Yüksek İdare Mahkemesi Numara 18,217/1996 Dava No 14/1999 Karar Tarihi 30.06.1999
Numara: 18,217/1996
Dava No: 14/1999
Taraflar: Özkan Şabanlı ile İç. Bak. Vd
Konu: Gece kulübü izni – Meşru mnefaat
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 30.06.1999

-
D.14/99 Birleştirilmiş
YİM 18/96 ve YİM 217/96

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti: Mustafa H.Özkök, -Gönül Erönen, Seyit A.Bensen.

Müstedi : Özkan Şabanlı, Hamitköy, Lefkoşa
-ile-
Müstedaaleyh: 1.KKTC İçişleri Bakanlığı vasıtasıyle KKTC,
Lefkoşa
2.KKTC Muhaceret Dairesi vasıtasıyle
KKTC, Lefkoşa
-
A r a s ı n d a .

Müstedi namına: Avukat Aytekin Musa
Müstedaaleyhler namına: Kıdemli Savcı Behiç Öztürk.

-------------------
H Ü K Ü M

Mustafa H.Özkök: Bu davanın hükmünü Sayın Yargıç Gönül Erönen okuyacaktır.

Gön-ül Erönen: Huzurumuzdaki YİM 18/96 ve YİM 217/96 sayılı başvurular birleştirilerek dinlenmiştir.

Müstedi, Yüksek İdare Mahkemesine dosyaladığı YİM 18/96 sayılı başvuruda özetle: Anıttepe Caddesi adresindeki "Selavi" adı altında çalıştırdığı Pub'ın Gece -Kulübüne dönüştürülmesi için yapmış olduğu müracaatın Müstedaaleyh 2, Muhaceret
Dairesi tarafından 15.12.1995 tarihli emare 8 yazı ile reddedilmesine ilişkin kararın iptalini ve/veya Müstedinin
Pub olarak çalıştırmakta olduğu işyerinin gece kulübüne dönü-ştürülebileceğine dair bir karar talep etmektedir.


Müstedi, YİM 217/96 sayılı başvurusunda ise, söz konusu
iş yerinde yabancı uyruklu kadınları konsumatris olarak çalıştırabilmesi için 28.10.1996 tarihli (emare 11) müracaatına yanıt verilmemesinden dola-yı idarenin ihmali bulunduğu ve konu ile ilgili Müstedaaleyh 2'nin yapmış olduğu işlemler ve/veya almış olduğu kararların hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına, keza çalıştırmakta olduğu gece kulübünün büyüklüğüne göre yabancı -konsumatris-artist çalıştırması için gerekli iznin verilmesi gerektiğine dair, hüküm verilmesini istemektedir.

Başvurular ile ilgili olgular özetle şöyledir:
Müstedi 8.9.1994 tarihinden beri Anıttepe Caddesi Hamitköy adresinde "Pub" işletmeciliği ile işti-gal etmektedir. Müstedaaleyhler, Müstediye konu işyerinde çalıştırmak üzere 3 adet garson ve barmaid için yabancı uyruklu artist izni vermiştir. Müstedi 25.4.1995 tarihinde Müstedaaleyh No 2'ye bir yazı yazarak "Selavi Pub" olarak faaliyet gösteren işyerin-i gece kulübü olarak çalıştıracağını ve yabancı uyruklu kadın çalıştırmak için gerekli iznin verilmesini talep etmiştir.

Müstedinin bu yazısı ışığında Müstedaaleyh No 2, 15.5.1995 tarihli bir yazıyı Polis Genel Müdürlüğünün Muhaceret Bölüm Müdürlüğüne yaz-arak konunun araştırılmasını ve ayni şekilde Çevre Koruma Dairesinden araştırma talep etmiştir. Bu arada ilgili iş yerinin gece kulübü olarak çalıştırılmasının uygun olup olmadığı hususunda başlatılan araştırmalarda, Çevre Koruma Dairesi Müdürü 26.5.1995 t-arihinde Müstedaaleyh 2'ye yazdığı emare 3 yazı ile, yaptığı incelemede konu işyerinin Anıttepe yolu üzerinde olması, Anıttepeye çok yakın mesafede ve ayrıca konut bölgesi içerisinde bulunması nedenleri ile gece kulübü talebini uygun görmediklerini, bölge -sakinlerinin de buna karşı olduklarını belirtmiştir. Ayni şekilde Polis Genel Müdürlüğü Muhaceret Bölüm Müdür Vekili 1.6.1995 tarihinde Müstedaaleyh No 2'ye yazdığı bir yazı ile bölgede gece kulüplerinin çalıştırılmasının sakıncalı olduğunu keza gece kulüp-leri sayısının fazla olması nedeniyle gece kulübü izni verilmesinin uygun olmayacağı görüşünü bildirmiştir.

Bu arada, Müstedi henüz birinci yazısına cevap alamadan 30.10.1995 tarihinde Müstedaaleyh No 2'ye ikinci bir yazı yazarak bu yazısı ile (Emare 5)- İçişleri Bakanlığının kendisine söz verdiğini ve bu yüzden 45000 Stg. masraf yaptığını bu nedenle gece kulübü çalıştırma izninin verilmesini talep etmiştir. Müstedinin yazmış olduğu 30.10.1995 tarihli yazı üzerine Muhaceret Dairesi Müdürü, İçişleri Bakanl-ığına bir yazı göndermiş ve konu hakkında bilgi istemiştir. İçişleri Bakanlığının 6.12.1995 tarihli emare 7 yanıtı üzerine, Müstedaaleyh No 2 bölgede yeterli sayıda gece kulübü bulunduğu gerekçesine dayanarak, Müstedinin müracaatına olumlu yanıt verilmesin-in uygun görülmediğine ilişkin dava konusu emare 8 kararı almış ve Müstediye bildirmiştir.

Müstedi, gece külübü işletme izni vermeyi uygun görmeyen bu karara karşı YİM 18/96 sayılı başvuruyu 31/1/1996 tarihinde dosyalamıştır.

Müstedi Avukatı daha sonra -20.3.1996 tarihinde Lefkoşa Kaymakamlığına bir yazı yazarak (Emare 10), Müstedinin 250 kişilik konu Pub'ını "Selavi Gece Kulübü" olarak çalıştırmak isteğinde olduğunu bu nedenle Selavi Pub için verilen içki ruhsatının Selavi Gece Kulübüne devredilmesini ta-lep etmiştir. Lefkoşa Kaymakamlığı 26.3.1996 tarihinde Müstediye ait Selavi Pub'ın içki satış ruhsatının Selavi Gece Kulübü ismine
devrolunduğunu belirterek (Emare 12) ruhsatı vermiş ancak yapılan değişikliğin sadece isim değişikliği olduğunu da belirtmiş-tir. Bunun üzerine Müstedi, Lefkoşa Gümrük
Dairesinden emare 9 da görülen 15.3.1996 tarihli Şarap ve Alkollü İçkiler Lisansını, 10 milyon Türk Lirası fark
harcı ödeyerek, Selavi Pub üzerinden Selavi Gece Kulübü ismine değiştirilmesini sağlamıştır.

29.1-0.1996 tarihli emare 11 yazısını İçişleri Bakanlığına yazan Müstedi, takriben Eylül 1994 tarihinde Anıttepe Caddesi Hamitköy Adresinde Selavi Pub olarak çalıştırmaya başladığı işyerini Lefkoşa Kaymakamlığının izni ve ruhsatı üzerine 26.3.1996 tarihinden it-ibaren gece kulübü olarak çalıştırmaya başladığını, bu şekilde gece kulübü izni aldıktan sonra kendisine yabancı uyruklu konsumatris-artist sayısının yerin büyüklüğüne göre artırılması gerektiğini belirtmiş ve bu
doğrultuda talepte bulunmuştur. Müstedi bu- yazısına herhangi bir yanıt almamıştır.

Müstedi bunun üzerine 27/12/1996 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesine 217/96 sayılı başvuruyu da dosyalamıştır.

Müstedi başvurularını isbat etmek için bizzat şahadet vermiştir. Müstedaaleyhlerin yeterli gece kulübü -bulunduğu ile ilgili iddialarını reddeden Müstedi, izin talep eden müracaatı ve bölgedeki gece kulüpleri ile ilgili şahadet vermiş, başka tanık çağırmamıştır.

Müstedaaleyh ise 5 tanık dinletmiştir. 1. tanık Muhaceret Dairesi Müdürü Mustafa Miralay, 2. ta-nık Lefkoşa Çevre Koruma Dairesi Şube Müdürü Akay Gürkan, 3. tanık Lefkoşa
Kaymakamlığında çalışmakta olan Müslüm Aykış, 4. ve 5. tanık ise Hamitköy Bölge sakinlerinden olan Mehmet Uysal ve ayni zamanda İnşaat Mühendisi olan Ahmet Ömer Çağnan'dır.

Müste-daaleyhler tarafından çağrılan tanık 1 Mustafa Miralay, vermiş olduğu şahadetle özetle, Müstedinin yabancı uyruklu kadınları konsumatris olarak çalıştırmayı talep eden müracaatını reddederken bu tür iş yerlerinde çalışan kadın
sayısının yeterli olduğu gör-üşünden hareket ettiğini, siyasi otoriteyi bu konuda bilgilendirerek mevcut gece kulüpleri sayısının korunması, artırılmaması ve uygun olmayan yerlerin kapatılması doğrultusunda bir politika izlemekte olduğunu belirtmiştir. Tanık araştırmaya dahi gitmeden- bu prensip doğrultusunda hareket ettiğini söylemiştir.

Müstedinin izin için başvurmadan önce bu türden 10-12 tane daha işyeri bulunduğunu, göreve geldiği 1995 tarihinden sonra ve 1996 tarihinden itibaren gece kulübü veya publara konsumatris-artist sayıs-ını artıran çalıştırma izni vermediğini belirtmiştir.

Yoğunlaşan taleplere izin vermeyi uygun görmediğini söyleyen tanık, gece kulübü/pub çalışma düzenini, çalışma şeklini veya artist çalıştırılmasını düzenleyen özel yasa, tüzük veya yönetmelik bulunmad-ığını, uygulamanın sadece prensip kararları çerçevesinde yapıldığını, izin verip vermeme konusunda insiyatifin kendi elinde olduğunu, böyle bir izin için müracaat edildiğinde bu talepleri yerine getirebilmek için bir çok birimin faaliyete geçmesi gerektiği-ni bu tip müracaatların kabul edilmesi halinde dairesinin iş hacminin artacağını, bu tür iş yerlerinde sürekli denetim yapılması
gerektiğini, bundan dolayı polis görevlerinin de arttığını ve daha da artacağını, sürekli zührevi hastalıklar çıktığı için sağ-lık açısından da denetim yapılması gerektiğini, "paravan evlilik" olaylarının da ortaya çıkması nedeniyle bazı aile
düzenlerinin bozulduğunu belirtmiştir. Tüm bu hususları dikkate alan tanık, izin vermeme konusunda karar aldığını söylemiştir. Tanık 1, gec-e kulüpleri ile ilgili bir yasa tasarısı hazırladığını, gerek savcının ve polisin gerekse hükümetin onayına sunmuş olmasına rağmen bugüne kadar bu tasarının
yasalaşması için herhangi bir gelişme olmadığını da sözlerine eklemiştir.

İkinci tanık olarak di-nlenen Lefkoşa Çevre Koruma Dairesi Şube Müdürü Akay Gürkan, Müstedinin gece kulübü ile ilgili yaptığı müracaat neticesinde işyerindeki incelemesi ve bölge sakinlerinden aldığı tepki ve bilgiler hakkında şahadet vermiştir. Bölge sakinlerinden gelen olumsuz- tepkileri değerlendiren tanık, dava konusu işyeri ile bölgede bulunan
benzer işyerlerinin müstakil evlere olan yakınlıkları hakkında şahadet vermiştir.

Üçüncü tanık olan Lefkoşa Kaymakamlığı memurlarından Müslüm Aykış ise şahadetinde, Müstediye verilen -alkollü içki satış ruhsatı hakkında bilgi vererek, Kaymakamlığın Müstediye gece kulübü açması için izin verme yetkisi blunmadığını, içki ruhsatı üzerinde yapılan değişikliğin sadece isim değişikliği olduğunu ve bu nedenle statüsünde herhangi bir değişikliğ-in sözkonusu olmadığını, söylemiştir.

4. ve 5. tanıklar, Hamitköy Bölge sakinlerinden Mehmet Uysal ve İnşaat Mühendisi Ahmet Ömer Çağnan idi. Bu tanıklar
şahadetlerinde özetle, ilgili bölgede evlerin ve ailelerin bulunması nedeniyle söz konusu yerin ge-ce kulübüne dönüştürülmesine itirazları olduğunu, bölgede bulunan diğer gece kulüplerinde, sarhoş, ahlâka aykırı ve uygunsuz
davranışlarda bulunan kişiler olduğunu, rahatsızlık verdiklerini, gece kulübü sayısının artmasını istemediklerini
söylediler. Gec-enin ilerleyen saatlerinde yabancı uyruklu bayanların etrafta dolaştığını, tüm bunlardan şikâyetci olduklarını, hatta 5-6 sene önce bölge sakinlerinden bu gibi
işyerlerinin bölgeden arındırılması için imza toplayarak İçişleri Bakanlığına ilettiklerini de- sözlerine eklediler.

Her iki başvurunun iki ayrı talep içerdiği görülmekle birlikte aslında birbirine paralel ve bağlantılı davalardır. Konsolide edilerek dinlendiklerine göre birlikte ele alınmaları ve incelenmeleri uygun görülmüştür.

Bu safhada ön-celikle Kaymakamlığın direktifi ile Müstedinin içki ruhsatı üzerinde yapılan 26.3.1996 tarihli değişikliğin ne anlama geldiğine bakmayı uygun buluyoruz.

Fasıl 144 Alkollü İçkiler Yasası, alkollü içki ruhsatlarının verilmesi ile ilgili yetkiyi Kaymakamlı-ğa vermiştir. "Pub" çalıştırma iznine sahip bir kişinin bu iznini "gece kulübü" çalıştırmak üzere değiştirebileceği veya değiştirilmek üzere talepte bulunabileceği, keza ilgili birim olan Kaymakamlığın da böyle bir izin vermeye yetkili olduğuna dair hiç b-ir kural yoktur. Tersi de sözkonusu değildir. Nerde kaldı ki Kaymakamlık dava konusu işyerinin adını ruhsat üzerinde değiştirilmesini uygun görürken işyerinin statüsünde değişiklik yapmak amacı ile de hareket etmiş değildir.

Dolayısıyle huzurumuzdaki mes-elede içki ruhsatında Kaymakamlıkca uygun görülen ve yapılmış olan değişikliğe
veya bu konuda Müstediden fark alınmasına dayanarak Müstediye işyerinin statüsünde veya türünde değişiklik için
izin verildiği anlamını çıkarmak hukuken mümkün değildir. Değiş-ikliği gösteren böyle bir ibarenin ilgili ruhsata konulması işyerinin statüsünü veya çalıştırma koşullarını değiştirmemektedir. Sözkonusu değişikliği gösteren ibarenin ruhsat üzerine işlenmesi, mevcut yasal boşluktan kaynaklanan ve
idarenin bulduğu bir yö-ntem veya uygulama olduğu aşikârdır. Nerde kaldı ki yasal bir anlam, veya etkisi olmayan bu ibare Kaymakamlıkca değiştirilirken bunun sadece isim değişikliği olduğu söylenmiştir.

Gerek Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası gerekse uygulamadaki nizamatl-ar tahtında gece kulübü/pub çalıştırma düzenini, çalışma şeklini veya artist çalıştırılmasını düzenleyen, keza gece kulüplerinin oluşumuna ve kurulmalarına izin verilmesine ilişkin herhangi bir yasal mevzuat bulunmadığını ilk etapta görmekteyiz. Bu husus z-aten 1. tanık Mustafa Miralay tarafından da teslim edilmektedir. Genel uygulamada 51/95 sayılı Belediyeler Yasasının 82. maddesinin (1)(f) fıkrası ise Belediye sınırları içinde herhangi bir kişi Belediyeden yazılı izin almadan "içki içilen yer veya yerlerd-e" işyeri açamayacağını ve çalıştıramayacağını öngörmektedir. Başvuru konusu işyeri ise Belediye hudutları dışında Hamitköy'de bulunmaktadır.

Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasasının başlığından da anlaşılacağı üzere, bu yasa KKTC vatandaşı olmayan kiş-ilerin KKTC'ye girişlerini ve geliş sebeplerini düzenleyen bir
yasadır. İlgili yasanın 20. maddesi tahtında yapılan 16 Haziran 1949 tarihli Yabancılar ve Muhaceret (Aliens and Immigration Regulations) isimli nizamatın 9. maddesi bu kişilere KKTC'de kalabi-lmeleri için ne gibi izinlerin verilebileceğini
içermektedir. Nizamatın 11. maddesinde ise Muhaceret Dairesince verilecek çalışma izinlerinin nasıl ve ne gibi hallerde verileceğini düzenleyen kurallar vardır. Bu kurallar iş yerlerinin türü konusunda ayrım- yapmamaktadır. İlgili 11. madde aynen şöyledir:-

"11. (1)An Employment Permit may be issued by an immigration officer to any alien who produces to him the
written approval of the Chief İmmigration Officer for the issue of such permit:
Provided that, if -an immigration officer is satisfied that an alien has entered into a contract of service with an employer in the Colony and is qualified to undertake
employment of a particular class for which no suitable qualified residents of the Colony are for the time- being available, he may at his discretion issue a provisional permit for period not exceeding twenty-one days enabling
the alien to obtain the decision of the Chief Immigration officer for the issue of an Employment Permit.

(2) An Employment Permit shal-l entitle the holder thereof to enter the Colony and to remain therein for the purpose of engaging in the employment specified in the written approval of the Chief Immigration Officer under
the provisions of paragraph (1) of this regulation for such perio-d as shall be stated in such permit.

(3) An Employment Permit shall forthwith cease to be effective and shall be deemed to have been cancelled if the holder fails to take up the employment in respect of which the permit was issued or having take-n up such employment fails to continue therein."

Bu nizamnamenin 9. maddesi tahtında KKTC'ye giriş yapan yabancı kişiye KKTC de geçici olarak kalabilmesine olanak sağlamak için transit,çalışma,iş,öğrenci,ziyaretci,veya özel giriş adları altında izinler ve-rilmektedir. 11. maddeye göre ülkeye giriş yapan yabancı bir kişiye bu kural tahtında Muhaceret Dairesi Müdürünün yazılı onayı ile çalışma izni verilmesi mümkündür. Çalışma izni için "şahsen" müracaat eden yabancı, işveren ile imzaladığı hizmet aktini ibra-z etmesi halinde Muhaceret memuru, ilgili yabancının konu işyerinde çalıştırılmasına ehil olduğu hususunda tatmin olduğu taktirde ilgili kişinin, Muhaceret Dairesi Müdürlüğünden çalışma izni almasına olanak tanımak üzere ona 21 günü geçmeyen geçici izin ve-rebilir. Bu nizamat altında izin talep eden yabancıya çalışma izni verilip verilmemesi konusunda izin makamına geniş takdir hakkı tanınmaktadır.

Gerek Fasıl 105 gerekse mevcut nizamat kurallarının hiçbiri işyeri sahibine bir yabancı adına veya onun yerin-e müracaat etme hakkı vermemektedir. Halbuki önümüzdeki meselede yabancı kadınlar konsumatris olarak çalışmak üzere müracaat etmiş değildir, onların yerine onları çalıştırmak isteyen Müstedi böyle bir izin için müracaat etmektedir.

Fasıl 105 ve tüzükleri,- Muhaceret Dairesi Müdürüne, "pub" olarak kurulmasına izin verilen işyerini,gece kulübü niteliğindeki bir işyerine dönüştürmesi veya değiştirmesine veya buna bağlı işlemlerde yetki vermemektedir.

Alkollü içki ruhsatlarının verilmesi ile ilgili mevzuat- Fasıl 105'den 17 sene önce 1943 senesinde yürürlüğe giren Fasıl
144 Alkollü İçkiler Yasasıdır. İlgili Yasanın tefsir maddesi altında "Gece Kulübü" tefsirinin bulunduğunu görmekteyiz:-

" 'Gece Kulübü' sahne sanatçılarının dans ettiği, şarkı söylediği ve -başka eğlence programları gösterdikleri otel dışındaki herhangi bir eğlence yerini kapsar."

Fasıl 144 de belirtilen bu tefsir dışında gece kulüplerine ve orada çalıştırılacak kişilere ilişkin özel başka herhangi düzenleyici bir kural veya mevzuat yoktur. -Kaldı ki yürürlükte
bulunan hiç bir yasada "pub"larla ilgili tefsir bulunmamaktadır. "Gece kulüpleri" ile ilgili tefsir yapılırken
"pub"larla ilgili tefsirin bulunmamasından yasaların yürürlüğe girdiği ilgili dönemde yasa koyucunun sadece (cabaret) gece -kulüplerinin varlığını kabul ettiği anlamı çıkarılabilir.

Başvurulara konu işyerinin kurulması aşamasında ilgili tarihlerde Müstedinin müracaatı üzerine İçişleri Bakanlığı ve buna bağlı Muhaceret Dairesi, Müstediye 3 adet garson ve barmaid için yabancı- uyruklu artist izni vermiştir. Ayni dönemde yerin uygunluğu hakkında Kaymakamlıkca gerekli inceleme yapıldıktan sonra, Müstediye alkollü içki satabilmesi için Gümrük Müdürlüğü tarafından Emare 9 alkollü içki ruhsatı verilmiştir. Bu şekilde konu işyeri alk-ollü içkinin içildiği bir işyeri yani "pub" olmuştur. Müstedinin işyerinin "pub" olarak kurulması ve çalışmaya başlaması sadece bu formalitelerin yerine getirilmesinden ibaret olduğu görülmektedir.

Huzurumuzdaki başvurulara konu tüm işlemlerde Müstediy-e ait işyerinde yabancı uyruklu kadınların konsumatris-artist olarak çalıştırılacağı ve gece kulübü niteliğindeki işyerlerinin kurulması ve çalıştırılmasına izin verilmesini düzenleyen özel yasa bulunmadığı nedeniyle, idarenin bu boşluğu
İçişleri Bakanlığ-ına bağlı Muhaceret Dairesinin prensip kararları ve takdiriyle doldurmaya çalıştığı açıkca görülmektedir.

Önümüzdeki başvuruların özündeki talep, gece kulübü işletme izni ve keza bu gece kulübünde konsumatris olarak çalıştırılmak üzere yabancı kadınlara -izin verilmesi hakkındadır. Her iki statüde çalışan işyerlerine yabancı kadın
çalıştırma konusunda izin verilmekte ve bu izinleri pub veya gece kulübü işletme sahipleri talep etmektedir. Yasalar bu konuda tanım yapmazken uygulamada "pub" ile müzikli eğlen-cesi olan ve gece kulübü olarak nitelendirilen işyerleri arasındaki farkın bu işyerlerinde çalıştırılacak olan yabancı kadın sayısı olduğu görülmektedir. Uygulamada idare kendine göre bazı
prensipler koymuştur. Buna göre "pub" izni verdiği bir işletmeye -2-3 adet yabancı kadın çalıştırma izni verirken "gece kulübü" olarak çalıştırılmasına izin verdiği işletmelerde daha fazla kadın çalıştırılmasına izin vermiştir.

"Pub" veya "gece kulübü" statüsündeki bir işyerinde çalıştırılacak yabancı konsumatris kadınl-ara çalışma izni
verilirken uygulamada farklı bir prosedür izlenmektedir. Normalde bir yabancının çalışmak için şahsen Muhaceret Dairesine müracaat etmesi gerekirken uygulamadaki prensip kararları ışığında, ilk önce ilgili işletme veya işveren İçişleri Bak-anlığına müracaat etmekte; İçişleri Bakanlığına bağlı Muhaceret Dairesi, uygun gördüğü takdirde ilgili kişilere çalışma izni vermektedir. Muhakkakki ilgililer tarafından bir çok hususlar incelenmektedir. Ancak burada, bahsi geçen gece kulüpleri,"pub"lar ve- bu işletmelerde çalışacak yabancı
kadınlar ile ilgili başka özel yasa olmamasına karşın bu tür işletmelere yabancı kadın çalıştırma izni verilip verilmemesi
Muhaceret Dairesi Müdürünün takdirine bırakılmıştır. Muhaceret Dairesi bu gibi yerlerde çalışaca-k yabancı kadın sayısını belirleme konusunda takdir hakkı olduğunu iddia etmektedir. Muhaceret Dairesinin bu konudaki takdiri yukarıda izah etmiş olduğumuz gibi yasal zemini olmayan prensip kararlarına dayanmaktadır.

Bu nedenle şahadet esnasında takd-ir yetkisinin var olduğu noktasından hareket ettiğini söyleyen Muhaceret Dairesi Müdürünün bu konudaki uygulamalarının keyfi olduğuna karar
vermek durumundayız. Ancak bu noktada söylediklerimizden, gece kulüplerinin istediği kadar kişiyi çalıştırabileceği- ve
Muhaceret Dairesi Müdürünün buna müdahale edemiyeceği anlamı çıkarılmamalıdır. Fasıl 105 ve tüzükleri yürürlüktedir. Bu konuda yabancıyı çalıştıracak olan işveren değil, çalışmak
isteyen yabancı Muhaceret Dairisine müracaat etmeli ve Muhaceret Dairesi- Müdürü bu noktadan sonra takdir hakkını kullanmalıdır. Aksi takdirde Müstedinin müracaatında olduğu gibi yasal bir müracaattan söz edilemez.

Netice olarak yabancı kadınların konsumatris olarak çalışmak üzere çalışma izni isteyen kişi olarak değil de b-ahsi
geçen işyerleri veya işletmeler tarafından sözkonusu yabancıları çalıştırmak üzere izin talep edilmesi ve bu tür
izinlerin verilmesi de yasal ve hukuki zemine oturmayan bir uygulamadır.

Müstedi, çalıştıracağı yabancı kadın sayısını belirlem-e konusunda takdir yetkisinin var olduğunu farz ederek Müstedaaleyhlere müracaatta bulunmuş ve talebinin reddedilmesi
üzerine Müstedaaleyhlerin, bu takdir yetkisini yanlış veya hatalı kullandığını iddia ederek başvuru dosyalamıştır. Halbuki yukarıda akta-rıldığı gibi Fasıl 105 ve 1949 tarihli nizamat
Müstediye bu konuda müracaat hakkı vermemektedir. Bu nedenle Müstedinin bu konuyu ileri sürebilmesi ve dava açması açısından meşru menfaatı olmadığı aşikârdır. Ancak bir an için Müstedinin
meşru menfaatı ve d-olayısıyle Müstedaaleyhlerin, konu ile ilgili takdir yetkisinin var olduğu farz edilse dahi, bu takdir
yetkisinin hatalı veya yanlış kullanıldığı hususunda Müstedinin ispat külfetini yerine getirdiği de söylenemez.

Özetlemek gerekirse, yukarıdaki yasal d-urum önümüzdeki meseleye uygulandığı zaman yukarıda izah edildiği şekilde "pub" olarak kurulan işyerinin gece kulübüne dönüştürülmesi veya
değiştirilmesi ile ilgili olarak Müstedaaleyhlere yetki veren özel yasa veya düzenleme olmadığı, keza buna bağlı ol-arak yabancı konsumatris sayısını belirlemeye ilişkin de özel
yasa veya yasal düzenleme olmadığı gerçeği karşısında, Müstedaaleyhlere bu doğrultuda müracaat edilemez veya böyle bir müracaat varsa dahi bu müracaatın yetkili makama yapıldığı kabul edilemez.- Müstedaaleyhlerin ise böyle bir müracaat karşısında takdir hakkının olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda yetkili bir makama yapılan yasal bir müracaat olmadan Müstedinin ihlâl edilen herhangi bir meşru menfaatinden de söz edilemez.

Anayasanın 76. madd-esi, yetkili bir makama herhangi bir kişi tarafından yapılan yazılı bir başvuruya en az otuz gün zarfında yazılı olarak cevap vermesini gerekli kılmaktadır.

Anayasanın 76. maddesi aynen şöyledir:-
"(1)Herkes, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şi-kâyetleri hakkında tek başına veya
topluca, yetkili makamlara yazı ile başvurma ve bunların süratle incelenmesi ve karara bağlanması hakkına sahiptir.
Gerekçeye dayanacak olan bu karar, en geç otuz gün içinde, dilek ve şikayet sahibine yazılı olarak
bild-irilir. Böyle bir karardan zarar gören herkes veya otuz gün içerisinde kendisine bir karar bildirilmeyen her ilgili, dilek ve şikâyet konusu hakkında yetkili mahkemeye başvurabilir.
(2)......."

Huzurumuzdaki 217/96 sayılı başvuruya konu olan meselede Müs-tedaaleyhler veya Müstedaaleyh 2 tarafından Anayasanın öngördüğü otuz günlük süre zarfında veya daha sonra Müstediye herhangi bir cevap verilmediğini görmekteyiz.

Ancak yukarıda serdettiğimiz prensipler ışığında Muhaceret Dairesi Müdürünün gece kulübü iz-ni veya konsumatris sayısı konusunda karar verme veya takdir yetkisi olmadığına göre bu konuda yetkili makam olmadığı gerçeği ile de karşılaşırız. Bu durumda Müstedi tarafından yetkili bir makama yazılı başvuru yapıldığından söz edilemez. Ayni nedenle, ida-renin gerekli süre zarfında cevap vermemesi Müstediye herhangi bir mağduriyet vermediği gibi Müstedinin bu hususta hukuksal duruma dayanan ve olumsuz yönde etkilenen meşru bir menfaatı da yoktur.

Neticede, tüm yukarıda söylenenler ışığında Müstedi-, Müstedaaleyhler aleyhine dosyaladığı her iki başvurudaki taleplerinde başarılı olamamıştır.

Yukarıda defalarca vurguladığımız gibi pub ve gece kulüplerinin statüsü, oluşumu ve kurulmalarına izin verilmesine ilişkin yasal boşluk vardır ve bu husus bir ço-k sorunlara ve
zorluklara neden olmaktadır. Yasal boşluğun devamı ve yasa koyucu tarafından belirleyici kriterlerin oluşturulmaması halinde sözkonusu kaos büyüyerek devam edecektir.

Durumu bir başka deyişle ifade edecek olursak kararımızın akışı içinde -görüleceği gibi ciddi bir durumla karşı karşıya bulunulmaktadır. Huzurumuzdaki olgular ve Muhaceret Dairesi Müdürü Mustafa Miralay'ın şahadetinden ortaya çıkan bir gerçek vardır. Bir gece kulübünün kurulmasına izin verilmesini veya bir pub'ın gece kulübüne- dönüştürülmesine izin verilmesini
düzenleyen mevzuat yoktur. Bu konuda bir takım kurumlar veya daireler bazı işlemler yapmakta ve/veya takdir yetkisi kullanmaktadır ancak yapılan işler ve kullanılan yetki, gücünü bir yasadan almamaktadır. Ayni durum yaba-ncı konsumatris
çalıştırılmasına izin verme veya konsumatris sayısını belirleme konuları için de geçerlidir.

Hukuk devleti olmanın sorumluluğu gereği mevcut yasal boşluğun yasa koyucu tarafından acilen doldurulması gerektiğini hassaten vurgulamak- isteriz.

Tüm yukarıda söylenenler ışığında her iki başvuru red ve iptal edilir.

Masraflarla ilgili emir verilmez.




Mustafa H. Özkök Gönül Erönen Seyit A.Bensen
Yargıç Yargıç Yargıç



30 Haziran 1999





-9






Full & Egal Universal Law Academy