Yüksek İdare Mahkemesi Numara 189/1990 Dava No 39/1992 Karar Tarihi 28.12.1992
Numara: 189/1990
Dava No: 39/1992
Taraflar: Vural Türkmen ile İskân Bakanlığı vd
Konu: Tahsi iptali
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 28.12.1992

-D.39/92 YİM 189/90

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin A. Hakkı.

Müstedi: Vural Türkmen ve/veya N-amık Korhan, Margaret Vural Türkmen'in
vekilleri sıfatıyle, Lefkoşa.
ile
Müstedaaleyhler: 1. KKTC İskân Bakanlığı vasıtasıyle KKTC, Lefkoşa.
2. KKTC İnceleme ve Dağıtım Komisyonu Başkanlığı
vasıtası ile KKTC Başsavcılığı,- Lefkoşa.
3. KKTC Bakanlar Kurulu vasıtası ile KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Serhan Çınar.
Müstedaaleyhler namına: Mustafa Arıkan.
İlgili Şahıs- namına: Gözel Halim.



Yaasa Maddesi: 41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 4(1), 24(1) ve 40A(1) maddeleri.

İstemin Özeti: Halen Müstedinin icar ve tasarrufunda bulunan başvuru konusu taşınmaz malın, 3. bir şahsa eşdeğer olarak v-erilmesini öngören kararın geçersiz ve/veya hükümsüz olduğu ve herhangi bir sonuç doğurmayacağı hususunda bir hüküm ve/veya karar ve/veya emir talebi.

OLAY: Müstedi İngiliz uyruklu olup İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasından faydalanmaya haklı ol-mayan birisidir. Başvuru konusu gayrımenkulü Devletten kiralayan Müstedinin kira mukavelesi henüz sona ermemiştir. Devlet konu gayrimenkulü eşdeğer mal alacaklısı ilgili şahsa verilmiştir. Müstedi, kendi icar ve tasarrufundaki gayrimenkulün ilgili şahsa eş-değerine karşılık verilesine karşı işbu başvuruyu dosyalamıştır.

SONUÇ: Müstedaaleyhler tarafından ileri sürülen ve İlgili şahsın da katıldığı ön itirazda; Müstedinin 41/77 sayılı Yasa kapsamında hak sahibi olmadığı bu nedenle konunun özel hukuk kapsamınd-a ele alınması gerektiği ileri sürldü. Netice olarak Müstedinn Devlet ile ihtilafının tamamen özel hukuku ilgilendiren bir konu olduğuna kuşku yoktur. Müstedi haklı dahi olsa bu hakkını Kaza Mahkemesinde aramalı, Yüksek İdare Mahkeme-sinde aramamalıdır.
-Ön itiraz kabul edilerek başvuru oy çokluğu ile reddedilir.

Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
YİM/İstinaf 30/87 (D.9/88) sayılı Yüksek İdare Mahkemesi kararı.
YİM 103/87 (D.36/92) sayılı Yüksek İdare Mahkemesi kararı.
Yargıtay/Hukuk 61/83 ve 37/84 (-D.10/89) sayılılı karar.
Yargıtay/Hukuk 1090 (D.9/92) sayılı karar.
A.M.19/87 (D.8/88) sayılı Anayasa Mahkemesi kararı.
A.M.9/89 (D.11/89) sayılı Anayasa Mahkemesi kararı.
A.M. 2/92 (D.4/92) sayılı Anayasa Mahkeemsi kararı.
A.M.14/85 (D.7/87) sayılı Anayas-a Mahkemesi kararı.

Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
1- Zaim Necatigil, Cyprus dministrative Law, 1. baskı sayfa 104-105.
2- Halsbury's Law of England, 3rd. Ed. Vol.9, s.350-352, para822-824.



K A R A R

N. Ergin Salâhi: Gerek Sayın Yargıç Taner -Erginel ve gerekse Sayın Yargıç Metin A. Hakkı'nın hazırlamış olduğu kararları okuma fırsatını buldum. Sayın Metin A. Hakkı'nın kararında serdettiği görüşler ve vardığı netice ile hemfikirim. Ek olarak aşağıdaki hususlara açıklık getirmek isterim.

1. Müst-edi başvuruda görüldüğü ve iddia edildiği gibi İngiliz kökenli ve İngiliz uyruklu bir yabancıdır ve 41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasası altında hak sahibi değildir. Gerek kendisinin gerekse evli bulunduğu Kıbrıslı eşinin hak sahibi old-uğu iddia edilmediği gibi böyle bir hak sahipliliğinin mevcut olduğu da ileri sürülmemektedir. Esasen 6.6.1979 ile 19.6.1985 tarihli ve Ç-417-79 ile 5.H-700-85 sayılı Bakanlar Kurulu kararlarında görülebileceği gibi bazı atıl durumda bulunan kaynakların üç-üncü devlet uyruklularına kiralanması öngörülmüş ve müst-edi de bu Bakanlar Kurulu karar-l-a-rından faydalanarak konu yeri Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesinden icar etmiştir. Bu durumda müstedinin açık olarak üçüncü devlet uyruklu olduğu ve 41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasası altında hak sahibi olmadığı görülmektedir.

2. Baş-vuru konusu evin müstediye icar edilmesi yönünde özellikle bir Bakanlar Kurulu kararı isdar edilmiş değildir. Bazı malların atıl bırakılmaması ve üçüncü devlet uyruklularına icar edilmesi yönünde alınan yukarıda referansını verdiğim genel mahiyetteki Bakan-lar Kurulu kararlarından yararlanarak konu yer müstediye icar edilmiştir.

3. Müstedinin bu başvuruda yakınma konusu yaptığı husus icar süresi hitam bulduktan sonra aynı icar mukavelesinde icar süresi hitamında icarı uzatma opsiyonunun bulunduğu ve bu ops-iyon dikate alınmadan konu yerin mülkiyetinin eşdeğerde hak sahibi olan alâkadar şahsa verildiği yönündedir. Diğer bir ifade ile akitten doğan haklarının ihlâl edilmesinden yakınmaktadır.

4. Daha önce değindiğim gibi Sayın Yargıç Metin A. Hakkı'nın başvu-ru konusu bu yerin 41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasası altında eşdeğerde dağıtıma tabi Devletin özel mülkü olduğu yönündeki bulgusuna katıldığım gibi bu bulgu neticesinde müstedinin ihlâl edildiği iddia edilen hakkının akitten doğan öz-el hukuk sahasını ilgilendiren hak olup idari yargı sahasına girmediği yönündeki bulgusuna da katılmaktayım. Tabiatıyle bunun neticesi olarak da vardığı netcieye de katılmaktayım.

5. Son olarak okuma fırsatını bulduğum Sayın Yargıç Taner Erginel'in görüş-lerine katılmadığım gibi 7/80 sayılı Yasanın önümüzdeki mesele ile bir ilgisi bulunmadığını da açıklıkla vurgulamayı faydalı buldum.

Taner Erginel: Müstediye Devlet tarafından 5 yıllığına kiralanmış olan bir taşınmaz malın tapusu, daha kira süresi sona er-meden İlgili Kişiye tapu verme işleminin hatalı olduğunu iddia etmekte ve bu işlemin iptalini talep etmektedir. Başvurunun duruşmasında Müstedi ile Devlet arasında yapılmış sözleşmenin Kamu Hukuku alanına değil de Özel Hukuk alanına girdiği, dolayısıyle bu- sözleşmeye dayanarak Yüksek İdare Mahkemesine başvuru dosyalanamayacağı görüşü ortaya atıldı. Bu nedenle ön itiraz imzalanmış 22.11.1985 tarihli sözleşmein Özel Hukuk alanına mı yoksa Kamu Hukuku alanına mı girdiğini incelemeiz gerekmektedir.

Başvuruya -ve dolayısıyle ön itiraza ilişkin olgular özetle şöyledir: Bir İngiliz vatandaşı olan fakat Kıbrıslı bir Türkle evli bulunan Margaret Türkmen 1985 yılında KKTC yetkililerine başvurarak Lapta'da bulunan Rumların terkettiği tamire muhtaç bir evi kiralamak is-tedi. O tarihte 41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasına göre Rumların terkettiği bir taşınmaz malın tasarrufunu iki yöntemle bireylere devretmek mümkündü.

A) 41/77 sayılı Yasanın 24(1), 40A(1) ve benzer maddelerinde belirtildiği gibi t-aşınmaz malın hak sahibine tahsis veya kiralanması. Bu mallar daha sonra yasanın 69 ve 70. maddelerine uygun olarak hak sahiplerinin "T" cetvellerine işleniyor ve mülkiyet onlara devrediliyordu. Buna ek diğer bir yöntem ise 72. maddeye göre kaynak paketle-rinde ilân edilen malların müracaat eden hak sahiplerine devredilmesiydi.

B) 41/77 sayılı Yasanın 4(1) maddesine uygun olarak bir taşınmaz malın Bakanlar Kurulu kararıyla kamu yararına ayrılması ve ilgili bakanlığın kontrolüne verilerek bireylere kirala-nması. Bu yönteme genellikle turizmin geliştirilmesi amacıyla başvuruluyor ve Turizm Bakanlığının kontroluna verilen bir mal 3. d evlet uyruklu yabancılara kiralanıyordu.

Margaret Türkmen kendisi İngiliz vatandaşı, kocası ise mücahit puanı sahibi bir Kıb-rıslı Türk olduğu için ailenin Rumdan kalan bir taşınmaz malı yukarıdaki yöntemlerden herhangi birisiyle alma şansı vardı. Henüz başvurunun ön itiraz aşamasında olduğumuz ve tanık dinlemediğimiz için nedeni aydınlığa kavuşmamış olmakla birlikte, Müstedi v-e kocasının Laptadaki tamire muhtaç evi 41/77 sayılı Yasanın 4(1) maddesine göre almayı tercih ettiklerini; bu yöntemi daha kolay veya daha güvenceli buldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle yaptıkları müracaatı Bakanlar Kurulu 19.6.1985 tarihinde değerlendi-rildi ve 5.H-700-85 sayılı kararla Lapta içerisinde 3 odalı tamire muhtaç bir ev bulunan 2 evlek 1950 ayakkare alanındaki taşınmaz malı Müstediye kiralanmak üzere kamu yararına ayırmaya ve Turizmle ilgili Bakanlığa tahsis etmeye karar verdi. Bu karar söyle-dir:

"Bakanlar Kurulu, bu güne kadar Girne civarı köylerinde yabancılara kiralanmış olan ve parsel numarası ilgili iki Bakanlıkça tespit edilip aşağıda sunulan evlerin, İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasası'nın 4(1) maddesi uyarınca Kamu yararına a-yrılarak, Karaman Köyünde takip edilmekte olan uygulamanın bu evlere de tatbiki amacıyle, Turizmle ilgili Bakanlığa tahsis edilmesini onayladı.

LAPTA
...
...
...
...
...
Ayia Paraskevi Quarter
Sheet XI.23.W1 E(No.2)
Plot 39/3"

Kararda belirtildiği gibi -taşınmaz mal Karaman Köyünde takip edilen usule uygun olarak Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi tarafından Müstediye kiralandı. 1.12.1985 tarihli bu kira sözleşmesinde kira süresi 1.12.1985'den 30.11.1990 tarihine kadar 5 yıl olarak tespit edildi. Ancak Müste-di sürenin sona ermesinden en a-z 3 ay önce yazılı istemde bulu-n-a-rak süreyi 5'er yıl iki kez daha uzatma hakkına sahipti. Diğer bir ifadeyle sözleşmenin 15 yıllık olması Müstedinin iradesine bırakılmıştı. Böylece Müstedinin müracaat ettiği taşınmaz mal Bakanlar Kurulu kararıyla kamu yararına ayrılmış ve 15 yıl süreyle M-üstediye kiralanmış bulunyordu. Dünyanın başka bir ülkesinde bir taşınmaz malı uzun süre kiralamak isteyen bir kişi için bundan daha güvenceli bir sözleşme tasavvur etmek herhalde mümkün değildir. Bu son derece güvenceli yasal duruma rağmen söz konusu mala- ilişkin beklenmedik gelişmeler oldu ve daha ilk 5 yıllık süre dolmadan yani 26 Ekim 1989 tarihinde Ayşe Boransel isimli bir şahsa taşınmaz malın tapusu verildi. Ayşe Boransel'in tapu aldığını bir gün tesadüfen öğrenen Müstedi önümüzdeki başvuruyu dosyalay-arak Ayşe Boransel'e tapu verme işleminin iptalini talep etti. Dolayısıyle Müstedi kendi sözleşmesinin geçerli olduğunu iddia etmekte ve uygulanmasını talep etmektedir.

Yukarıda anlatılanlar ışığında insanın aklına çeşitli sorular gelmektedir.

1. Bakanl-ar Kurulu kararlarıyla ayrılmış bir taşınmaz malın tapusu özel bir kişiye nasıl verilebilir?

2. Turizm Bakanlığına tahsis edilmiş olup Bakanlığın talimatıyle başka bir kişiye kiralanmış olan bir taşınmaz mal, daha bu kira süresi dolmadan ve kiracının hab-eri dahi olmadan başka bir kişiye nasıl verilebilir?

3. Yukarıdaki sorunlar olmasaydı yani bu mal kamu yararına ayrılmamış ve Müstediye kiralanmamış olsaydı bile YİM/İstinaf 30/87 (D.9/88) sayılı karardan sonra debit sistemi yasa dışı kabul edildiğine gö-re İlgili Kişinin bu malı yine alma olanağı yoktu. Diğer bir ifadeyle söz konusu malın İlgili Kişiye tahsisli olmadığı açıktır. Bu durumda İlgili Kişi söz konusu malı ancak kaynak paketine başvurarak alabilirdi. Mal bu yöntemle alınmadığına göre sormamız g-ereken diğer soru şudur. İlgili Kişinin bu malı alma yöntemi yasalara uygun olabilir mi?

Yukarıda anlatılanlardan görüleceği gibi önümüzde haklı nedenleri olan ciddi bir başvuru bulunmaktadır. Ancak daha başvurunun esasına girmeden Müstedinin imzaladığı- 22.11.1985 tarihli kira sözleşmesinin Özel Hukuk alanına girdiği ve dolayısıye Müstedinin başvurusunun Yüksek İdare Mahkemesinde tartışılıp karara bağlanamayacağı itirazı yapıldı. Acaba Devletle özel bir kişi arasında imzalanmış bir sözleşme hangi hallerd-e Özel Hukuk alanına girer? Şimdi bu soruyu ele alarak yanıtlamaya çalışmamız gerekmektedir.

Özel Hukukla Kamu Hukuku arasındaki ayırımı doğru yapabilmek için Kamu Hukukunun süresi olan Devletin özelliklerini bilmemiz gerekir. Devlet tüzel kişiliğe sahip- bir kuruluştur. Ancak Devletin şirket, dernek v.s. gibi diğer tüzel kişilerden farklı özellikleri vardır. Buna ilâveten Devletin gerçek kişilerden de farklı özellikleri vardır. Devletin gerçek olsun tüzel olsun diğer özel kişilerden farklılığını iki ana b-aşlık altında toplayabiliriz.

A) Devletin amacı diğer özel kişilerden farklıdır.

B) Devletin gücü diğer özel kişilerden farklıdır.

Devletin amacı kamu menfaatini sağlamaktır. Halbuki özel kişilerin amacı kendi menfaatlerini gözetmektir. Hamza Eroğlu-, İdare Hukuku, 1985 sayfa 3'de "devletin varlık sebebi, kollektif ihtiyaçların giderilmesi, toplum için, toplum yararına faydalı ve lüzumlu olan şeylerin yapılmasıdır" demektedir.

Devletin amacı ve gücü diğer özel kişilerden farklı olduğu için Kamu Huku-kunda iki eğilim olduğunu söyleyebiliriz. a) Amacı kamu yararını sağlamak olan Devlete diğer özel kişilere kıyasla daha büyük kolaylıklar sağlama b) Gücü özel kişilerden çok daha fazla olan Devletin bu gücü kötüye kullanmasını ve özel kişilere haksızlık y-apmasını önlemek için Devletin yetkilerini sınırlama. Böylece bireylerin özgürce yaşamasına olanak sağlayan insan haklarına saygılı bir düzen kurma.

Amacı toplum için, toplum yararına faydalı ve lüzumlu işler yapmak olan Devlet genellikle diğer özel kişi-lerin yapmadığı, ilgilenmediği işler yapar. Ancak bir tüzel kişi olan Devletin zaman zaman diğer herhangi bir tüzel kişi, örneğin bir şirket gibi davranması da mümkündür. İşte Devletin diğer özel kişilerden farklı özelliklerini hiç devreye koymadan, tıpkı -özel bir kişi veya daha güzel bir benzetmeyle bir şirket gibi davranarak yaptığı işler Özel Hukuk alanına girer. Bir örnek verelim. Bir bölgede özel mülk olan bir taşınmaz mal açık artırma ile satılmak üzere, Devletin diğer herhangi bir şirket gibi bu açık- artırmaya katılmasına engel herhangi bir hukuk kuralı yoktur. Devlet memurları vasıtasıyla bu açık artırmaya katılabilir ve diğer insanlardan daha yüksek teklifte bulunarak malı alabilir. Bu alım satımda Devlet tıpkı özel bir kişi gibi davrandığı için yap-ılan işlemin Kamu Hukuku ile ilgisi yoktur. Diyelim ki atıl durumda taşınmaz malları bulunan bir Devlet tıpkı bir şirket gibi kiraya vererek mallarından yararlanmayı düşünüyor. Tarafların özel kişiler gibi davrandıkları bu kira sözleşmelerinin Özel Hukuk a-lanına gireceği açıktır. Bu ayırıma paralel olarak Devletin kamu yararını gerçekleştirmek için kullandığı mülklerine kamu mülkü, özel bir şirkete benzer şekilde kullandığı mülklerine ise özel mülk denmektedir.

Devletin Özel Hukuk alanına giren işlemlerin-i ve dolayısıyle özel mülkünü tespit etmek her zaman yukarıdaki örneklerde belirtildiği kadar kolay olmayabilir. Bazan Devlet kısmen Devlete özgü özellikler nedeniyle kısmen de özel bir şirket gibi davranarak sözleşme yapabilir.

Zaim Necatigil, 1970, Fir-st Edition, Cyprus Administrative Law. s.104 ve 105'de şöyle denmektedir:

"(iii) Management of Government Property.
When the State, in its relations with its citizens, submits itself to the same principles of private law that govern the relations of its- citizens towards one another, it stands on the same judicial footing as its citizens. Management of Government property, therefore, in so far as it would be management such as that carried out by a private owner, would ordinarily fall within the domain of- private law.
Management of Government property, the main characteristic of which, is however, the furtherance of purposes of public nature -such as the relief of landless persons and the better use of uncultivated land - takes the character of a public f-unction, or service. In the recourse of Byron Chrysanthou and Another v. The Republic of Cyprus (1968) 9 J.S.C. p.952, at pp.956-957, the Supreme Court, on this point, stated:
'It is Government property the management of which would ordinarily fall outsid-e the ambit of Article 146, in so far as it would be menagement such as that carried out by a private owner.
But it is recognized in Administrative Law that the management of Government property of such a nature may, in certain circumstances, be carried o-ut in such a manner as to cease to amount to the management of private property only, and to become management the main characteristic of which is the furtherance of purposes of public nature, and, in such a case and to that extent, such management takes t-he character of a public function or service .....
Furthermore, Kyriakopoulos in 'Greek Administrative Law' (4th ed. vol.III, p.103) points out that in the course of the management of privately owned Government property there may take place certain admin-istrative acts, falling outside the realm of civil law, and done in a manner governed by principles pertaining to public law;...-"

Görülebileceği gibi Devlet taşınmaz mallarına ilişkin işlemler yaparken özel bir kişi gibi davranıyorsa bu işlemler özel hukuk alanına girer. Buna karşılık Devlet taşınmaz mallarını kamu yararını gerçekleştirmek için kullanıyorsa yaptığı işler kamu hiz-meti sayılır ve Kamu Hukuku unsurları varsa ağır basan karakteristiğe göre işlemin hangi alanda yer aldığını tespit etmek gerekir. Özellikle Devletin yaptığı işlemler bir sözleşmeden ibaret değilse yani sözleşme ile birlikte yönetsel kararlar da alınmışsa -bu işlemleri Kamu Hukuku alanında kabul etmek gerekir.

Bu ön bilgi ve içtihatlardan sonra Müstedinin Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi ile yaptığı 22.11.1985 tarihli sözleşmenin Özel Hukuk alanına girip girmediğini inceleyelim. Daha ilk bakışta bu sözleşme-nin tamamen Kamu Hukuku alanında olduğunu ve Özel Hukuk alnına girmekten çok uzak olduğunu görürüz.

A) Herşeyden önce 41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasını incelediğimiz zaman Devletin Rumların terkettiği taşınmaz malların hiçbirisi i-le özel hukuk ilişkisi içerisinde olmadığını görürüz. KKTC kamu yararını sağlamak ve kamu hizmeti yapmak için bu mallara sahip olmuştur. Rumların terkettiği taşınmaz malların Devletin özel mülkü olduğunu kabul etmek yani Devletin kamu hizmetini düşünmeden -bu mallara sahip çıktığını kabul etmek Devleti bireylerin malını gasbeden bir şirkete benzetmek demektir.

B) Başvuru konusu taşınmaz mal Bakanlar Kurulu kararıyla kamu yararına ayrılmış bir maldır. Yani malın sıfatı üzerindedir.

C) Eğer Devlet kendine -ait bir malı Özel Hukuk alanına giren bir sözleşme ile Müstediye devretmek niyetinde olsa bunu doğrudan yapabilirdi ve yönetsel bir karar vermesine yani Bakanlar Kurulunun karar almasına gerek yoktu. Sözleşmenin yönetsel kararı uygulamak için yapılmış olma-sı iki işlemin birlikte değerlendirilmesini ve Kamu Hukuku alanında kabul edilmesini gerektirir.

D) Başvuru -konusu taşınmaz mal özel mülk o-l-s-aydı ve Devlet bu malı özel bir şirket gibi davranarak Müstediye kiralamış olsaydı bu malın daha sonra İlgili Kişiye eşdeğer olarak verilmesi de mümkün olmayacaktı. Bir malı eşdeğerine karşılık bir hak sahibine vermek kesinlikle kamu yararı için yapılmış v-e Kamu Hukukuna giren bir işlemdir.

Görülebileceği gibi Devletin başvuru konusu taşınmaz mala sahip olması Kamu Hukuku alanına girmektedir. Malı İlgili Kişiye devretmesi de Kamu Hukukuna girmektedir. Bu iki işlem arasında yapılan Bakanlar Kurulunun karar- vermesi, malın kamu yararına ayrılması gibi işlemler de tamamen Kamu Hukukuna giren işlemlerdir. Bu durumda 22.11.1985 tarihli sözleşmeyi diğer tüm işlemlerden ayırıp iki özel kişi arasında yapılmış bir kira sözleşmesi mahiyetinde görmek mümkün değildir.
-
Bu nedenlerle 22.11.1985 tarihli sözleşmenin Kamu Hukuku alanında bir sözleşme olduğu ve Yüksek İdare Mahkemesinde tartışılması gerektiği görüşündeyim. Bu kanıya varmama rağmen sırf çoğunluk kararında değinildiği için iki konudaki görüşlerimi de kararıma- eklemek istiyorum.

a) Anayasa Mahkemesi kararları ışığında sözleşmenin geçerliliği.

b) 7/80 sayılı Yasanın Devletin taraf olduğu sözleşmeleri Özel Hukuk alanında kabul etmesi ve bir sözleşmenin Özel Hukuka girmesinin sonuçları.

a) Bir taşınmaz malı ka-mu yararına ayırma yetkisini Bakanlar Kuruluna veren 41/77 sayılı Yasanın 4(1) maddesinin Anayasaya aykırı olup olmadığı A.M. 19/87 (D.8/88) sayılı davada tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi 28.6.1988 tarihinde verdiği kararda 4(1) maddenin Anayasanın 159(3)- maddesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Daha sorna Yasa Kouyucu 12/89 sayılı Tadilât Yasasını kabul ederek 4(1) maddeyi Anayasa Mahkemesinin görüşlerine uygun olarak yeniden kaleme almıştır. A.M. 9/89 (D.11/89) sayılı davada yeniden tartışıldı. Bu kez- Anayasa Mahkemesi 4(1) maddenin Anayasaya uygun olduğu kanısına vardı. Ne var ki bu tartışmalar önümüzdeki başvuruyu etkileme-mektedir. Çünkü Anayasa Mahkemesi kararları ileriye dönük kararlardır. Diğer bir ifade ile Anayasa Mahkemesinin 28.6.1988 tarihli- kararının bu tarihten önceki sözleşmeleri etkilemesi ve 22.11.1988 tarihli sözleşmeyi geçersiz hale getirmesi söz konusu değildir. Ayrıca lehte veya aleyhte Anayasa Mahkemesi kararlarının önümüzdeki başvuruyu nasıl etkileyeceği önümüzde tartışılmamıştır. -Bu nedenlerle Anayasa açısından geçerli bir sözleşme ile karşı karşıya olduğumuzu kabul etmek ve sözleşmenin Kamu Hukuku alanına mı Özel Hukuk alanına mı girdiği sorununun dışına taşmamak zorundayız.

b) 7/80 sayılı Yasada Devletin taraf olduğu sözleşmele-r Kaza Mahkemelerinde tartışma konusu yapılmış ve böylece bu sözleşmelerin Özel Hukuk alanında oldukları kabul edilmiştir. Acaba bu durum önümüzdeki sözleşmenin de Özel Hukuka girmesi sonucunu doğurur mu? 7/80 sayılı Yasada tartışılan sözleşmeleri incelerk-en bir soruya daha yanıt vermemiz gerekiyor. Devletin taraf olduğu bir sözleşme Özel Hukuk alanına girdiği zaman bunun sonuçları ne olur? Yukarıda gördüğümüz gibi Devlet diğer özel kişilerden çok daha güçlü bir kuruluştur. Diyelim ki Devlet Özel Hukuk alan-ında bir hukuk ilişkisi içine girdi, örneğin bir kişiden borç aldı. Günü gelince bu borcunu ödemiyor. Alacaklının Devleti dava etmesi mümkün. Fakat sınrsız olanaktan yararlanan Devlet alacaklıyı çok uzun süre oyalayabilir. Sonuçta bir hüküm ortaya çıkınca -bunu icra etmek de yine Devlet organlarının elinde olacaktır. Dolayısıyle devlet çok kararlı ise Özel Hukuk ilişkisi içinde olduğu kişilere, her türlü haksızlığı yapabilecek bir kuruluştur. Hele Devlet organları yüküm-lülüklerini yerine getirmemek için ald-atmaca gibi yöntemlere başvururlarsa Devlete karşı hak talep eden bir kimsenin hakkını elde etmesi hayal dahi edilemez. Buna rağmen dünyada hiçbir Devletin bu kadar sorumsuzca davranmadığı biliniyor. Çünkü Devletin amacı kamu yararını sağlamaktır. Uzun tec-rübeler göstermiştir ki Devletin kamu yararını sağlaması gerek özel gerekse kamu hukuku ilişkilerinde dürüst ve güvenilir bir kişi gibi davranması ile mümkündür. Bunu yapmayan yani tahhütlerini yerine getirmeyen ve sağı solu aldatan bir Devlet gerçekte ken-di kuyusunu kazmakta ve en büyük hedefi olan adil kamu düzenini bozarak kendi varlık amacına ters düşmektedir.

Önümüzdeki başvuruda Müstedaaleyh ve İlgili Kişi avukatları sözleşmenin Özel Hukuk alanına girdiğini iddia ederken Müstedi avukatları buna şidd-etle karşı çıkmıştır. Tartışmaların arkasında yatan inanç odur ki sözleşme Özel Hukuk alanında ise ve Müstedi iki özel kişi arasında yapılmış gibi sözleşmedeki haklarını Kaza Mahkemesinde aramaya kalkarsa hiçbir hak elde edemiyecek veya haklarının çok azın-ı elde edebilecektir. Halbuki hukuka bağlı bir devlet gerek Özel Hukuk, gerekse Kamu Hukuku alanında dürüst ve güvenilir bir kişi gibi davranmak zorundadır. Müstedinin söz konusu evi Devletten değil de dürüst ve güvenilir bir şirketten aynı şartlarla kiral-adığını farzedelim. Bu durumda Müstedinin fazla kaygısı olmaycaktı. Çünkü böyle bir şirket her çareye başvurup yükümlülüklerini yerine getirecek yani ya malın tasarrufunu 15 yıl süreyle Müstediye sağlayacak ya da onu tazmin edip şikâyetini giderecekti.

D-evletin Özel Hukuk ilişkisi içerisine girdiği bir kişiye haksızlık yapması hukuk açısında olduğu kadar Devletin çıkarları açısından da hatalı bir davranıştır. Devletin muhatabı olan bir kişinin haklarını reddeden ve onun hiçbir şey elde edememesini sağlaya-n Devlet memurları dar anlamda başarı kazandıklarını düşünebilirler. Ancak Devletin geniş anlamda çıkarlarını dikkate aldığımız zaman bu hareketin yarardan çok zarar verdiğini görürüz.

7/80 sayılı Yasa, Devletin Özel Hukuk alanında hatalı bir konuma itil-diği ve Devletin dar anlamda çıkarları ile geniş anlamda çıkarlarının çelişebileceğini gösteren ilginç örneklerden biridir.

7/80 sayılı Yasa Türk veya 3. devlet uyruklu yabancıların 1974'den önce Rumlardan satın alıp tapu kaydı yaptıramadıkalrı taşınmaz -malların tapu kaydına olanak sağlamak amacıyla yapılmış bir yasadır. Bilindiği gibi 1974'den önce Rum yönetimi Rumların Türklerden taşınmaz mal almasına her türlü kolaylığı sağlarken, Türklerin Rum malı almasına büyük engeller çıkarıyordu. Rumdan mal ala-n Türklerin tapuda devir muamelesi yapması izne bağlı idi ve genellikle bu izin verilmiyordu. Buna rağmen bazı Türkler ileride izin alıp devir işlemini tamamlarız ümidiyle sözleşme ile Rumlardan taşınmaz mal satın almak isteyen yabancılar 1974'den önceki y-ıllarda taşınmaz mal satın almak isteyen yabancılar da Tapu Dairesine giderek mal alma olanağından mahrumdurlar. Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasasına göre yabancıların taşınmaz mal alması Bakanlar Kurulunun iznine bağlı idi. Bu izni almak için önce s-özleşmeyi yapıp müracaat etmeleri ve uzun süre beklemeleri gerekiyordu. Bu nedenle 1974 Barış Harekâtı gerçekleştiğinde ülkemizde sözleşme ile mal almış fakat kaydını yaptırma fırsatı bulamamış yabancılar bulunuyordu.

1974'den sonra Devlet kamu yararını- gerçekleştirmek amacıyla Rumların terkettiği taşınmaz malların mülkiyetini devraldı. Bu durumda Rumlardan mal satın alan yabancılarla Türklerin sözleşmelerinin kendine özgü yasal bir statüsü oluştu. Başlangıçta iki özel kişi arasında yapılmış satış sözleş-melerine Devlet de katıldı ve satıcının yerini Devlet almış oldu. Böylece hukukta eşine ender rastlanan bir sözleşme türü ortaya çıktı. Başlangıçta tamamen Özel Hukuk alanında olan bir sözleşme daha sonra taraflardan birinin yerini Devletin almasıyla Kamu -Hukukuna giren bir karakter kazanmış oldu. Yasa Koyucu bu sui generis ilişkiyi ister Kamu Hukuku isterse Özel Hukuk çerçevesinde çözümleyebilirdi. 7/80 sayılı Yasa Özel Hukuk çerçevesinde çözümlemeyi tercih etti ve bu konuda karar verme yetkisini Kaza Mahk-emelerine verdi.

Ne var ki önemli olan husus Kamu Hukukunda olsun, Özel Hukukta olsun Devletin dürüst ve güvenilir bir kişi gibi davranmak zorunda olmasıdır. Bunu yapmayan Devlet, hukuk devleti olma özelliğini yitirir. Devletin bir sözleşmede dürüst ve g-üvenilir bir kişi gibi davranıp davranmadığını saptamak da kolaydır. Diyelim ki Devlet bir sözleşmedeki yükümlülüğünü yerine getirmiyor. Bunun için öne sürdüğü gerekçeler nelerdir? Eğer öne sürdüğü gerekçeler sözleşme yapan dürüst ve güvenilir bir kişinin -öne sürebileceği gerekçelerse ortada sorun yok demektir. Fakat Devlet tutarsız ve güvenilmez bir kişinin öne sürebileceği bahanelerle yükümlülüklerinden kurtulmaya çalışıyorsa ortada sorun vardır ve devletin kişiliği yara alıyor demektir.

7/80 sayılı Yas-ada satış sözleşmesinin gerçek olup olmadığını saptamak amacıyla titiz ölçüler belirtilmesi gerekiyordu. Ne var ki Mahkemeye gelen sözleşmelerde bu sözleşmelerin hemen tümünün samimi ve gerçek olduğu ortaya çıktı. Bu sözleşmeler daha 1974 yılında Savunma B-akanlığına sunularak incelenmiş ve bakanlık sözleşmelerin gerçek olduğu kanısına vararak Müstedilere haklarının tanındığını belirten belgeler vermişti. Her halükârda savaş yıllarında bir yabancının sahte belgelerle Savunma Bakanlığına başvurabileceğini düş-ünmek kolay değildi. Bu durumda gerçek olduğu saptanan sözleşmelerin uygulanması, yani Devletin bu sözleşmelerdeki yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekiyordu. Buna rağmen yasanın dar hükümleri ve dar yorumlarından kaynaklanan nedenlerle sözleşmelerin büyük- bir bölümünde Devlet yüküm-lülüğünü yerine getirmedi. Sözleşmeleri uygulamak için öne sürülen nedenlerin dürüst ve güvenilir bir şirketin öne sürebileceği nedenlere değil sattığı malı devretmemek için bahaneler arayan tutarsız ve güvenilmez bir şirketin -öne sürebileceği nedenlere benzemesi KKTC'nin saygınlığını yitirmesine neden oldu. (Gör: Birleştirlmiş Yargıtay/Hukuk 61/83 ve 37/84; D.10/89 ve Yargıtay/ Hukuk: 10/90; D.9/92.) Buna ek olarak 28/87 ve 30/83 sayılı Yasaların yine tutarsız gerekçelerle yab-ancı şirketleri KKTC'de bulunan mallarını kullanmaktan mahrum etmesi veya mülkiyet haklarını ortadan kaldırması ( Gör: Anayasa Mahkemesi 2/92; D.4/92) KKTC'yi uluslararası alanda güç durumda bıraktı.

Konuya dar bir açıdan baktığımızda Devletin bu sözleşm-elerdeki yüküm-lülüklerini yerine getirmemesini bir başarı ve Devlet için bir kazanç zan-nedebiliriz. Halbuki gerçek bunun tam tersidir. Bunun en çarpıcı kanıtını Maraştaki yabancılara ait taşınmaz mallar konusunda görürüz. Maraştaki taşınmaz malların öne-mli bir bölümü yabancı şirketlere aittir. KKTC Yönetimi, yabancı şirketleri tekrar tekrar Türk Yönetiminde mallarını kullanmaya davet ettiği halde bugüne değin gelen olmamıştır. Gelmemekte haksız değildirler. Çünkü kuzeydeki uygulamalardan başlarına neler- geleceğini ve ne gibi gerekçelerle haklarını yitireceklerini biliyorlar. Bu nedenle mallarına sahip çıkmak ve haklarını elde etmek için Rum tarafını desteklemek zorunda kalmaktadırlar. Daha da ileri giderek yabancılara Rum tarafını desteklemekten ve Adan-ın Rum kontrolüne girmesi için çaba harcamaktan başka seçenek bırakmadığımızı söyleyebiliriz. Görüleceği gibi dar görüşlü bir yaklaşımın vereceği zarar bazen Devletin varlığını bile tehlikeye koyacak boyutlara varabilir.

Başvuru konusu sözleşme Kıbrıslı -bir Türkün yabancı olan hanımı ile Devlet arasında yapılmış bir kira sözleşmesidir. Bu sözleşmede kiracıya tamir etme ve kirasını ödeme koşuluyla evi 15 yıl kullanma olanağı tanınmıştır. Dolayısıyle ortada Devletin taraf olduğu ciddi hukuk ilişkisi vardır.- Böyle bir ilişkiyi sudan bahanelerle ihlâl etmek dünyaya KKTC'nin güvenilmez olduğunu ilân etmek demektir. Devletin yükümlülüklerinden bu şekilde sıyrıldığını görenlerin ileride KKTC'yi muhatap kabul edip onunla sözleşme yapma yönüne gitmeyecekleri açıktı-r.

Kararımın ilk bölümünde belirttiğim nedenlerle başvuru konusu sözleşmenin Kamu Hukuku alanında yer aldığı görüşündeyim. Ancak böyle olmasa ve Özel Hukuk alanına yer alsa bile sözleşmenin tutarsız gerekçelerle ihlâl edilemeyeceği görüşündeyim.

Yukarı-daki nedenlerle ön itirazı kabul edip başvuruyu iptal eden çoğunluk kararına katılmıyorum.

Metin A. Hakkı: Müstedi, 15.10.1990 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesi olarak oturum yapan Yüksek Mahkemeye dosyaladığı işbu başvurusu ile Yüksek Mahkemeden, aynen aş-ağıda olduğu gibi bir talepte bulundu:

"A- 22.11.1985 tarihli kira mukavelesi ile halen Müstedinin icar ve tasarrufunda bulunan Girne Lâpta'da Pafta/harita XI.23.W.1.E (No.2), Parsel 39/3'de kain taşınmaz malın Ayşe Boransel isimli bir şahsa ve/veya başka- bir 3. şahsa eşdeğer olarak verilmesi için Müsteda-aleyhlerin almış olduğu kararın ve dolayısıyle mezkûr 3. şahsa kesin tasarruf belgesi ve/veya koçanının verilmesini öngören kararların geçersiz ve/veya hükümsüz olduğu ve herhangi bir sonuç doğurmayacağı -hususunda bir hüküm ve/veya karar ve/veya emir."

Müstedaaleyhler ise mezkûr başvuruya karşı aşağıdaki hususları içeren bir itirazname dosyalamışlardır. İtiraznamenin ilgili kısmı aynen şöyledir:-

"Müstedinin başvuru konusu taşınmaz mal ile ilgili 30.10.-90 tarihinde sona eren kiracılık ilişkisi dışında herhangi bir ilişkisi yoktur. Bu nedenle işbu başvurusunda iptalini talep ettiği karardan olumsuz yönde etkilenen herhangi bir meşru menfaatı yoktur, ve/veya alâkadar şahsa nazaran üstün bir meşru menfaatı- mevcut değildir, bu nedenle işbu başvurunun masraflarla birlikte iptidaen reddi gerektiği ileri sürülür." (underline supplied)

Başvurunun ikame edilmesinden sonra başvuru ile ilgisi olduğu görülen Ayşe Boransel de İlgili Taraf olarak başvuruya dahil edi-lmiş ve o da başvuruya bir itirazname dosyalamıştır. Söz konusu kişinin itirazı incelendiğinde müdafaa babındaki itirazında 3 hususu öne sürdüğü görülmekte olup, bu hususları şu şekilde özetlemek mümkündür:

Müstedi, İngiliz uyruklu olduğu için İTEM Yasas-ından faydalanmaya hakkı yoktur. İhtilâf konusu gayrımenkulün İlgili Şahsa verildiği Müstedinin bilgisine geldikten sonra Müstedi 75 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra başvuruyu dosyalamıştır, dolayısıyle başvuru daha ileri gidemez. Müstedinin başvur-u konusu gayrımenkulde hiçbir yasal tasarrufu bulunmadığından olmayan bir menfaat için olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenmenin de söz konusu olamıyacağına göre başvurusu mucibince emir talep etmeye hakkı da yoktur.

Başvuru, Mahkemenin 11.11.92 tar-ihli oturumunda ele alınmış ve duruşmanın başında savcı Mahkemeden iptidai itirazlarının öncelikle ele alınıp karara bağlanması isteminde bulunmuş, iptidai itirazlarını da şu şekilde formüle etmiştir. Müstedinin başvurusu Müstedaaleyhler ile yapıldığı idd-ia olunan bir sözleşmeye dayanmaktadır. Eğer mezkûr sözleşmenin Müstedaalyehler tarafından ihtilâf konusu gayrımenkulün İlgili tarafa verilmesi ile ihlâl edilmiş olduğu kabul edilse bile (ki bu husus reddedilmektedir) konu tamamen Özel Hukuk alanına girmek-le, Kamu Hukuku sınırlarının dışında kalmaktadır; dolayısıyle Müstedinin Yüksek İdare Mahkemesinden talep ettiği emri almaya hakkı yoktur. Yüksek İdare Mahkemesi Kamu Hukukuna giren kanuni ihtilâflara bakar, Özel Hukuk sahasına giren ihtilâflara ise yetki-li Kaza Mahkemesi bakar. Bu nedenle yukarıda ünvan ve sayısı gösterilen başvurunun masraflarla reddedilmesi gerekmektedir. İlgili Şahsı temsil eden avukat da Müsteda-aleyhlerin öne sürdüğü ön itiraza katılmıştır. Müstediyi temsilen bulunan avukat ise ön it-irazın karara bağlanması bakımından olguların aşağıda özetlenmeye çalışılan çerçevede mutabık kalınması halinde ön itirazın öncelikle ele alınıp karara bağlanmasında fayda mülahaza etmiştir. Taraflar bilâhare Mahkemeye hitabelerini yapıp, başvuru maksatlar-ı bakımından olgularda aşağıdaki şekilde mutabık kalınmasından sonra başvuru ön itirazla ilgili karar için bilâmüddet ertelenmiştir.

Müstedi, mutabakat sağlanan olgulara göre, İngiliz uyruklu bir şahıstır. Girne Kazasında Lâpta'da başvuru konusu gayrımen-kulü 22.11.1985 tarihli bir icar mukavelesi ile Devletten icar etmiştir. Mezkûr mukavele halen süre olarak hitam bulmamıştır. Müstedi eşdeğerde hak sahibi olan birisi değildir, buna mukabil İlgili Şahıs göçmen olup, eşdeğer alacaklısıdır. Başvuruya konu ga-yrımenkul kendine Müstedaaleyhlerin bir kararı neticesi eşdeğerine karşılık verilmiş olup ilgili gayrımenkulün koçanı da İlgili Şahsın ismine 26.10.1989 tarihinde kamilen isdar edilmiştir. İlgili gayrimenkul 1974 Mutlu Barış Harekâtı öncesi Rum malı idi, t-akriben 2 evlek 1950 ayakkare alanı olan bir arsa üzerinde 3 odadan müteşekkil bir ev içermekte olup, tamire muhtaçtır. 1974 Mutlu Barış Harekâtı sonrası gayrımenkulün mülkiyeti Anayasa ve İlgili Yasalar muvace-hesinde devlete kalmıştır. Bakanlar Kurulu 6.-6.1979 tarihinde ilgili malı da içerdiği kabul edilen Ç-417-79 sayılı şu kararı aldı:

-"Bakanlar Kurulu, -K.T.F. Devleti Bölgesindeki boş kaynakların Dışişleri, Savunma ve Turizm Bakanlığı'nın da olumlu görüşünün alınması, ö-zellikle Karmi Köyündeki kaynak-l-a-rın kullanılması ve k-ira bedeli karşılığının döviz o-l-arak K.T.F. D-evleti'ne getirilmesi kaydıyle Ekonomi ve Maliye Bakanlığı'nca saptanacak kira karşılığı bölg-emizde devamlı veya mevsimsel o-l-a-rak kalacak olan 3. Devlet Uyrukluları-n-a kiralanması için İçişleri ve İskân Bakanlığı'na yetki verilmesini onayladı."

Yine Bakanlar Kurulu 19.6.1985 tarihinde 5.H-700-85 sayılı mezkûr konuya da şamil bir karar aldı ki, ilgili karar, başvuru konusu gayrimenkulü de ilgilendirmekte olup aynen şö-yledir:

"Bakanlar Kurulu, bu güne kadar Girne civarı köylerinde yabancılara kirlanmış olan ve parsel numaraları ilgili iki Bakanlıkça tespit edilip aşağıda sunulan evlerin, İskân,- Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Y-asası'nın 4(1) maddesi uyarınca Kamu yararına ayrılarak, Karaman Köyünde takip edilmekte- olan uygulamanın bu evlere de -ta-t-biki amacıyle, Turizm ile İlgili Bakanlığa tahsis edilmesini onayladı.

LAPTAU
..........
...........
...........
...........
...........
Ayia Paraskevi Quarter
Sheet XI.23.W1 E (No.2)
Plot 39/3."

22.11.1985 tarihinde ilgili gayrımenkul Müstediye Devlet -Emlâk ve Malzeme Dairesi Müdürünce kiralanmış, 26.10.19-89 tarihinde ise ilgili malın koçanı Müstedaaleyhlerce İlgili Ş-ahsa verilmiştir.

Başvuru konusu ev herhangi bir zamanda fiilen Müstedinin tasarrufuna geçmiş değildir. Müstedinin iddiasına göre kendisi ilgili gayrımenkulü Devletten kiraladı ve muhatabı da Turizm Bakanlığı idi.

Müstedaaleyhlerin ve İlgili Şahsın, Mü-stedinin başvurusu ile ilgili olarak duruşmanın başında yaptığı ön itirazı karara bağlamak için yukarıdaki olgular muvacehesinde ihtilâfı ilgilendiren mevzuata göz atmada fayda vardır. Devlet, Anayasamızın geçici 1. maddesi mucibince bazı yurttaşlara mal v-erme yükümlülüğünü üstlenmiştir. Bunların başında ise eşdeğer alacaklıları gelmektedir. Anayasa Mahkemesi tarafından A.M.14/85 (D.7/87) sayılı karar ile de tefsir edilen, Anayasamızın geçici 1. maddesinin (2). fıkrası aynen şöyledir:

"(2) Kuzey -Kıbrıs Türk Cumhuriyeti yurttaş-l-a-rının Devlet sınırları dışında, Kıbrıs'ta kalan taşınmaz malları için Devletten, eşdeğerde taşınmaz mal isteme hakları saklıdır; bu hak yasa ile dü-zenlenir ve bu Anayasanın 159. maddesinin (-3). fıkrası kaspamına giren taşınmaz malların hak sahiplerine mülkiyetinin devri öncelikle gerçekleştirilir.

Şehitlik, malûl gazilik nedeniyle yasanın mülkiyet hakkı tanıdığı kişilere ve yasada belirtilen diğer nedenlerle hak sahibi olanlara da mülkiyet -verilir."

-Durum böyle olmakla ber-a-b-er-, ecnebi olan ve eşdeğerde hak s-ahibi olmayan Müstediye karşı Devlet ihtilâf konusu gayrimenkulü veya baş-ka herh-a-n-gi bir gayrimenkulü kiralamak için Anayasa mucibince herhangi bir zorunluluk altında değildir. Anayasanın haricindeki diğer yasalara göz atıldığında da devletin- Müstediye başvuru konusu gayrimen-kulü veya başka herhangi bir gayrımenkulü kiralamak için yasal zorunluluğu yoktur. Devlet'in Müstediye karşı mükellefiyeti Anayasan-ın 13. maddesi ile sınırlıdır. M-ezkûr madde ise aynen şöyledir:-

"Bu Anayasada gösterilen hak ve özgürlükler, yabancılar için uluslararası hukuka uygun olarak yasa ile kısıtlanabilir."

Devlet malı olduğu görülen başvuru konusu gayrımenkulün Anayasanın 159. maddesini-n (3). fıkrası kapsamına konut o-lma hasebi ile girdiğine ve gerçek veya tüzel hak sahiplerine mülkiyetinin Anayasa hükümleri uyarınca verileceğine de kuşku yoktur. Anayasanın 159(3) maddesi ise aynen şöyledir:

"(3) Yukarıdaki (1). fıkranın (b) bendinde belirtilen taşınmaz mallardan, orm-an, yeşil saha, anıt veya park yerleri, sular, yeraltı suları, doğal kaynaklar ve savunma alanları, kamu yönetimi ve askeri amaçlar için gerekli bina, tesis ve arsalar ile şehir ve kırsal plânlama ve toprak koruma amaçları için gerekli görülenler dışında k-alan taşınmaz mallar üzerindeki mülkiyet hakkının gerçek veya tüzel kişilere devredilmesi yasa ile düzenlenir." (underline supplied)

Tüm çağdaş ülkelerde Devlete ait gayrimenkuller, kamu malları ve hususi mal-l-ar diye 2 sınıfa ayrılmıştır. Nitekim Prof. Sıddık Sami Onar da, İdare Hukukunun Umumi Esasları isimli eserinin 2. cildi sayfa 1300'de konuya ilişkin olarak aynen şöyle demektedir:

"Fransız doktrinleri ve içtihatları devlet mallarını kamu malları (amme e-mlâki) ve hususi malları (hususi emlâk) olmak üzere ikiye ayrımışlardır. Amme malları (Domaine public) amme hizmetlerinin ve halkın doğrudan doğruya alakaları olan ve bu bakımdan idare hukuku hükümlerine tabi- olduğu kabul edilen devlet mal-l-a-rıdır. Hususi- mallar (Domaine prive) ise Devl-etin ve diğer idare hükmi şahıslarının diğer fertleri gibi istimal ve istifade ettikleri mallardır. Bunlardan doğrudan doğruya am-m-e hizmetleriyle, um-umi ihtiyaçlarla alâkalı ol-m-a-dıkları, kiraya vermek veya sair suretle hususi usuller dairesinde istifade edildikleri için idare hukuku sahasına alınmalarına- lüzum duyulmayacak bulunan mal-l-a-rdır. Bunların nedeni hukuk hükümlerine tabi olacakları ve diğer mülklerden ayrı bir mahiyet arzetmedikleri kabul edilmektedir."

Zaim Necatigil de, Administrative Law isimli kitabının 1974 baskı, 106. sayfasında "Domains of public and private law" ismi a-ltında aynen şöyle demektedir:

"It is a principle of law that acts which fall within the domain of private law are not administrative acts and cannot be made subjects of recourse for annulment even though they emanete from an administrative authority. Th-e notion of administrative act excludes transactions and negotiations in the realm of private law. Only acts of an authority of public administration may possess the attributes of administrative acts if they come within the domain public law."

Ayn-ı yazar söz konusu eserinin 107. sayfasında "civil law rights relating of property" başlığı altında şöyle demektedir:

"It has been laid down by authority that, generally speaking, acts regulating civil law rights in property are matters of private law, a-nd therefore, not cognizable under Article 146 of the Cyprus Constitution."

Yukarıda sözü edilen Anayasanın 146. maddesi, 1960 Anayasasının146. maddesi olup, aynı veya benzeri prensip şimdiki Anayasamızın 152. maddesine tekabül etmektedir. Aynı yazar ayn-ı eserin 108. sayfasında yine "management of state property" başlığı altında aynen şöyle demektedir:

"When the State, in its relations with its citizens submits itself to the same principles of private law that govern the relations of its citizens toward-s -one another, it stands- on the same judicial footing as its citizens. Management of State property therfore, in so far as it would be management such as that carried out by a private owner, would ordinarily fail within the damain of private law."

Yukarıda yapılan alıntılar ışı-ğında bu başvurunun olgularına bakıldığında Müstedinin Devlet ile olan ihtilâflarının bir kira mukavelesinden kaynaklandığı -sarihtir. Bu husus ile ilgili o-l-a-rak da Zaim Necatigil yukarıda referansı verilen kitabın 109. sayfasında aynen şöyle demektedir:

"It is well settled in Administrative law that m-atters arising out of action taken by- Government under contracts with citizens, are matters of private law and as such they do not fall within the competence relating to the remedy by way of recourse for annulment."

Yüksek İdare Mahkemesinin YİM 103/87 (D.36/92) sayılı kararında da benimsed-iği gibi genelde bu son alıntısı yapılan prensip doğrudur. Ancak nevi itibarı ile sözleşme ve sözleşmenin konusu Devletin Devlet olarak görevlerini Yasa veya Anayasa gereği yerine getirmesi gereken bir meselede bir yurttaş ile ihtilâf doğar ise, Devletin s-adece mukaveleyi bahane ederek konuyu amme hukuku sahasından çıkarıp, Hususi Hukuk sahasına itmesine ve dolayısı ile Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisinin dışlanmasına söz konusu Mahkeme müsaade etmeyebilir. Ancak bu safhada bu karar açısından bunun üzerind-e daha fazla durmayı gereksiz görüyoruz. Çünkü bu başvuruda ihtilafın tamamı ile Özel Hukuk sahasına giren bir sözleşmeden kaynaklandığına keza, ihtilâf konusu gayrimenkulun (arsa ve üzerinde ev) nevi itibarı ile Devlet malı olmakla beraber, Sıddık Sami On-ar'ın kelimeleri ile amme emlâki olmayıp hususi emlâk olduğu da sarihtir. Bu itibarla, Müstedinin Devlet aleyhine dosyaladığı bu başvurusu, İlgili Şahıs ile Devlet arasındaki münasebete tamamen tersdir. Anayasamız mucibince Devlet, hak sahibi, eşdeğer alac-aklısı olan İlgili Şahıs gibi göçmen yurtaşlara, Güney'de bıraktıkları mallar için kaynak vermeyi üstlenmesine ve dolayısı ile bu sahada doğabilecek ihtilâflar Anayasanın 152. maddesi mucibince Yüksek İdare Mahkemesinde konu edilirken, ecnebi olan Müstediy-e karşı devlet, benzeri bir yükümlülük üstlenmediğinden ve a fortiori, Müstedinin bu başvurusunun ise sadece bir sözleşmeden kaynaklandığından bu ihtilâfın kamu hukuku sahasına girebileceği düşünülemez. Nitekim 1974 Mutlu Barış Harekâtı öncesi Rum'dan muk-avele ile gayrımenkul mal satın alan ecnebilerin 7/80 sayılı Yasa'ya istinaden mezkûr malları ile ilgili koçan almak için açtıkları davalar da Özel Hukuk sahasına girer ve yetkili Kaza Mahkemelerinde görülür. Yine konuya şamil mevzuata bakıldığında, 12/89 -sayılı Yasa ile tadil edilmiş şekli ile 41/77 sayılı İskân Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 4(1) maddesi aynen şöyle bir hüküm içermektedir:

"4. (1) Yabancı Taşınmaz Malları (Kontrol ve Yönetim) Yasası ile Yabancı Malların Tahsis ve Değerlendirilme-si Yasası kurallarına bakılmaksızın, Kıbrıs Türk Federe Devletinin ilân edildiği 13 Şubat 1975 tarihinde terkedilmiş bulunan veya söz konusu tarihten sonra terkedilmiş bulunan veya söz konusu tarihten sonra terkedilmiş veya sahipsiz mal olarak nitelendiril-en tüm taşınmaz mallar, İskân işlerinden sorumlu Bakanlığın kontrol ve yönetimindedir. Bu mallardan orman, yeşil saha, anıt ve park yerleri, sular, yeraltı suları, doğal kaynakalr ve savunma alanları, kamu yönetimi ve askeri amaçlar için gerekli bina, tesi-s ve arsalar ile şehir ve kırsal plânlama, toprak koruma amaçları için gerekli görülenler dışında kalan taşınmaz mallar bu Yasa amaçları için kullanılırlar.
Yukarıdaki amaçlar için ayırma, Bakanlığın önerisi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile yapılır.
(-underline supplied)."

Bu başvuru 15.10.1990 tarihinde, yani 12/89 sayılı tadilât Yasası yürülüğe girdikten sonra dosyalanmıştır. Ancak Müstedinin başvuru konusu gayrımenkul için Devletle akdettiği kira mukavelesi 22.11.1985 tarihini taşıdığına göre, bir -başka deyişle 12/89 sayılı tadilât Yasası yürülüğe girmeden yapmış olduğuna göre 41/77 sayılı İTEM Yasasının tadil olmadan önceki 4(1) maddesine de göz atmada fayda vardır. Eski şekli ile İTEM Yasasının 4(1) maddesi aynen şöyle idi:

-"4. (1) 1975 Yabancı Taşınmaz Malları (Kontrol ve Yönetim) Yasası ile 1975 Yabancı Malların Tahsis ve Değerlendirilmesi Yasasına bakılmaksızın, bu Yasa gereğince dağıtımı öngörülen ve 2. maddede belirtilen toprak, bahçe, konut, küçük işyeri, tarımsal tesis-ler, arsa ve benzeri tüm taşınmaz mallar İmar, İskân ve Rehabilitasyon işlerinden sorumlu Bakanlığın kontrol ve tasarrufu altındadır ve Bakanlar Kurulunca kamu yararı kararı alınan ve kamu yararı için halen kullanılmasında yarar görülen taşınmaz mallar har-iç, hak sahiplerine tahsis edilebilir."
-
Gerek 12/89 sayılı tadilât Yasası ile tadil edilen İTEM Yasasının 4(1) maddesi, gerekse 12/89 sayılı Yasa ile tadil edilmeden önc-eki İTEM- Yasasının eski 4(1) mad-d-esinin ba-ş-vuru konusu g-ayrımenkule ilk nazarda şamil o-l-d-uğu tartışma konusu yapılamaz. Her ikisine göre de başvuruya konu edilen gayrimenkulün eşdeğere kaynak yapılabileceği sarihtir. Bir başka deyişle Devlet malı olan ve Müstedinin ecnebi olması hasebiyle bu sözleşme ile Devletten icar ettiği gayrımenkulün Öze-l Hukuk alanında kalan başvuru konusu gayrımenkulün İTEM Yasasının kapsamında olduğuna şüphe yoktur. Bu demek midir ki ecnebi olan Müstedinin ihtlâf konusu gayrimenkulü kiralama hakkı da yoktur? Bu sualin cevabı yine 41/77 sayılı yas-anın 27/82 sayılı Yasa ile tadil- edil-miş şeklinde verilmiştir. Diğer- bir deyişle İTEM Yasasının 27/82 sayılı Yasa ile tadil edilen, yani başvuru konusu gayrımenkul Müstediye kiralanmazdan önce yapılan, Yasanın 40A(1) maddesinde verilmiştir. Mezkûr madde ise aynen şöyledir:

"40A(1) Bu Yasa kuralları bakımından tahsis hakk-ı bulunmayan bir malı kiralama talebinde bulunan kişilere, bu mal, rayiç kira bedeli üzerinden kiralanabilir. Ancak; her halükarda bu kira mukavelesi 1 yılı aşamaz ve böyle bir kira münasebeti başka herhangi bir Yasada aksine kural bulunmasına bakılmaksızı-n Kira (Denetim) Yasası kuralları kaspamına girmez."

Konuyla ilgili olarak 41/77 sayılı Yasanın- -27/82 sayılı Yasa ile tadil edilen 41. maddesinin 2. fıkrası da şöyle bir hüküm içermektedir:

"(2) 40 A maddesi uyarınca -kiralanmış bulunan taşınmaz mal-l-a-r, eşdeğer mal olarak hak sahip-lerine verilebilir. Ancak, kiracıların ev-v-e-lce akdedilmiş bulunan kira sözleşmesinde belirtilen süre kadar, bu malı tasarruf etme hakkı devam eder. .."

Yukarıdaki mevzuat dikkatlice incelendiğinde Devlet ile Müstedi arasında 22.11.1985 tarihli "kira sözleşmesi" başlığını taşıyan mukavele imzaland-ıktan sonra ve iptidai itiraz bakımından mezkûr muka-velenin halen hitam bul-madığı kabul olunsa bile ihtilâf konusu gayrımenkulün mülkiyetinin ilgili şahsa verilmesi ile Müstedaaleyhlerin mukavaleyi ihlâl ettiklerini kabul etmek dahi zordur. Ancak bu husus bu safhada karara bağlamakla mükellef olduğumuz iptidai itirazın ö-tesinde ve başvurunun esasına inen bir husus o-lduğu için ona bu safhada girme gereğini hissetmiyoruz.

İptidai itirazı karara bağlamak amacı ile Müstedinin yaptığı bir itirazı daha etraflı incelemek yerinde olur. Müstedi iptidai itiraz ile ilgili olarak ihtilâf konusu gayrımenkulü de kapsayan 1979 se-nesinde 6.6.1979 tarihli ve Ç-417-79- -sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile ihtilâf konusu gayrımenkulün eşdeğere kaynak teşkil etmek için İTEM Yasasına uygun olarak kamu yararına ayrıldığını ve 3. Devlet uyruklularına kiralanabilmesi için İskân Bakanlığının yetkili kılındığını, bilâhare Bakanlar -Kurulunun ihtilâf konusu gayrimenkulü de kapsayan 5.H-700-85 sayılı ve 19.6.1985 tarihli bir karar ile yine Yabancı Uyruklulara kiralanabilmesi için Turizm Bakanlığına tahsis edildiğini ve kendinin yani Müstedinin ilgili gayrimenkulu Turizm Bakanlığından- kiralandığını söylemiştir. Her iki Bakanlar Kurulu kararı da "verbatim" yukarıda iktibas edilmişti. Müstedinin bu iddiası ışığında gerek ilgili Bakanlar Kurulu kararları gerekse Müstedi ile Müstedaaleyhler arasında aktedilen 22.11.1985 tarihli kira sözleş-mesi incelendiğinde Müstedinin ilgili gayrimenkulü, herhangi bir Bakanlıktan değil de Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi Müdüründen kiraladığı görülmektedir. Başvuru dosyalanmazdan önce yürürlüğe giren 15/87 sayılı Yasa hükümlerine göre, Devlet mallarını kira-lamaya yetkili makamın Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi olduğu sarihtir. Sözü edilen 15/87 sayılı Yasanın 5. maddesi ise aynen şöyledir:

"5. Dairenin başlıca görevleri şunlardır:

Devlete ait taşınır ve taşınmaz malları edinir, yönetir, kaydını tutar, bakı-mını yapar, kiralar, değerlendirir, veya elden çıkarır;

........................."
(underline supplied).

15/87 sayılı Devlet Emlâk ve Malzeme Dai-r-esi (Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları) Yasası yürürlüğe girmezden önce de Devlet mallarını kiralama yetkisinin 8/69 sayılı (1969, Türk Cemaatına Mensup Olmaya-n Şahıslara Ait Gayrımenkul Mal-l-a-rın Kontrolü (Geçici Hükümler) Kuralına) mevzuata göre Yürütme Kurulu tarafından atanan "idareci" de olduğu g-ö-rülmektedir. Bilahare geçir-ilen 32/75 sayılı 1975 Yabancı T-aşınmaz Malları (Kontrol ve Yönetim) Yasasında eskiden Rum malı olup da Mutlu Barış Harekâtı neticesi mülkiyetinin Devlete kaldığı malların, ismi "Yönetici" olarak atanan kişi veya kişilerin yönetim veya yetkisine verildiği görülmektedir. Bu başvuru dosyal-andığında Devlet Emlâk ve Malz-eme Dairesi Yasa ile kurulmuş o-l-d-uğuna göre ve ihtilâf konusu gayrımenkulü kiralama yetkisi bu makamda olduğuna göre de Müstedi ile Devlet arasın-daki kira münasebetinin doğru o-l-arak D-evlet Emlâk ve Malzeme Dairesi ile yapılmadığını kabul etmek gerekir. Dolayısı ile Müstedinin id-diası olgusal o-l-arak da -doğru değildir. Çünkü Müstedi söz konusu gayrımenkulü Turizm Bakanlığından kiraladığını veya muhatabının bu Bakanlık olduğunu iddia ederken, bunun Emare 3 sözleşmede böyle olmadığı, açıklıkla görülmektedir. A fortiori, Devlet mallarını kiralama- yetkisinin hiç bir zaman bir B-a-k-an veya Bakanlıkta olmadığı yetkinin muhakkak ki Bakanlığa bağlı yukarıd-a isimleri verilen makamlarda o-l-d-uğu sarihtir. İptidai itiraz safhasında, Bakanlar Kurulunun söz konusu malı kamu yararına ayırdıktan sonra ecnebi olan Müstediye malın kiralanmasının ne der-ece kamu yararına olduğu ve Bak-a-n-lar Kurulunun söz konusu- karar-l-a-rının ne derece İTEM Yasasının 4(1) maddesi ile bağdaştığını incel-emek meselenin esasına girmek o-l-a-cağı içi-n o hususun incelenmesi gerekme-mektedir. Gerçek olan tek şey, Müstedinin Devlet ile ihtilâfı yukarıda izah edilmeye çalışıldığı gibi Özel Hukuk alanında olduğu Kamu Hukuku sahasında olmadığı ve dolayısı ile bu başvurunun Anayasanın 152. maddesine istinaden Yüksek İdare Mahkemesinde dosy-ala-n-mayacağıdır.

Netice o-larak Müstedinin Devlet ile ihti-lâfının tamamen Özel Hukuku ilgilendiren bir konu ol-d-uğuna kuşku yoktur. Müstedi idarenin yakınma konusu yaptığı karar veya eylemlerini şayet bunda haklı- olsa, Yüksek İdare Mahkeme-sind-e başvur-u- konusu yapamaz veya yapılan iptidai itiraz mucibince Müstedinin başvurusunun iptal edilmesi gerekir.

Konuyu noktalamazdan önce Mahkemenin önündeki bir davayı karara bağlarken o davayı görüp görmemekte yetkisi olup olmadığı konusunda- karar verebilmesi ile ilgili o-l-a-rak da birkaç söz söylemeyi uygun gördük.

Bir Mahkemenin önündeki ihtilâfa bakmağa yetkisi olup olmadığı o kanuni muamelenin kökeninde yatan bir husustur. Her Mahkeme önce önündeki davaya bakmağa yetkisi olduğuna kâni olduktan sonra konuyu karara bağlama-ya çalışmalıdır. Bir Mahkemenin önündeki davaya bakmağa yetkisi olup olmadığı kanuni bir husus olduğuna göre tarafların herhangi birisi bu hususu davanın herhangi bir safhasında öne sürmeğe yetkili oldukları gibi ilgili Mahkeme konuyu ortaya resen de atabi-lir ve bu hususta tarafların görüşünü isteyebilir. Dolayısıyle bu başvurunun duruşmasının başında Mahk-emenin yetkisi olup ol-m-a-dığı hususunu Müstedaaleyhlerin ve İlgili Tarafın öne sürmesi kanımıza yerinde bir girişimdir. Mahkemenin önündeki bir davaya bakmağa yetkisi Yasadan kaynaklanır ve tarafların muvafakatı ile dahi verilemez.

Bu konuda '-T-he Jurisdiction of Courts' başlığı altında, Halsbury's Laws of England, 3rd, ed. Vol.9. sayfa 350-352 de paragraf 822 ve 824 de aynen şöyle denmektedir:

"By jurisdiction is meant the authority which a court has to decide matters that are litigated before -it or to take cognisance of matters presented in a formal way for its decision. The limits of this authority are imposed by the statute, charter, or commision under which the court is constituted, and may be extended or restricted by the like means. If no -restriction or limit is imposed the jurisdiction is said to be unlimited. A limitation may be either as to the kind and nature of the actions and matters of which the particular cour--t has cognisance, or as to the a-rea over which the jurisdiction shall extend, or it may partake of both these characteristics. If the jurisdiction of an interior cour--t- or tribunal (including an arbitrator) depends on the existence- of a particular state of facts,- the court o-r tribunal must inquire into - the existence of the facts in order to decide whether it has jurisfiction; but, except where the court or tribunal has been given power to dete--rmine conclusively whether the -f-a-cts exist, the Quuen's Bench will inquire into the correctness- of its decision by means of pro-ceedings for mandamus, prohib-ition or certiorari. Where a co-urt ta-kes it upon itself to exercise a- jurisdiction which it does not possess, its decisions amounts to nothing. Jurisdiction must be acqu-ired before judgment is given."-
-..............................-
'Where, by reason of an-y limitation imposed by statute,- charter, or commission, a court is without jurisdiction to entertain any particular action or matter, neither the acquiescence nor the express consent of the parties can confer jurisdiction upon the court, nor can cosnent give a court jurisdiction if a-- -condition which goes to the jurisdiction has not been performed or fullfilled. Where the court has jurisdiction over the particular subject matter of the action or the particular parties, and the only objection is whether, in the circumstances of the case,- the court ought to exercise jurisdiction, the parties may agree to give jurisdiction in their particular case, or a defendant by appearing without portest, or by taking any steps in the action, may waive his right to -object to the court taking cognisance of the proceedings."

-Netice o-l-a-rak yapılan iptidai itirazın kabul edilerek Müstedinin başvurusunun reddedilmesi gerektiği ve masraflarla ilgili- -herhangi bir emir verlimemesinin uygun olacağı kanaatindeyim.

N. Ergin Salâhi: Netice olarak ön itirazın Sayın Yargıç Taner Erginel'in karşıoyu ve oyçokluğu ile kabul edilmesine karar verilir. Ön itirazda konunun idari yargı sahasında olmadığı ve özel huk-uk dalında olması gerektiği -sonucuna vardığımıza göre, başv-u-r-unun yine aynı oyçokluğu ile reddedilmesine karar verilir.

Masraflarla ilgili herhangi bir emir verilmez.

(N. Ergin Salâhi) (Taner Erginel) (Metin A. Hakkı)
Yargıç Yargıç- Yargıç

28 Aralık 1992






-


24



-


Full & Egal Universal Law Academy