Yüksek İdare Mahkemesi Numara 181/1988 Dava No 14/1989 Karar Tarihi 31.03.1989
Numara: 181/1988
Dava No: 14/1989
Taraflar: Mehmet Hüseyin ile Polis Genel Müdürlüğü
Konu: Tart kararının iptali istemi
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 31.03.1989

-D.14/89 YİM 181/88

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkemede
Yargıç N. Ergin Salâhi Huzurunda
Anayasanın 152. Maddesi hakkında

Müstedi: Mehmet Hüseyin, Av-ustralya
-ile-
Müstedaaleyh: Polis Genel Müdürlüğü, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Göksel Şefik.
Müstedaaleyh namına: Mehmet Ali Şefik.



Yasa Maddesi: 1958 Polis (Disiplin) Ni-zamnamesinin 9 10(1)(2), 16(3) maddeleri ile 2/71 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 285 Polis Yasasının 26(3)(a)(e) maddesi.

İstemin Özeti: Müstedinin polis teşkilâtından tart edilmesi kararının iptali talebi.

OLAY: 1957 yılında Kıbrıs Polis Teşkilâtına- er olarak intisap eden Müstedi, 1963 olaylarını müteakip diğer Türk Polis Mensupları gibi Türk Bölgesinde Polislik görevine devam etmeğe başlamış ve 1967 tarihinde yetkili makamlardan izin almadan adadan ayrılmış ve geri dönmemiştir. Limasol Emniyet Müdür-ü Müstedinin adresine şikâyet ihbarnamesi göndererek disiplin işlemi başlatmıştır. Polis nizanmanesinin ilgili maddeleri tahtında yapılması gereken muameleler yapıldıktan sonra Limasol Emniyet Müdürlüğü Emniyet Genel Müdürüne yazdığı yazı ile Müstedinin gö-revden ihracını talep etmiştir. Genel Müdür 2/71 sayılı Yasanın verdiği yetkiye dayanarak Müstediyi görevden tart etmiştir.
Başvuru bu karardan yapılmıştır.

SONUÇ: Polis Disiplin Nizamnamesine göre şikâyet ihbarnamesinin Müstedinin Kıbrıs'taki son adre-sine gönderilmesi ve Polis Merkezi ilân tahtasına asılması gerekirdi. Bu meselede şikâyet ihbarnamesi Müstedinin Avustralyadaki adresine iadeli taahhütlü mektupla gönderilmiş ve Polis Merkezi ilân tahtasına asılmıştır. Gönderilen ihbarnameyi Müstedinin alm-adığına dair herhangi bir iddia yoktur.
Tebliğin yasanın ruhu dikkate alındığında yasaya tam anlamıyla uymasa dahi ters ve sakat bir idari işlem olduğu söylenemez. Amaç Müstediyi aleyhinde başlatılan disiplin işlemlerinden haberdar etmek olduğuna göre K-ıbrıs'taki adresi yerine Avustralyadaki adresine gönderilmesi büyük bir hata değildir. Müstedi başlatılan işlemlerden hiçbir zaman haberdar edilmemiş olsa, ona söz hakkı tanınmamış olsa durum belki de farklı olabilirdi. Ancak usulüne tam olarak uyulmamış o-lsa dahi diğer tüm işlemlerin yasaya harfiyen uygun olarak yapılıp yetkili makam tarafından karara varıldığı dikkate alındığında, konu sakatlığın yoklukla malûl derecede olmaması gerekir.
Netice olarak başvuru reddolunur.

Atıfta Bulunulan Bilimsel İçt-ihatlar:
Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları Baskı III Cilt I, sayfa 323 ve 326.




H Ü K Ü M

Bu başvurudaki olgularda taraflar arasında ihtilâf yoktur.

1 Mart 1957 tarihinde Kıbrıs Polis Teşkilâtı'na er olarak intisap ede-n müstedi, Aralık 1963 olaylarını müteakip diğer Türk Polis Mensupları gibi Türk Bölgesinde polislik görevine devam etmeye başlamış ve hadiselerin başladığı sırada, görevli bulunduğu Limasol Türk Kesimine geçerek orada özel görevli (Mücahit) olarak görevin-e devam etmiştir. Takriben 2.9.1969 tarihinde Limasol Emniyet Müdürü veya bağlı bulunduğu yetkili makamdan izin almadan adadan ayrılmış ve geri dönmemiştir. Limasol Emniyet Müdürü 18.3.1971 tarihinde müstedi aleyhine disiplin kovuşturması başlatarak müste-dinin en son bulunduğu, Kıbrıs haricinde, Avustralyadaki adresine taahhütlü posta ile "şikâyet ihbarnamesi" göndermiş ve ayni gün bir suretini de Limasol Emniyet Müdürlüğü ilân tahtasına astırmıştır. Bu tebligattan sonra 1958 Polis (Disiplin) Nizamname- si-nin ilgili maddeleri tahtinde yapılması gereken muameleler başlatılmış ve 26.4.1971 tarihinde neticelendirilmiştir.

Neticede Limasol Emniyet Müdürü 26.4.1971 gün ve LL/EM28 sayılı bir yazı ile Emniyet Genel Müdürüne müstedinin hizmetten ihracını (tartını-) tavsiye etmiştir. Emniyet Genel Müdürü ise bu yazı üzerine 2/71 sayılı Değişiklik Yasası (Kuralı) ile tadil edilen Fasıl 285 sayılı Polis Yasasının 26(3)(a) bendinin verdiği yetkiye dayanarak müstediyi 2.9.1969 tarihinden geçerli olmak üzere 8.5.1971 tar-ihinde Polis teşkilâtından tart eme kararını almıştır.

Başvuru bu karara karşı yapılmıştır.

Başvurunun duruşmasında müstedinin polis teşkilâtından tart edilme kararına mesnet teşkil eden "şikâyet ihbarnamesi", ifadeler, tutanaklar ve müstedinin tartlığ-ına karar verilmesi ile neticelenen işlemlerle ilgili evrak Emare olarak Mahkemeye ibraz edilmiş, taraflar bunlara ilâveten herhangi bir şahit çağırmamışlardır.

Müstedi avukatı, başvuru konusu kararın müstedinin bilgisine getirildiğini, vaktinde müracaat- etmediği için, 75 günlük süreyi geçirdiğini teslim etmekte ancak takip edilen disiplin işlemlerinde, meselenin esasına inen iki hata yapıldığını ve bu iki hatanın idari kararı yoklukla malûl derecede sakat kıldığını idddia ederek bu iki husus üzerinde arg-ümanlarını yoğunlaştırmıştır.

Müstedi avukatının iddiasına göre; Polis Disiplin Nizamnamesinin 9. maddesinde yer alan "şikâyet ihbarnamesin"nin hatalı olarak düzenlendiğini, Nizamnamenin 16(3) maddesi, bazı hallerde, bu nizamnamenin 9, 12 ve 13. maddeler-inden sarfı nazar edilebileceğini öngörmesine rağmen 10. maddeden sarfı nazar edilmesini öngörmediğini ve bu maddede yer alan form uyarınca bir "şikâyet ihbarnamesi"nin düzenlenmemesinin, çok ciddi maddi bir hata olduğunu ileri sürmektedir. Ayrıca Fasıl 28-5'in 26(3)(c) fıkrası uyarınca tebligatın, suçu işleyen polis mensubunun Kıbırs'ta bilinen son adresine tebliğ edilmek suretiyle yapılabileceğini, halbuki bu meselede müstedinin Avustralya'da bilinen adresine posta ile gönderildiğini ve buna ilâveten bağlı- bulunduğu polis merkezi ilân tahtasına asılmak suretiyle yapıldığını, bu şekilde yapılan tebligatın da hatalı olduğunu ve bu hatanın da idari kararı yokukla malûl derecede sakat kılacak bir idari hata olduğunu ileri sürmektedir.

Müstedaaleyh tarafından -bulunan savcı ise özetle; Müstedi tarafından ileri sürülen hususların idari bir sakatlık doğurabileceğine karar verilmiş olsa dahi, bunların meselenin esasına inen sakatlıklar olmayıp Yasanın bir nizamının yön verici hükümlerine uymayan idari bir sakatlık -olabileceğini ileri sürerek bu gibi sakatlıktan alınan kararları yoklukla malûl kılacak düzeyde olmadığını iddia etmiştir. Savcının iddiasına göre idari bir kararın yoklukla malûl derecede sakat olabilmesi için, genelde, yetki gasbından kaynaklanması gerek-tiğine işaret ederek önümüzdeki meselede bir yetki gasbı söz konusu olmadığına değinmiştir.

2/71 sayılı Değişiklik Yasası (Kuralı) ile değiştirilen Fasıl 285 Polis Yasasının 26(3) maddesi, firar eden polis mensuplarının görevden tart edilmesi yetkisini E-mniyet Genel Müdürüne vermiştir.

Değiştirilmiş 26(3)(a) maddesi şöyledir:

"26 (1) ...........

(2) .............

(3) (a) Bu Yasada veya bu Yasa uyarınca yapılmış herhangi bir tüzükte aksine hüküm -bulun-masına bakılmaksızın görevinden izinsiz ayrılan veya izin hitamında görevine dönmeyen bir emniyet mensubu, izinsiz ayrıldığı veya izinin hitam bulduğu tarihten itibaren, otuz gün zarfında bir evrakın kendisine şahsen tebliğ veya il-gili adli merciye c-e-l-binin imkânsız olduğu veya gelmiyeceği aşikâr olursa, Emniyet Genel Müdürü, aşağıda (c)- -bendinde gösterilen şekilde gereken tebligatı yapmak şartıyle ve lehine, aleyhine bütün şahadeti nazarı itibara alarak böyle bir emniyet mensubunun izinsiz gaybubeti tarihinden itibaren tard olunmuş addolunmasını ve bu tarihten itibaren maaşının -durdurul-ması da dahil tartlık cezasına bağlı diğer müeyyidelerin tatbikini emredebilir.
........................"

Bu maddeden de görülebileceği gibi izinsiz olarak görevinden ayrılan ve 30 gün zarfında görevine dönmeyen Polis mensubu bu madden-in (c) bendine uygun olarak yapılacak bir tebligat uyarınca başlatılan disiplin işlemi neticesinde tart cezasına çarptırılabilir. Yasanın tebliğ ile ilgili 26(3)(c) bendi ise aynen şöyledir:

" 26(3)(c) Bu fıkra gereğince adresi veya nerede olduğu bilinme-yen herhangi bir emniyet mensubuna herhangi bir celpname, karar veya diğer evrakın tebliği Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde son bilinen adresine taahhütlü olarak postalanmak ve polis ilân tahtasına asılmak suretiyle yapılmış addolunur."

Yukarıdaki fıkrad-an görülebileceği gibi "şikâyet ihbarnamesi" müstedi avukatının iddia ettiği gibi müstedinin Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde bilinen son adresine taahhütlü posta ile gönderilmek ve ilân tahtasına a-s-ılmak suretiyle tebliğ edilmesini öngörmektedir. Disiplin işlemlerini başlatan Limasol Emniyet Müdürlüğü, müstedinin Kıbrıs'ta bilinen son adresi yerine, onun Avustralya'da bilinen adresine "şikâyet ihbarnamesi"ni göndermiş ve ilâveten ilân tahtasına da -a-stırmıştır. Bu durumun, başlatılan disiplin işlemleri ve neticede alınan kar-arı, iddia edildiği gibi, yoklu-k-l-a malûl derecede sakat kılıp kılmadığını incelemek gerekir.

Polis Disiplin Nizamnamesi (1972) madde 9, bir polis mensubu aleyhine başlatılan disiplin işlelerinin nasıl başlatılıp yürütülebileceği hakkında kurallar içermektedir. Madde 10(1)(2) ise şöyledi-r:

-" 10. (1) İlgi disiplin meselesinin soruşturulmasını gerekli gören Kaza Emniyet Müdürü, soruşturma subayının raporunu ve 9'uncu maddeye göre yapılmış herhangi bir ifadeyi tetkik ve mütalâa ettikten sonra ilgili Emniyet Mensubunun bir suçla itham edilip edi-lmemesi hususunda karar verir. Emniyet Mensubunun bir suçla itham edilmesi kararını alırsa; mümkün olduğu kadar erken bir zamanda bir disiplin forması hazırlanmasını ve bu forma üzerinde Emniyet Mensubunun itham edildiği suçun ve suç hakkında tafsilâtın (İ-lgili Emniyet Mensubunu iddia edilen suçun ne olduğuna dair şüphede bırakmıyacak şekilde) kaydını sağlar.
-
(2) Disiplin forması bu Nizamnamenin üçüncü cetvelinde göste-rildiği gibidir."

Görülebileceği gibi bu madde, Disiplin Nizamnamesinin 3. cetvelindeki form üzerinde, itham edildiği suçun ve tafsilâtının, soruşturma açılan kişiye şüphede bırakmaya-cak şekilde, düzenlenmesini öngörmektedir. Önümdeki meselede müstedi aleyhine düzenlenen ve ona zanlı olduğu suçu bildiren ihbarna-me Nizamnamenin 2. -cetvelinde yer alan ve 9. madde uyarınca gönderilmesi gereken "Şikâyet ihbarnamesi" formuna uygun olarak düzenlenmiştir. Bu şekilde düzenlenen "şikâyet ihbarnamesi" müstedinin Kıbrıs'ta son bilinen adresine değil de ona daha iyi ve serian ulaşabileceği düş-üncesinden hareketle Avustralya'daki adresine gönderilmiştir. Gönderilen bu ihbarnameyi müstedinin almadığına dair bir iddia yoktur. Bilâkis bu ihbarnameyi aldığı avukatı tarafından Mahkemeye yapılan beyanla teslim edilmiştir. Bu şekilde başlatılan işlemle-rden sonra müstediye Polis Disiplin Nizamnamesinin 3. cetveline uygun şekilde düzenlenmiş bir ithamname de düzenlenip ona ayni şekilde tebliğ edilmesi gerekirdi. Bu yapılmamıştır. Kanaatimce disiplin işlemlerinde yapılan bu denli hata alına-n kararın iptal edil-m-e-sini gerektirebilecek düzeyde sakat olabilir. Ne var ki müstedi alınan kar-a-rdan sonra bu kararın iptali için 75 günlük müracaat süresini geçirmiştir ve bu kararın iptalini talep etmekle beraber konu- -kararın yoklukla -malûl -olacak düzeyde sakat olduğunu iddia etmektedir.

Müstediye, Avustralya'daki adresine çifte taahhütlü posta marifeti ile gönderilmek ve ilân tahtasına asılmak suretiyle, yapılan tebliğin Yasanın ruhu dikkate alındığında yasaya tam anlamıyle uymasa dahi ter-s ve sakat bir idari işlem olduğu söylenemez. İlgili tebliğ maddelerinden esas amaç müstediyi başlatılan disiplin işlemlerinden haberdar etmek olduğuna göre tebliğin onun Kıbrıs'taki bilinen son adresi yerine Avustralya'da bilinen adresine gönderilmiş olma-sı büyük bir hata değildir. Özellikle gönderilen "Şikâyet ihbarnamesi" onun tarafından alındığına göre bu hususun yakınma konusu yapılmaması gerekir.

Polis Disiplin Nizamnamesinin 10(2) fıkrası uyarınca 3. cetveldeki forma uygun olarak bir itham düzenlen-ip müstediye tebliğ edilmediği hususuna gelince; Yukarıda değindiğim gibi bunun usulünde yapılmamış olması ilk nazarda idari bir hata olarak görülmektedir. Ancak Emare III olarak ibraz edilen "Şikâyet ihbarnamesinde" müstedinin ne ile itham edildiği belirt-ilmekte ve şu ibare yer almaktadır.

"4 Eylül 1969 tarihinde, Limasol Türk Emniyet Kuvvetlerinde görevli bulunduğun bir esnada, izinsiz olarak Kıbrıs'tan Avustralya'ya firar ettin."

Görülebileceği gibi müstedi aleyhine Disiplin Nizamnamesinin 10(2) fıkr-ası uyarınca bir form düzenlenmemesine rağmen hangi suçla itham edildiği açıklıkla ona tebliğ edilmek suretiyle bildirilmiştir. Bu şekilde başlatılan disiplin işlemleri yasaya harfiyen uygun olarak yürütülmüş ve neticede 2/71 sayılı Kurallla tadil edilen F-asıl 285 Polis Yasasının 26(3) fıkrası uyarınca görevden tard edilmesine Emniyet Genel Müdürlüğünce karar vermiştir. Kanaatimce formanın ilgili nizamın ilgili maddesi uyarınca düzenlenmemiş olması bir hata olmakla beraber yapılan işlemleri yoklukla malûl d-erecede sakat kılacak düzeyde değildir. Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami Onar'ın İdare Hukukunun Umumi Esasları Baskı III Cilt I'de sayfa 323'de yoklukla malûl derecede sakat işlemlerin genellikle yetki gasbından veya idari iradenin kullanılmamasından doğduğunu -izah ederek sayfa 326'da şu görüşe yer vermektedir:

"Fakat idare hukukunda durum tamamıyle farklıdır. Bu sahada, hukuki tasarrufların doğurduğu hükümler bir taraftan idareyi bir takım külfetler altına koyacağı gibi, diğer taraftan üçüncü şahıslara ve gen-iş bir sahaya da tesir eder. İdare, kendisini böyle salâhiyetli bir kimse tarafından izhar edilmesini, tasarrufun yapılmasını icap ettirecek sebebin bulunmasını, iradenin selâmetini ve idarenin menfaatine uygunluğunu sağlıyacak şekil ve usul şartlarına ria-yet olunmasını ister, ancak bu şartlar dairesinde izhar edilecek bir iradenin kendisine izafe edilebilmesini kendisini bir külfet altına koymasını kabul eder.

Şu halde meseleyi idare bakımından tetkik edersek unsurları sakat olan bir tasarrufun idare bak-ımından yok farzedilmesi, böyle bir irade izharının nazarında vâki olmamış sayılması icap edecektir."

Yine ayni eser tetkik edildiğinde sakatlığın derecesini tayinde, tüm olgularla, meselenin- değerlend-irilmesi neticesinde hakimin bir takdir hak-kı bulunduğu vurgulanmaktadır. S-ayfa 327'de şu görüşe yer verilmektedir:

"Tatbik edilecek müeyyidenin muhtelif sahalarda başka başka tesirler husule getirecek olan idari hukuku sahasında olması ağırlığıyla değil, bunların bahis mevzu içtimai veya ferdi menfaaatin ehemmiyetiyle, müeyyid-enin tatbikinin muhtelif sahalarda husule getireceği tesirler, tasarrufundaki sakatlığın husule getirdiği zararlı durumun, müeyyidenin tatbikinden çıkabilecek zararla mukayese edilerek tayin edilmek lâzım gelecektir. Bu itibarla müeyyideyi tatbik edecek ha-kime de müeyyideyi seçmek hususunda bir takdir salâhiyeti tanımak zarureti vardır. İdare Hukukunun bilinen hususilikleri sakatlıkların müeyyidelerinin de kanunlarla tayin ve tespitinin, dondurulmasını güçleştirmiş hatta imkânsız kılmış, müeyyidelerin tatbi-kinde de zaman ve mekândaki hal ve vaziyetlerin, içtimai ve ferdi amillerin nazara alınmasını ve idare hukukunda daha yumuşak bir müeyyide teorisinin kurulmasını icap ettirmiştir. Bu itibarla bir sakatlığa bir zaman ve mekânda tatbik edilmiş müeyyideden ay-nı tasarrufa diğer bir zaman ve mekânda tatbik edilmiş müeyyideden farklı olması mümkündür; yani müeyyideler mutlak olmayıp izafi olacaktır."

Önümüzdeki konuda bir salâhiyet ga-s-bı söz konusu değildir. İdari kararı alan makamın bu kararı alırken yapmış olduğu- bir hata söz kons-udur. Bu hatanın derecesi ise idari iradeyi kullanan makamın iradesini tamamen ortadan kaldıracak düzeyde değildir. Bu bir yana sakatlık derecesi dikkate alınarak konunun- -mutlak butlan veya nisbi butlan olarak mütalâa edilip karar verilirken ilgili mevzuatın kullanımında müstediyi haksızlığa uğratıp uğratmadığını da değerlendirmek gerekir. Müstedi başlatılan işlelerden hiçbir zaman haberdar edilmemiş olsa, ona söz hakkı tan-ımamış olsa, durum belki de farklı olabilirdi. Ancak usulüne tam anlamıyle uygun olmamakla beraber müstediye söz hakkı tanındığı, ne ile itham edildiğinin ona bildirildiği, bulunduğu adrese tebligat yapıldığı ve 3. cetvele uyulmamasına rağmen diğer işlemle-rin yasaya harfiyen uygun olarak yapılıp yetkili makam tarafından bir karara varıldığı dikkate alındığında, konu sakatlığın yoklukla mal-ûl derecede ol-maması gerektiği kanaatindeyim.

Netice olarak yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi müstedi başvurusunda muvaffak olmuş değildir ve başvurunun reddedilmesine ve masraflar hususunda herhangi bir emir verilmemesine karar verilir.


(N. Ergin Salâhi)
- Yargıç

31 Mart 1989



-


-378-



-


Full & Egal Universal Law Academy