-D.29/2016YİM:190/2011
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında

Yargıç Tanju Öncül Huzurunda.

Davacı:Mustafa Alibaba, İlkokul Yanı, No:19, Hamitköy-Lefkoşa
İle
Davalı:1.KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Polis Genel
- Müdürlüğü, Boğaz, Girne vasıtasıyla KKTC Başsavcısı-
Lefkoşa
2.Polis Örgütü Polis Hizmetleri Komisyonu vasıtasıyla
KKTC Başsavcısı-Lefkoşa
A r a s ı n d a.
Davacı namına:Avukat Barış Mamalı
Davalı No.1 ve 2 namına:Kı-demli Savcı Sarper Altıncık.
---------
K A R A R

Davacının,
A) Davalı No.2 tarafından oybirliği ile alınan Davacının
meslekten ihraç kararının ve/veya Davalı No.2 tarafından 11/11/2011 tarihinde alınan ve Davacının meslekten sürekli olara-k çıkarılmasına ilişkin kararın ve/veya bu hususlardaki tüm işlemlerin esaslı bir şekilde sakat olması nedeniyle yoklukla malûl olduğuna ve/veya kanunsuz ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve hiçbir sonuç doğurmayacağına dair bir emir veya hüküm ita-sı,

Davalılar ve/veya Davalı No.2 tarafından oybirliği
ile alınan Davacının meslekten ihraç kararının ve/veya Davalı No.2 tarafından 11/11/2011 tarihinde alınan ve Davacının meslekten sürekli olarak çıkarılmasına ilişkin kararın ve/veya mezkur karara i-lişkin Davalılara ait tüm işlemlerin kanunsuz ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve hiçbir sonuç doğurmayacağına dair bir emir veya hüküm itası,

C) Davalıların ve/veya Davalı No.2'nin Davacı aleyhine verilen meslekten sürekli ihraç kararı tahtınd-a Davalı No.1 ve/veya Davalı No.2 tarafından yapılmış olan herhangi bir işlem ve/veya kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına ve/veya Davacının disiplin kovuşturmasına tabi tutulmamasının yapılmaması gereken bir ihma-l olduğuna dair bir emir veya hüküm itası,
taleplerinde bulunduğu davası, Davalıların, dava konusu kararı alırken yetkilerini aştıkları veya kötüye kullandıkları, kararı keyfi olarak aldıkları, dikkâte alınması gereken faktörleri dikkâte almadıkları, takdi-r yetkisini doğru kullanmadıkları, kararın yeterli gerekçe içermediği, keza gerekçelerin yasal veya adil olmadığı, Davalıların hukuka aykırı davrandıkları, lehte kanun uygulaması yerine Davacının aleyhine olan kanunu uyguladıkları veya Davacının durumu ile- ilgili özel madde varken genel maddeye dayanarak işlem yaptıkları, adil yargılama ilkelerine uymadıkları, savunma hakkını hiçe saydıkları, Ceza Mahkemesinin Davacı lehine yaptığı tespitleri veya meslekten ihraç edilmeme hususundaki bulguları hiçe saydıkla-rı, disiplin kovuşturması veya disiplin yargılaması yapmadan meslekten ihraç kararı vererek yasaya aykırı davrandıkları, ön yargılı davrandıkları, Davacıyı yargısız infaza maruz bıraktıkları özlü hukuki esaslara dayandırılmıştır. Bunlar yanı sıra Davacı, T-alep Takririnde Polis Yasası'nın 71'inci maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu da ileri sürmüştür.

Konu davaya karşı dosyalanan Müdafaa Takririnde ise, kararın mevzuata ve hukuk prensiblerine uygun olduğu, karar veya işlemin disiplin kovuşturması veya s-oruşturması olmayıp, özel bir yetkiden kaynaklandığı, Davacının savunmasını yapmak için davet edildiği, Yasanın 10'uncu bölümündeki düzenleme-lerin 4'üncü bölümdeki düzenlemelere nazaran özel kural olma niteliği olmadığı veya Komisyonun 4'üncü bölümdeki ye-tkisini kısıtlamadığı, Polis Hizmetleri Komisyonunun yetkili organ olduğu, Davacının ceza davası sonucunda sahte belge düzenleme, sahtelenmiş resmi belgeyi tedavüle sürme, sahte davranışla kayıt sağlama, kamu görevlilerinin sahte belge vermesi ve mevkii kö-tüye kullanması suçlarından mahkûm olduğu ve Komisyonun madde 71(2) tahtında işlem yapmasının hukuka uygun olduğu, Davalıların keyfi davranmadığı ve Davacının meşru menfaati bulunmadığı özlü hukuki iddialar yer almıştır.

Buna karşı dosyalanan Müdafaa Tak-ririne cevap layihasında ise, sair şeyler yanı sıra, Davacının mahkûm olduğunun doğru olduğu, ancak Mahkemenin "Davacının mesleğinden ihraç olmaması ışığında ve/veya ihraç edilmemeleri şartıyla" ve/veya bu yönde bulgu yaparak Davacıya para cezası vermeyi -öngörmüş olduğu iddia edilmiştir.

Davacı Avukatının 51/84 sayılı Yasanın bazı maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası sonrası, Polis Örgütü Yasası'nın 12(1) ve 12(2) maddeleri ile 71(2) ve 71(2)(B) maddelerinin, Anayasa'nın Başlangıç, 1, 6, 7, 121-(2), 121(4), 136(1) ve 136(2) maddelerine aykırı olup olmadığının karara bağlanması için konu Anayasa Mahkemesine iletilmiştir. Anayasa Mahkemesi konu ile ilgili olarak:
"Açıkça görülebileceği gibi, Yasanın 71(1) ve (2) maddelerinde yer alan "meslekten ç-ıkarma" ve "ehliyetsizlik nedeniyle meslekten çıkarma" işlemi, ceza niteliği taşımayan, Komisyonunun yetkisine giren bir idari işlem mahiyetinde olup, Komisyonun bu madde uyarınca yaptığı işlem, bir yargısal faaliyet değildir. Nitekim, ilgili madde uyarınc-a Komisyonun bu tür kararlarına karşın Yüksek İdare Mahkemesine başvurma hakkının öngörülmesi bunun bir teyitidir.
........................................................

Havale konusu davaya esas teşkil eden işlemin, bir yargısal işlem olmadığı gibi yu-karıda izah edilen A.İ.H.M.in otonom kavramlar doktrini kapsamında da değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, Komisyonun oluşumunu ve yetkilerini düzenleyen, 51/1984 sayılı Yasanın 12(1) ve (2) maddelerinin A.İ.H.S. 6. madde kapsamında adil yargılama h-akkına, dolayısıyla Anayasa'nın 1. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırılığından söz edilemez.
.........................................................

Havale konusu Yasanın 71(2) maddesinde, Polis Hizmetleri Komisyonunca verilen bir polis mensubunu- ehliyetsizlik nedeniyle meslekten çıkarma kararı ile ilgili yetkisi, belirsiz, öngörülmeyen, diğer bir deyişle keyfi bir yetki midir? İlgili Yasada, "ehliyetsizlik" kavramının detaylı bir tanımı yapılmamıştır. Yasada yer alan bir kavrama anlam yüklerken, -sadece kavramın düzen-lediği maddeye değil, yasanın tümüne bakmak gerekir. Mezkûr kavramın yer aldığı maddede yeterli tanımlama olmasa bile, yasanın diğer maddelerinde o kavrama verilecek anlama ulaşılabiliniyorsa belirsizlikten söz edilemez.

Ehliyetsizl-ik hali, ehliyetli olma halinin zıt anlamlısıdır.Herhangi bir konuda aranan ve başlangıçta mevcut olan ehliyet daha sonra yitirilirse, ehliyetsizlik hali meydana gelir.Havale konusu meselede, davacının sivil hizmet görevlisi olarak Yasada belirtilen şartla-ra uyumu nedeniyle sahip olduğu ehliyet, daha sonra bu şartlara veya bu şartların bir kısmına uygunluğunu kaybetmesi halinde ehliyetsizliğe dönüşebilir. Yani kişinin sivil hizmet görevlisi olarak polis mensubu olmak için aranan ehliyet şartlarından birini -kaybetmesi, ehliyetsiz konuma girmesi için yeterlidir. Bunun açıkça ehliyetsizliği düzenleyen maddede yer almaması, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırılık oluşturmaz.

Sivil hizmet görevlisinin polis mensubu olabilmesi için aranan ehliyet şar-tları, 10 Ağustos 2005 tarihinde 457 sayılı amme enstrümanı olarak yayınlanan Polis Genel Müdürlüğü Sivil Hizmet Görevlileri Tüzüğü'nün 6. maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin, "e" fıkrasında, bazı suçlardan mahkumiyetin, ehliyetsizlik halini oluşturacağ-ı hüküme bağlanmaktadır.

Davacının sabıkasının türü, polis mensubu olmak için aranan ehliyet şartlarına aykırı olup olmadığı ise, YİM tarafından karara bağlanması gereken bir husustur.
........................................................."

şeklinde-ki görüşlerini belirttikten sonra ilgili maddelerin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar vermiştir (Gör:Anayasa Mahkemesi 8/2013 Dağıtım 3/2015).

Tarafların tanık dinletmedikleri davanın duruşması sürecinde 10 adet evrak Emare olarak kaydolunmuş, müşterek -olgular ise taraflarca:
"Davacı, dava ile ilgili zamanlarda sivil hizmet görevlisi ve/veya polis mensubu olarak çalışmakta olup Lefkoşa Polis Müdürlüğü Ledra Palas Kara Giriş Kapısında görev ifa etmekteydi.
Davacı yukarıda sözü edilen görev yerinde v-e/veya görevi esnasında sahte resmi belge düzenleme, sahtelenmiş resmi belgeyi tedavüle sürme, sahte davranışa kayıt sağlamak, kamu görevlilerinin sahte belge vermesi ve mevkiyi kötüye kullanma suçlarını işlediği nedeniyle hakkında bir cezayi soruşturma ba-şlatılmış ve/veya bunun neticesinde yetkili mahkame huzurunda dosyalanan 2133/2011 sayılı ceza davasında yukarıda suçlarla itham edilmiş ve mahkûm edilmiş ve/veya suçları ile ilgili olarak suçlarını kabul ettikten sonra mahkûm olmuş ve para cezasına çarptı-rılmış birisidir.
17.10.2011 tarihinde Davacıya mahkûm olduğu davadan ceza takdir edilirken farklı tarihlerde işlemiş olduğu benzer suçlar ile ilgili olarak aleyhine dosyalanmış bulunan 2134/2011 ve 2136/2011 sayılı davalar da nazara alınarak ceza takdir -edilmiştir.
Yukarıda açıklanan gerçekler ışığında Polis Genel Müdürlüğü ve/veya Polis Genel Müdürü 21.10.2011 tarihli
01/2-11-258 sayılı yazıyı Davacıya göndererek yukarıda sözü edilen suçları ve/veya mahkûmiyetleri ve/veya cezaları dolayısıyle sivil hiz-met görevlisi olma ehliyeti ile ilgili durumunun ve/veya ehliyetini yitirmiş olduğu hususunun görüşülmesi ve bu amaçla karar verilmeden önce savunmasını yapmak üzere 31.10.2011 tarihinde yapılacak komisyon toplantısına Davacıyı davet etmiştir.
Davacı yapı-lan çağrıya icabet ederek hazır bulunmuş ve Avukatı vasıtasıyle savunmasını yapmıştır. Polis Hizmetleri Komisyonu Davacının savunmasından sonra 11.11.2011 tarihli kararı ile Davacının meslekten sürekli olarak çıkarılmasına karar vermiştir."
şeklinde kayda -geçirilmiştir.

Davanın dinlendiği süreçteki Davacı Avukatının temel argümanı, Davacının konu suçu 16.10.2010 tarihinde işlediği, Davacıya, 27.6.2011 tarihinde yürürlükte olan 38/2011 sayılı Yasa ile değiştirilmiş şekliyle 51/84 sayılı Yasanın 71(2) madde-sinin uygulandığı, oysa lehte kanun ilkesi gereği 16.10.2010'da yürürlükte olan Yasanın uygulanması ve bunun sonucu olarak da Davacı aleyhine disiplin kuralları uyarınca soruşturma açılması, itham ve yargılama yapılması ve karar üretilmesi gerektiği, bunla-rın yapılmaması nedeniyle ayrıca
önyargılı hareket edildiği ve takdir hakkının ölçüsüz kullanıldığı gerekçeleriyle dava konusu kararın iptali gerektiği özlüdür.

Davacı Avukatı, bu iddialarına dayanak olarak, Türkiye Cumhuriyeti'ndeki bazı mahkeme karar-larını göstermiştir. Bizim için bağlayıcı olmamakla birlikte ilgili kararlara bakıldığında, Esas Numarası: 2008/5948, Karar Numarası: 2011/2591 olan 12'nci Daire kararında:
" Olayda, dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan
davanın yargı sürecin-in devam ettiği temyiz aşamasında,
henüz işlem kesinleşmeden Davacının aylıktan kesme cezası ile
cezalandırılmasına dayanak alınan 657 sayılı Kanunun 125/C
maddesinin (g) bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla
Davacı lehine bir düzenleme yapılarak ortaya çık-an yeni
hukuki durum karşısında, bir ceza kanunu müessesesi olan lehe
olan kanun hükmünün uygulanması ilkesinin memur disiplin
hukukunun niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanabileceği hususu göz önüne alındığında, artık Davacının disiplin hukuku anlamınd-a konusu suç olan bir fiilinin varlığından