Dana adına Osman Ertekün.
Müstedaaleyh namına: Yaşar Boran.
İlgili şahıs namına: -Meteş Aziz adına Ülfet Emin.

Yasa Maddesi: KKTC Anayasasının 152(1). maddesi, Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasasının 146. maddesi, Ticaret Markaları Tüzüğünün 108. maddesi, Fasıl 168 Ticaret Markaları Yasasının 19, 20, 27 v.s. maddeleri, 1951 Ticaret Markaları- Tüzüğü n.40-51, n.93.

İstemin Özeti: Müstedilerin, tescil müracaatlarına karşı yapmış oldukları itiraz muameleleri ile ilgili olarak Müstedaaleylerce alınan ve ilgili şahsa müracaatlarını desteklemek maksadıyle yemin varakası dosyalama süresinin uzatılm-asını öngören kararların tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına, ayrıca ilgili şahsın müracaatlarını 12 ay zarfında tamamlamamış olmasına rağmen, Müstedaalyhin bu müracaatları iptal etmemek ve/veya fesh edilmiş addetmeme-kle ihmalde bulunduğuna, bu ihmalin yapılmaması gerektiği hususlarında karar verilmesi istemi.
OLAY: İlgili şahıs Avustralya yasaları uyarınca kurulmuş bir şirkettir. KKTC'deki yetkili vekilleri vasıtasıyle "speedo" şekilli ticaret markasını Ticaret Markal-arı Mukayyidince tutulan sicilin A kısmında mevcut 25. sınıfa tescil etmesi için Müstedaaleyhe müracaat etmiştir. Müstedaaleyh bu müracaatları dört yıl gibi uzun bir süre sonra Resmi Gazetede "Tescil Öncesi İlân Olunan Müracaatlar" başlığı altında ilân etm-iştir. Müstediler ilgili şahsın istemiş olduğu tescillerin yapılmasına itiraz etmişlerdir. Müstedaaleyh itirazların farkına varmadan tescil belgesini ilgili şahsa göndermiştir. Bilahare tescile itiraz usulü uyarınca Müstedilerin itirazlarını da ilgili şahs-a tebliğ etmiştir. Tescile itiraz usulü çerçevesinde, yemin varakası şeklindeki şahadetini zamanında vermeyen ilgili şahıs Müstedaaleyhe tek taraflı bir istida ile müracaat ederek bir aylık bir süre talep etti. Mukayyitlik ilgili şahsa 15 günlük süre vermi-ştir. Ayni gün Müstediler Müstedaaleyhin kendilerine ihbar verip görüşlerini almadan tek taraflı istida ile uzatma yetkisi olmadığını ileri sürerek, daha ileri işlem yapılmamasını talep etmişler bilahare de işbu başvuruyu dosyala-mışlardır.

SONUÇ: "Speedo-" lafzı ve şekilli ticaret markalarının tescilinin on iki ay zarfında tamamlanmamasının İlgili şahsın kusuru yüzünden olmadığı kanısındayım ve bu hususta bulgu yaparım. Bu bulgu ışığında Müstedaaleyhin ilgili şahsa bildirimde bulunması mümkün değildi. Bu d-urumda ilgili şahsın kusurlu olması halinde gönderilmesi gereken bildirimi göndermeyen ve bildirimi takip eden diğer işlemleri de yapmayan Müstedaaleyhi bunları yapmamakla ihmalde bulunduğundan söz edilemez.
Başvuru reddolunur.

Atıfta Bulunulan Yargıs-al İçtihatlar:
W.S. Nominee Co. Ltd. v. The Republic (1967) 3 CLR 582.
E. Merk v The Republic and Another (1972) 3 CLR, 548.
Arcadian Corp. v. The Republic (1986) 3 CLR, 2160.
YİM 4/72 sayılı Firuz Sami ile K. T. Yönetimi arasındaki Yüksek İdare Mahkemesi -kararı.
Costas G. Pikis v The Republic (1967) 3 CLR 562, s.575.
YİM 28/76 Faik Koyuncuoğlu ile KTFD arasındaki Yüksek İdare Mahkemesi kararı.

Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Kerly on Trade Marks, 7. baskı, s.1
Porf. Dr. Reha Poroy, Ticari İşletme -Hukuku, 4. baskı, s.235.
Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. baskı s.1779.

H Ü K Ü M

İşbu başvuru ile Müstediler, İlgili Şahıs Speedo Knitting Mills Pty. Ltd. tarafından 23.6.1981 tarihinde Müstedaaleyh Ticaret, Sanayi ve Enerji Baka-nlığına bağlı Ticaret Markaları Mukayyidliğine yapılan 1661 ve 1662 numaralı ticaret markası tescil müracaatlarına karşı yapmış oldukları 1/85 ve 2/85 sayılı itiraz muameleleri ile ilgili olarak Müstedaaleyhce alınan ve İlgili Şahsa müracaatlarını destekle-mek maksadıyle yemin varakası dosyalama süresinin uzatılmasını öngören 12.12.1986 tarihli kararların tamamen hükümsüz ve etksiz olduğu ve herhangi bir sonuç doğurmayacağı-na-, ayrıca 1661 numaralı bu müracaatların İlgli Şahsın ihmalinden dolayı 12 ay zarfında tamamlanmamış olmasına rağmen, Müstedaaleyhin bu müracaatları iptal etmemek ve/veya bunları terkedilmiş addetmemekle ihmalde bulunduğu, bu ihmalin yapılmaması ger-ektiği hususlarında karar veril-m-e-sini Mahkemeden talep etmişlerdir.

Başvurunun duruşması esnasında taraflar ilgili belgeleri emare 1-24 olarak sunmuşlar, başka şahadet çağırmayıp Mahkemeye hitap etmekle yetinmiş- lerdir.

Lâyihalar ve ibraz edilen emarelere göre, olgular özetle şöyledi-r:

İlgili Şahıs Speedo Knitting Mills Pty. Ltd., Avustralya yasaları altında kurulmış bir şirkettir. Adıgeçen şirket 23.6.1981 tarihinde KKTC'deki yetkili vekilleri Etem Deriş ve Aydın Deriş vasıtasıyle spor giysileri, yüzme giysileri ve yüzme takımları,- gömlekler, bluzlar, fanilalar, yüzme takkeleri, yelekler, don ve kilotlar, kilot takımları, pantolonlar, pantolon takımları, şortlar, eteklikler, elbiseler, canperler, avcı giysileri, puloverler, hırkalar, ceketler, blazerşer, su kayağı giysileri, çamaşır-lar, çoraplar ve ayakkabıları kapsayan normal giyim kalemleri ile ilgili mamullerine "SPEEDO" lâfzı ticaret markasını, yüzme takımları, spor giysileri, spor elbiseleri, çamaşırlar, gömlekler, örgü giysiler ve diğer her türlü giysileri kapsayan giyim kaleml-eri için de "SPEEDO" şekilli ticaret markasını Ticaret Markaları Mukayyidince tutulan Sicilin A Kısmında mevcut, 25. Sınıfa tescil etmesi için, emare 1 ve 2 ile ona müracaatta bulun-muştur. Müstedaaleyh, yapılan bu müracaatları 1661 ve 1662 sıra numaraları- altında almıştır.

Müstedaaleyh, bu tescil müracaatlarını derhal işleme koymadığı gibi, bunun nedenini de izah etmiş değildir. Müracaatların kabulünden 4 yıl gibi uzun bir süre sonra, 27.3.1985 tarihinde Müstedaaleyh mezkûr müracaatları 26 sayılı Resmi G-azetenin Ek V'inin 9 ve 10. sayfalarında "Tescil Öncesi İlân Olunan Müracaatlar" başlığı altında ilân etmiştir.

Çeşitli giysiler imal eden Müstedi No. 1 Atlex Co., bir ortaklıktır. Müstedi No.2 ve 3'de bu müessesenin ortaklarıdır. Müstediler, imal etmekt-e oldukları giysilerden hemen hemen İlgili Şahsın imal ettiği ayni türleri kapsayan kalemler için, "SPEEDO" lâfzı ve şekilli ticaret maraklarını Sicilin A Kısmındaki 25. Sınıfa tescil etmesi için, 23.5.1985 tarihinde emare 3 ve 4 ile Müstedaaleyhe müracaat- etmişlerdir. Müstediler aynı gün, İlgili Şahsın istemiş olduğu tescillerin yapılmasına karşı da, 1/85 ve 2/85 sayılı itiraz bildirimlerini Müstedaaleyhe dos- yalamışlardır (gör, emare 5 ve 6).

Müstedaaleyh, Müstedilerce yapılan 1/85 ve 2/85 sayılı bu it-irazların farkında olmaksızın meseleye itiraz yapılmamış gibi harket etmiş ve 28.5.1985 tarihinde 1661 ve 1662 numaralı mezkûr müracaatların tescil belgelerini İlgili Şahsa göndermiştir (gör, emare 8 ve 9).

Müstedaaleyh bu kez de dönmüş, tescile İtiraz U-sulü uyarınca müstedilerin 1/85 ve 2/85 sayılı itiraz bildirim formalarını İlgili Şahsa tebliğ etmiştir. Bunun üzerine İlgili Şahıs, 22.7.1985 tarihinde itirazlara cevap teşkil eden ve Mahkemeye emare 10 ve 11 olarak sunulan karşılık beyan formlarını Müste-daaleyhe dosyalamıştır.

Müstediler, 20.9.1985 tarihinde mezkûr itirazlarını destekleyen yemin varakası şeklindeki şahadetlerini Müstedaaleyhe vermişlerdir (gör, emare 12).

Aradan epey bir zaman geçtikten sonra Müstedilerin tescile itirazına rağmen tes-cil belgelerini onaylayıp İlgili Şahsa gönderdiğinin farkına varan Müstedaaleyh, 18.2.1986 gün ve emare 13 yazısıyle durumu İlgili Şahsa bildirerek sehven gönderilen mezkûr tescil belgelerinin kendisine iade edilmesini istemiştir. Bu safhada iken hemen ilâ-ve etmeliyim ki, talep edilen bu belgeler, Kasım 1986 tarihinde İlgili Şahıs tarafından Müstedaaleyhe iade edilmiştir.

Tescile İtiraz Usulü çerçevesinde yemin varakası şeklindeki şahadetini zamanında vermeyen İlgili Şahıs, 12.11.1986 tarihinde Müstedaale-yhe yemin varakası ile desteklenen tek taraflı iki istida dosyalamıştır (gör, emare 14 ve 15). İlgili Şahıs bu istidalarla, muhtelif memleketlerden gelmesi beklenen yemin varakası şeklinde hazırlanmış olan şahadetin henüz tamamlanmadığını, bunların tamamla-narak sunulabilmesi için bir aylık bir süreye daha ihtiyacı olduğunu belirterek bu sürenin kendisine verilmesini talep etmiştir. 1951 Ticaret Markaları Tüzüğü'nün 46 ve 93. nizamlarına istinat eden bu istidalar, Müstedaaleyce 12.12.1986 tarihinde ele alınm-ış olup, ilgili tutanaklar aynen şöyledir:

"Mukayyitlik,

Yapılan 12.11.1986 tarihli istida ve ekli Yemin Varakası incelen- dikten sonra Müstedi Avukatının talep etmiş olduğu "Yemin Varakası suretinde hazırlanmış şahadetin Ticaret Markaları Mukayyitlği'n-e 15 gün zarfında dosyalanmasına İZİN VE EMİR VERİLİR.

Lütfi Esendağ
12/12/1986"

Aynı gün Müsteda-aleyhten emare 16 ve 17 emirleri temin eden İlgili Şahıs, 15.12.1986 tarihinde de Avustralya, Almanya ve KKTC'den aldığı emare 23, 22, 18 ve 19 yemin varakalarını dosyalamıştır.

Bu durumu öğrenen Müstediler, 13.11.1987 tarihinde avukatları vasıtasıyle em-are 20 ve 21 yazıları yazarak, diğer şeyler meyanında, Müstedaaleyhin kendilerine ihbar verip görüşlerini almadan yemin varakası dosyalama süresini İlgili Şahsın tek taraflı istidası ile uzatma yetkisi olmadığını iddia etmiş ve bu konuda Yüksek İdare Mahke-mesine başvuracakları için işbu meselede daha ileri işlem yapılmamasını istemiştir.

Müstediler, 18.2.1987 tarihinde de işbu başvuruyu dosyalayarak istida konusu kararlar ve/veya işlemler ve/veya ihmalin Anayasaya, yasalara ve diğer mevzuata aykırı olduğu-nu, bu karar ve/veya işlemlerin yetkisiz, yetkilerin aşılması ve kötüye kullanılması sonucu alındığını, İdare Hukuku prensiplerinin çiğnendiğini, özellikle doğal adalet ilkelerine uyulmadığı gibi, kararların gerekçesinin de bulunmadığını iddia etmiş ve yuk-arıda belirtilen taelplerde bulunmuşlardır.

Olgulara bu şekilde kısaca değindikten sonra, şimdi de Müstedaaleyh ile İlgili Şahsın itiraznamelerinde ileri sürdükleri ve başvuru konusu yapılan kararların KKTC Anayasasının 152. maddesi kapsamında karar olma-dığı hususundaki ön itiraz ile bu kararların Yüksek İdare Mahkemesinde değil de Yargıtay nezdinde istinaf etmek suretiyle tartışma konusu yapılması gerektiği mealindeki ön itirazı incelemeğe çalışacağım.

I. KKTC Anayasanın 152(1) maddesi aynen şöyledir:

-"Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir yasan-ın veya bunlara uygun olarak çı-k-a-rılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye- kullanmak suretiyle yapıldığı ş-ikâyeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir."

Yukarıda alıntısı yapılan maddeden görülebileceği gibi, herhangi bir karar veya işlem veya ihmalin Yüksek İdare Mahkemesi denetimine tabi olabilmesi iç-in, bunların yürütsel veya yönetsel yetki kullanan bir organ, makam veya kişi tarafından alınmış olması veya yapılmış bulunmas-ı- gerekir. Müstedaaleyh, KKTC. Ticaret, Sanayi ve Enerji Bakanlığı Ticaret Markaları Mukayyididir. Bunun ise, Anayasamızın 152(1) maddesine geçen "bir organ veya makam veya kişi" olduğu kuşkusuzdur. Ancak bir organ, makam veya kişinin aldığı her karar veya -yaptığı her işlem veya ihmal Yüksek İdare Mahkemesi denetimine tabi değildir. Daha önce de belirtildiği gibi, bunların sadece yürütsel veya yönetsel yetkinin kullanılması ile almış olduğu karar veya yapmış olduğu işlem ve ihmal Yüksek İdare Mahkemesinde ba-şvuru konusu yapılabilir. O halde, Müstedaaleyh başvuru konusu kararı alırken veya işlem veya ihmali yaparken yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanmış mıdır? Önce bu hususu incelemem gerekir. Bunu yapmak için ise, alınan karar veya yapılan işlem veya ihm-alin kamu hukuku sahasına gi-rip girmediğine bakılır. K-arar veya işlem veya ihmalin esas amacı kamuyu- ilgilendiren bir konuyu etkilem-ek midir, değil midir? Esas amaç kamuyu ilgilendiren bir konuyu etkilemek ise, o zaman karar veya işlem -veya -ihmal kamu hukuku sahasına girer. Özel kişileri ilgilendiren bir konuyu etkilemek esas amacı ile alınan karar veya yapılan işlem veya ihmal ise özel hukuk sahasına dahil olur. Bu başv-uruda, Müstedaaleyh ile İlgili Ş-ahıs başvuru konusu karar, işlem ve ihmalin özel hukuk sahasına girdiğini iddia ederken, Müstediler, bunların kamu hukuku sahasına girdiklerini savunmakta-dırlar.

Olgulardan görülebileceği gibi, burada esas sorun "SPEEDO" lâfzı ve şekilli ticaret markala-rının tescilidir. Acaba ticaret markalarının tescili meselesi kamu hukuku sahasına mı, yoksa özel hukuk sahasına mı girmektedir?

Kerly on Trade Marks, 7. baskı, sayfa 1'de şunlar yazmaktadır:

"The foundation upon which the law relating to trade mark and- trade names developed is that the deception of the public by the offer for sale of goods as possessing some connection with a particular trader, which they do not in fact possess, is a wrong in respect of which the trader has a cause of action.."

Prof. -Dr. Reha Poroy'un Ticari İşletme Hukuku isimli eserinin 4. bası, sayfa 235'de ise, şunlar yer almaktadır:

"Markanın fonksiyonları ç-eşitlidir, bir taraftan malı çı-k-a-ran müesseseyi menşe gösterme, reklam ve tefrik yolları ile korurken, müşteri kütlesini de, istediği malı ayırtetme yoluyla korur. Diğer bir deyişle iki tarafın menfaatleri gözetmek imkânı sağlar."

Yukarıdakilerden anlaşıldığına göre, ticaret markalarını-n ayni anda vaki olan iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi kamuyu korumak, diğeri ise kişiyi korumaktır. Bir başka deyişle, ticaret markalarının tescil edilmesi kamu amacı yanında özel amaca da hizmet etmektedir. Bu durumda, konunun hangi hukuk sahası-na gireceğinin kıstası ne olmalıdır? Yerleşmiş İdare Hukuku prensiplerine göre, böyle hallerde hizmet edilen üstün (predominant) amca bakılır.Eğer hizmet edilen üstün amaç kamu ise, konu kamu hukuku sahasında, hizmet edilen üstün amaç kişisel ise, konu öze-l hukuk sahasında telâkki edilmektedir (gör, Zaim Necati, Administrative Law, 1974 baskısı, sayfa 114). Şimdi de konuyu, belirtilen bu hususlar ışığında değerlendirmeğe çalışacağım. Adli ihbar olarak alabildiğim kadarıyle KKTC''in bu konudaki gerçekleri, t-icaret markaları hakkındaki bazı ilânların kamuya duyurulması amacıyle Cumhuriyet Resmi Gazetesinde yayımlanması, yasa uyarınca ticaret markaları ile ilgili olarak halkın incelenmesine açık sicil tutulması v.s. nazarı itibare alındığında, ticaret markaları-nın tescilinin asıl ve üstün amacının kamuyu korumak olduğu sonucuna varır ve bu hususta bulgu yaparım. Bu bulguya göre, ticaret markalarının Mukayyidce tescili kamu hukuku sahasında olup özel hukuk sahasında değildir.

Yukarıda belirtilen tüm hususlar ış-ığında, Ticaret Markaları Mukayyidi bu konuda karar alır, işlem yapar ve ihmalde bulunurken yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanmakta, dolayısıyle ticaret markalarının tescili Anayasanın 152(1) maddesi uyarınca Yüksek İdare Mahkemesi yetkisine girmekted-ir. Aynı hukuk sistemini uygulayan Güney Kıbrıs'ta da tatbikatın bu doğrultuda olduğunu belirtmeyi faydalı buluyorum. Bu konuda karar göstermek gerekirse, I.W.S. Nominee Co. Ltd. v. The Republic (1967) 3 C.L.R. 582, E. Merk v. The Republic and Another (197-2) 3 C.L.R. 548 ve Arcadian Corp. v. The Republic (1986) 3 C.L.R. 2160 zikredilebilir.

Ticaret markalarının tescil karar, işlem ve ihmali Yüksek İdare Mahkemesi yetkisine girdiğine göre, acaba bu başvuruda "SPEEDO" lâfzı ve şekilli ticaret markalarının t-escil durumu nedir?

Olgulardan görülebileceği gibi bu meselede İlgili Şahıs tarafından yapılmış bulunan 1661 ve 1662 nuamralı "SPEEDO" lâfzı ve şekilli ticaret markaları tescil müracaatları Müstedilerin 1/85 ve 2/85 sayılı itirazlarına neden olmuştur. Bu- gibi durumlarda, Fasıl 268 Ticaret Markaları Yasasının 20. ve 1951 Ticaret Markaları Tüzüğünün 40-51 . nizamları uyarınca taraflar arasında bazı belgeler teati edilir, belirli süreler içinde (ki bu süreler Mukayyidce uzatılabilir) mezkûr belgelerde ileri -sürülen iddiaları destekleyen yemin varakası şeklinde şahadet sunulur, Mukayyid gerekirse tarafların argümanlarını da dinler ve sonuçta ticaret markalarının tescil edilmesine müsaade edip etmiyeceğine, edecekse hangi şart veya sınırlandırmalara bağlı olara-k edeceğine karar verir. Nitekim, bu meselede de itiraz halinde uygulanan usul hareket geçirilmiş, belgelerin taraflarca teatisini müteakip Müstediler itiraz bildirimlerinde belirttikleri iddialarını destekleyen yemin varakası şeklindeki şahadetlerini de s-unmuşlardır. Karşılıklı beyan formlarındaki iddialarını destekleyen yemin varakası şeklindeki şahadetlerini süresi içinde veremeyen İlgili Şahıs ise, 12.12.1986 tarihinde Müstedaaleyhten almış olduğu 2 süre uzatma kararından sonra ancak bunları dosyalayabi-lmiştir. Müstediler ise bu süre uzatma kararları hakkında önce Müstedaaleyhe emare 20 ve 21 yazıları yazmışlar, müteakiben de bunları bu başvurunun konusu yapmışlardır. Bu başvuru nedeniyle daha önce başlatılan usulün diğer gerekleri yerine getirilemediği -gibi, Müstedaaleyh de "SPEEDO" lâfzı ve şekilli ticaret markalarının tescil edilmesine müsaade edip etmiyeceğine ilişkin nihai kararını da verememiştir.

Söylenenlerden anlaşılabileceği gibi Müstedaaleyhin, şu anda mezkûr ticaret markalarının tescili ile -ilgili herhangi bir kararı mevcut değildir.

Ortada "SPEEDO" ticaret markalarının tescili hakkında bir karar bulunmadığına göre, acaba Müstedilerin başvuru konusu yaptıkları, Müstedaaleyhce tescil müracaatına İtiraz Usulü çerçevesinde verilmiş olan 12.12.-1986 tarihli süre uzatma kararlarının niteliği ne olacaktır?

Müstedaaleyh hitabesinde, diğer şeyler meyanında, başvuru konusu yapılabilecek esasa ilişkin nihai tescil kararları bulunmadığına, başvuru konusu yapılanların ise ara kararlar olduklarına değin-erek bunların bu safhada idari dava konusu yapılamıyacaklarını iddia etmiştir. Buna karşın Müstediler, bunların ticaret markalarının tesci