Yüksek İdare Mahkemesi Numara 18/1991 Dava No 11/1992 Karar Tarihi 24.04.1992
Numara: 18/1991
Dava No: 11/1992
Taraflar: Eren Erçoban ile Kamu Hizmeti Kom..
Konu: Terfi işleminin durdurulması
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 24.04.1992

-D.11/92 YİM 18/91

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Aziz Altay, Celâl Karabacak, Özkan Tunçağ.
KKTC Anayasasının 152. Maddesi ha-kkında.

Müstedi: Eren Erçoban, c/o Sağlık Bakanlığı, Lefkoşa.
ile
Müstedaaleyh: KKTC Kamu Hizmeti Komisyonu vasıtası ile KKTC, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.

Mü-stedi namına: Av. Kıvanç Rıza adına Av. Mustafa Asena.
Müstedaaleyh namına: Savcı Müjgan Irgad.



Yasa Maddesi: 53/83 sayılı Kamu Hizmeti Komisyonu ve Dairesi Kuruluş ve Çalışma Esasları Yasasının 5. maddesi, 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 102. ma-ddesi.

İstemin Özeti: Müstedi aleyhine başlatılan terfi işlemlerinin polis soruşturması sonucuna değin durdurulması ile ilgili Müstedaaleyh kararının tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmesi istemi.

OLAY-: İlaç ve Eczacılık Dairesinde 3. derece imalathane ve ambar memuru iken Karayolları Dairesinde münhal bulunan 2. derece maliye memuru mevkiine müracaat eden Müstediye Müstedaaleyh bir yazı göndererek terfi ettirilmesinin uygun görüldüğünü, yazılı olarak b-ildirdi ve kabul edip etmediğinin bildirilmesini istedi. Müstedi terfii kabul etti.
Çalışma ve S-ağlık Bakanlığı M-üsteşarı Müstedaaleyhi telefonla arayarak Müstedinin reçete sahtekarlığı nedeni ile iki kişi ile birlikte 1 yıldan beri polisce soruşturulduğunu bildirdi. Müstedaaleyh- -Müstedi ile ilgi-l-i ayrıntılı yazılı bilgi istedi ve daha önce Müstedaaleyhe bildi---rilmeyişinin nedenlerini sordu. Müstedaaleyhe verilen yanıttan sonra Müstedinin terfii işlemleri polis soruşturması sonucuna değin durduruldu.
Başvuru bu karardan yapıldı.

SONUÇ: Kamu Hizmeti Komisyonuna yasa ile verilen yetkiler arasında "durdurmak" d-iye bir yetki bulunmamaktadır. Hakkında disiplin koğuşturması başlatılan Müstedinin, görevi başında kalmasında sakınca görülmeyerek görevini sürdürmesine müsaade edilirken onun tayininin durdurulması büyük bir çelişki teşkil etmektedir. Bu durumda Müstedaa-leyh Müstedinin terfiini durduran kararı almakla yetkisini aştığına kuşku yoktur. Yasal dayanaktan yoksun kararın iptâl edilmesi gerekir. Müstedaaleyhin aldığı Müstedilerin terfii durdurma kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurm-ayacağına karar verilir.

Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Prof. Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Kitapları, s.411.
Ord Prof. Dr. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. baskı, cilt 2, s.1160-61-62.



H Ü K Ü M

Aziz Altay: Müstedi, Çalış-ma ve Sağlık Bakanlığına bağlı İlaç ve Eczacılık Dairesinde 3. derece imalâthane ve ambar memuru iken Karayolları Dairesi kadrosunda münhal bulunan 2. derece Maliye mermuru mevkiine müracaat etti. Sözü edilen mevki için müstedaaleyh tarafından düzenlenen s-özlü yarışma sınavına 26.11.1990 tarihinde katılan müstedi başarılı oldu. Müstedaaleyh 30.11.1990 tarihinde müstediye bir yazı gönderdi ve sözü edilen mevkie terfi ettirilmesinin uygun görüldüğünü, görev yerinin de Lefkoşa olduğunu bildirdi ve 10 gün zarfı-nda kabul edip etmediğini yazılı olarak bildirilmesini istedi. Müstedi 6.12.1990 tarihli bir yazı ile söz konusu mevkie atanmasını kabul ettiğini müstedaaleyhe bildirdi.

Çalışma ve Sağlık Bakanlığı Müsteşarı 4.12.1990 tarihinde müsteda-aleyhe telefon ede-rek müstedinin 2 kişi ile birlikte reçete sahtekârlığı yaptığını ve konunun1 yıldan beri polisce soruşturulduğunu bildirdi. Müstedaaleyh bu bilgi üzerine 5.12.1990 tarihinde anılan Bakanlığa ivedi bir yazı yazarak konu hakkında ayrıntılı ve ivedi bilgi ver-ilmesini, elde belge varsa gönderilmesini ve bu konunun daha önce bildirilmeyişinin nedenlerinin açıklanmasını istedi. Bakanlık Müsteşarı 12.12.1990 tarihinde müstedaaleyhe gönderdiği yanıtta müstedinin diğer 3 kişi ile birlikte adanın ilaç ve reçete yolsu-zluğuna karıştığını ve Polis Genel Müdürlüğünce başlatılan soruşturmanın sonucunun iletileceğini bildirdi.

Müstedaaleyh, Bakanlığın bu yanıtı ışığında başlatılan polis soruşturması nedeni ile müstedinin terfi işlemlerinin durdurlmasına ve soruşturmanın s-onucu ışığında terfi konusunun yeniden değerlendirilmesine karar verdi ve bu kararı 26.12.1990 tarihli yazı ile müstediye bildirdi. Müstedi bunun üzerine bu başvuruyu dosyaladı ve sözü edilen kararın tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir son-uç doğurmayacağına karar verilmesini istedi.

Müstedaaleyh dosyaladığı itiraznamede bazı yolsuzluklara adı karıştığı nedeni ile hakkında soruşturma açılan müstedinin terfiinin durdurulduğunu ve soruşturmanın neticelenmesinden sonra konunun yeniden gündeme- getirilerek karar verilmesinin uygun görüldüğünü ve alınan kararın yasalara uygun olduğunu savundu.

Müstedinin 30.11.1990 tarihinde müstedaaleyh tarafından Karayolları Dairesinde münhal bulunan 2. derece Maliye Memuru mevkiine terfi ettirildiği, müstedi-nin bu terfii kabul ettiği, terfi kararından önce müstedinin görevli olduğu İlaç ve Eczacılık Dairesinde ilaç yolsuzluğu ile ilgili olarak bir gün tutuklandığı, bilâhare 14.9.1990'da kendisine yazılı dava okunup aleyhine ceza davası açıldığı taraflarca kab-ul edilen ihtilâfsız olgulardır. Müstedaaleyh, söz konusu terfi kararını alırken müstedi ile ilgili bilginin eksik olduğunu, terfii etkileyecek kadar çok önemli olan bu bilgi eksikliğini öğrendikten sonra aldığı başvuru konusu kararla müstedinin terfiini d-urdurduğunu, bunu yaparken yetkilerini aşmadığını iddia etti.

İlk olarak karara bağlanması gereken husus müstedaaleyh tarafından alınan terfi kararını müstedinin kabul etmesi ile terfiin yürürlüğe girip girmediğidir. Profesör Lütfi Duran'ın İdare Hukuku -Ders Kitapları isimli eserinin 411. sayfasında işlem ve kararların yürürlüğe girmesi genel başlığı altında şöyle denmektedir:

"İdari işlem ve kararlar, yetkililerce kabul ve imza edilmekle tamam olur ve yürürlüğe girer. Bunların, yayın yolu ve yazılı bil-dirim ile duyurulması, daha önce de işaret edildiği -gibi, gerçekleşme şart-l-a-rından olmayıp, sadece ilgililer ve üçüncü kişiler hakkında hüküm ifade ve tesir icra edebilmesinin koşuludur. Binaenaleyh, tama-m olan bir işlem ve karar, o -a-n-da yürürlüğe girer, fakat ilân ve tebliğ edilmedikçe ilgililere ve üçüncü kişilere karşı dermeyan olunmaz.

Ancak yetkili makam ve görevliler, kendi işlem ve kararlarının varlığını bildikleri için, bunlara uymak durumundadırlar. Şöyle ki, yetkililerin kab-ul ve imza ettikleri bir işlem ve karar, henüz yayınlanmamış ve ilgiliye bildirilmemiş olsa bile, esas itibarıyle, değiştirlip kaldırılamayacağı gibi; sonraki işlem ve kararlarda da gözönünde tutulmak gerekir. Başka bir deyişle tamam olan işlem ve kararlar-, onları yapan ve alanları bağlar; fakat, neşir ve tebliğ edilmeden, ilgililer ve üçüncü kişiler üzerinde etkilerini göstermeye başlamaz..

Bu itibarla, idari işlem ve kararların yürürlüğü ile uygulanabilir- liğini birbirinden ayırt etmek gerekir. Gerçekt-en, tamamlanmakla yürürlüğe giren işlem ve kararlar, ancak yayın veya yazılı bildirimden sonra uygulanmaya konabilir. Böylece yürütme ve idarenin kendi işlem ve kararları ile bağlılığı sağlanmakta; ilgililer ile üçüncü kişilerin bunlar karşısında durumu gü-vence altına alınmaktadır. Şöyle ki, ilgililer ve üçüncü kişiler, gıyablarında lehlerine doğmuş olan hakları muhafaza etmekle beraber, bilgilerine ulaşan borçalra karşı savunma imkânını elde etmektedirler."

Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami Onar İdare Hukukunun- Umumi Esasları 3. bası, cilt 2, sayfa 160-61'de şöyle denmektedir:

"Memurluk rıza ile kabul edilen -b-ir sıfat olduğuna göre henüz bu husustaki rızasını sarih veya zımni bir surette izhar etmemiş olan bir kimseyi memuriyet külfetlerine maruz bırakmak doğru olmıyacağı gibi onun böyle külfetlerine katlanmadığı bir durumun faydalarından nimetlerinden istifade- ettirilmesi de doğru olmaz. Şu halde tâyin tas-a-rrufunun tekammülünde ve hükümlerinin cereyana başlamasında kabulün bir yeri ve ehemmiyeti olduğu meydandadır.

Ancak memurun tâyin tasarrufuna karşı izhar ettiği kabul, bir akitteki icaba karşı dermeyan edilen kabul mahiyetinde sayılamıyacağına göre bu k-abulün gerek mahiyetinin ve gerekse idarenin tâyin iradesi üzerindeki tesirinin de akidlerdeki kabul iradesinden farklı olması lâzımdır.......

Bir kısım müelleflere ve içtihatlara göre tâyin bir taraflı bir tasarruftur: tâyin iradesinin usulü dairesinde -izharı ile beraber hükmü de hasıl olur ve namzet, memurluk vazife ve salâhiyetlerini iktisap eder."

Aynı eserin 1162. sayfasında şöyle denmektedir:

"Memur, tâyini sarahaten veya vazifeye başlamak suretiyle kabul etmekle red infisahi şartı tahakkuk etmem-iş, sukut etmiş olur ve tâyin tasarrufu da artık böyle bir şartın tesirinden kurtularak kayıtsız ve şartsız bir tasarruf haline gelmiştir. Bu teoriye göre tâyin iradesinin tekemmülü ile beraber tasarruf da tekemmül etmiş ve hükümlerini doğurmuş olacağından-, namzet hak ve salâhiyetlerini de iktisap etmiştir. Namzetin kabul iradesi sarih veya zımni olarak sadır olmazdan evvel de idare artık bu iradesini geri alamaz. Bu geri alma bir azil mahiyetinde olur ve azlin şartlarına ve şekillerine tabi olmak icap eder-."

Yukarıda yapılan alıntılar atama ile ilgili olmakla beraber, terfi durumları için de ayni ilkelerin uygulanabileceği görüşündeyiz. Yapılan alıntılar ışığında önümüzdeki meselede müstedaaleyh terfi kararını alıp müstedi de bunu kabul etmekle terfi kara-rı kayıtsız ve şartsız bir tasarruf haline gelmiştir ve müstedi terfi edildiği mevkiin hak ve yetkilerini kazanmıştır.

Müstedaaleyh, müstedinin terfi ettirildiği mevkie fiilen başlamadığını öne sürerek yürürlükte ve geçerli bir terfi kararının varlığında-n söz edilemeyeceğini savundu. Kuşkusuz, terfi kararını kabul etmeyen veya kabul ettiği halde fiilen göreve başlamayan bir kamu görevlisinin terfi kararından yararlanması söz konusu olamaz. Ama bir kamu görevlisi terfi kararını kabul edip, önümüzdeki mesel-ede olduğu gibi, terfi ettirildiği göreve fiilen başlamaya her an hazır olduğu halde, kararı alan makamın terfii durdurmak suretiyle kamu görevlisinin fiilen göreve başlamasını engellemesi halinde, terfi kararının tamamlanıp terfi ettirildiği mevkiin hak v-e yetkilerini kazanmadığından söz edilemez. Zira göreve fiilen başlamamak müstediden kaynaklanan bir kusur olmayıp müstedaaleyhin aldığı tek yanlı kararın sonucudur.

Ortada geçerli ve tamamlanıp yürürlüğe girmiş yasal bir terfi kararı bulunduğuna göre, m-üstedaaleyhin bu terfii durdurmaya yetkisi olup olmadığını incelemek gerekir. 53/83 sayılı Kamu Hizmeti Komisyonu ve Dairesi Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları Yasasının 5. maddesi komisyonun yetkilerini belirle- mektedir. Bu madde aynen şöyledir:

"5. Ka-mu Hizmeti Komisyonunun yetkileri aşağıda öngörülmek-tedir:
-Yetkili makamın başvurusu üzerine, kamu görevli-lerinin atanmalarını, onaylanmalarını, sürekli ve emeklilik kazandıran kadrolara yerleştirilmelerini, terfilerini, yer değiştirmelerini, çekilmiş sayılmalarını (istifa), emekliye sevklerini, görevden geçici o-larak uzaklaştırma veya göreve son verme dahil tüm disiplin işlemlerini, bu Yasa, Kamu Görevlileri Yasası ve yürürlükteki diğer mevzuat çerçevesinde yapmak;

-Yetkili makam kanalı ile herhangi bir kamu görevlisini çağırıp incelenmesi gereken herhangi bir konuda bilgi almak ve gerekli yönerilerde bulunmak;

Usulüne göre çağrıldığı halde makûl bir özür göstermeksizin Komisyon önünde hazır bulunmayan veya Komisyonc-a verilen talimatı yerine getirmeyerek suç işlemiş sayılan kamu görevlisi hakkında Kamu Görevlileri Yasası çerçevesinde disiplin soruşturması açabilmek."

Yukarıda alıntısı yapılan yasa maddesinden açıkça görülebileceği gibi, müstedaaleyhe verilen yetkiler- arasında "durdurmak" diye bir yetki bulunmaktadır. 5. maddenin atıfta bulunduğu Kamu Görevlileri Yasasında veya yürürlükteki diğer mevzuatta böyle bir yetkiye rastlanmamaktadır. Gerek 53/83 sayılı Yasanın 5. maddesinde, gerekse 7/79 sayılı Kamu Görevliler-i Yasasının 102. madesinde müstedaaleyhe tanınan yetki, hakkında disiplin soruşturması başlatan veya cezai kovuşturma açılan kamu görevlisinin görevi başında kalmasında sakınca görülmesi halinde, geçici olarak görevden uzaklaştırılması yönünde karar almakt-ır. Önümüzdeki meselede müstedi hakkında cezai kovuşturma başlatıldığı halde, yolsuzluk yaptığı iddia edildiği terfi etmezden önceki görevi başında kalmasında sakınca görülmeyerek görevini sürdürmesine müsade edilirken onun tayininin durdurulması büyük bir- çelişki teşkil etmektedir.

Yukarıda belirtilenler ışığında, müstedaaleyhin 24.12.1990 tarihinde müstedinin terfiini durduran kararı almakla yetkilerini aştığına kuşku yoktur. Bu durumda, yasal dayanktan yoksun olan söz konusu kararın iptal edilmesi ger-ekir.

Sonuç olarak, müstedaaleyhin 24.12.1990 tarihinde aldığı ve P.11085 sayı ve 26.12.1990 tarihli yazı ile müstedinin bilgisine getirdiği terfii durdurma kararının hükümsüz ve etksiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilir.

Masr-aflar için herhangi bir emir verilmez.


(Aziz Altay) (Celâl Karabacak) (Özkan Tunçağ)
Yargıç Yargıç Yargıç

24 Nisan 1992




-


-7-



-


Full & Egal Universal Law Academy