-D.4/2018 YİM 163/2014

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasa'nın 152. maddesi hakkında

Yargıç Peri Hakkı huzurunda.

Davacı: No. 1- Akman-Konde Audit & Assurance Co., Mehmet Akif
Caddesi, No.60, Lefkoşa
No. 2- Hilmi Konde, Meh-met Akif Caddesi, No.60,
Lefkoşa
No. 3- Niyazi Akman, Mehmet Akif Caddesi, No.60,
Lefkoşa

-ile-

Davalı: KKTC Merkez Bankası, Bedrettin Demirel Caddesi,
Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı- namına: Avukat Oktay Feridun ve Avukat Serhan Çinar adına Avukat Feriha Çağa
Davalı namına: Avukat Salih Çağdaşer

-----------
K A R A R

Davacılar davalarında aşağıdaki şekilde taleplerde bulunmuşlardır:

A. Davalı tarafından Davacı No.1'e- ve/veya davacılara, 22.5.2014 tarih ve D.G. 138/1472/2014 sayılı yazı ile bildirilen ve davacıların bankalarda denetim yapma yetkisinin 1 yıl geçici olarak iptal edilmesine dair davalının yönetim kurulunun 15 Mayıs 2014 tarihinde almış olduğu 878 sayılı k-ararının hatalı ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir hüküm ve/veya karar, ve/veya
B. Yukarıda A paragrafı gereği davalı tarafından yapılan işlem ve eylemlerin hatalı ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğ-una ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir hüküm ve/veya karar.

Talep Takriri:

Davacılar dosyaladıkları Talep Takririnde, davalarını dayandırdıkları hukuki esasları belirterek, Davacı No.2 ve No.3'ün Maliye Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş -bağımsız denetçiler olup Davacı No.1'in ortakları olduklarını,
Davacı No.1'in Mondial Private Bank (IBU) Ltd. ve Cleveland IBU Ltd.in denetimini yapan bağımsız bir denetim kuruluşu
olup Davacı No.1 kurulmadan önce Mondial Private Bank(IBU) Ltd.in Konde &- Company Certified Public Accountants adı altında denetimini yaptığını, 2011 yılı denetim raporunun tutarsız ve noksanlık içermesinden dolayı 5.11.2012 tarihinde Davalı tarafından Davacılara bir yazı gönderildiğini, bilahare taraflar arasında birçok yazışm-a neticesinde Davalının 15.5.2014 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile Davacıların
banka denetimi yapma yetkisinin 1 yıl süreyle geçici olarak iptal edilmesi yönünde karar almalarından sonra, Davalının 22.5.2014 tarihli D.G.138/1472/2014 sayılı kararını Dava-cılara bildirdiğini belirtmişlerdir. Davacılar 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 34(3) maddesi altında yayınlanan Tebliğlerin, Yasanın öngördüğü yetkinin dışında yetki verdiğini, Davalının, Davacıların banka denetleme yetkilerinin iptal etme hakkı olmadığ-ını, dolayısıyla Davalının 15.5.2014 tarihli 878 sayılı kararı almakla yetkilerini aştığı ve kararın geçersiz olduğu cihetle iptal edilmesini talep etmektedirler.
Müdafaa Takriri:

Davalı dosyaladığı Müdafaa Takririnde, ön itiraz olarak, Davacıların denet-çiliğini yaptıkları bankaların ve/veya UBB'leri (Uluslararası Bankacılık Birimleri) denetleme görevinden 10.6.2014 ve 11.6.2014 tarihinde istifa ettiklerini, keza güncel bir meşru menfaatlerinin kalmadığını iddia etmiştir. Davalı, esas müdafaasında, dava k-onusu kararın Bankalar Yasası'nın 34(3) maddesi altında çıkarılan 5.2.2002 ve 20.5.2009 tarihli Tebliğlere ve 41/2008 sayılı Uluslararası Bankacılık Birimleri Yasası'na uygun olarak alındığını, İlgili Yasa ve Tüzüklerin Davalıya bankaların denetim raporunu- hazırlayabilecek, yayınlayabilecek ve bilanço kar ve zarar cetvellerini onaylayabilecek bağımsız denetim kuruluşlarını yetkilendirmeye ve faaliyet ve yetkilerini kaldırmaya yetki verdiğini, keza dava konusu kararın hukuka uygun bir karar olduğunu iddia e-derek davanın reddini talep etmiştir.

Davanın duruşmasında, Davacılar adına Davacı No.2 Hilmi Konde, Davalı Banka için ise Elif Olay şahadet vermiş, 30 adet emare kaydedilmiştir.

Davalı Avukatı hitabında, Davacıların 10.6.14 ve 11.6.14 tarihlerinde- denetçilik görevlerinden istifa ettiklerinden başvuru tarihinde güncel bir meşru menfaatleri kalmadığından, davanın ret ve iptal edilmesi gerektiğini, Davacıların Mondial Private Bank (IBU) Ltd.in 2011 yılı denetim raporunu Nisan 2012'ye kadar sunması g-erektiği halde sunmadıklarını, birçok kez ve en son Emare No.6 Yazı ile uyarıldıklarını, Davacıların son gün olan 30.4.2012 tarihinde Emare No.12 Yazı ile denetim raporu için gerekli evrakı tedarik edemediklerini bildirerek, Davacıların keyfi davrandığını,- bilahare Yönetim Kurulu Tebliğin 11(c) maddesi uyarınca, usulüne uygun olarak Emare No.9 Kararı alarak 1 yıl süreyle Davacıları denetim yapmaktan men ettiğini, Davacıların bankadan eksik bilgi almış olsalar bile Davalıya bu hususu bildirerek denetçi görev-inden çekilmeleri gerektiğini, Davalının 34(c) maddesi altında denetim yetkisi verebildiği gibi yetki paralelliği prensibi uyarınca bu yetkiyi de yasal olarak geri alabileceğini, bağımsız denetçilerin Tebliğin 11(f) maddesinde belirtilen değerleme esasları-na göre görüş belirtmesi gerektiğini, dolayısıyla Davacıların denetim raporunu usulüne uygun olarak sunmamasından dolayı alınan Emare No.9 Kararın yasal ve yerinde bir karar olduğunu iddia etmiştir.

Davacılar Avukatı ise hitabında, 39/2001 sayılı Bankala-r Yasası'nın 4. maddesinin Merkez Bankasının yetkilerini sınırladığını, Yasada denetim yapma yetkisinin iptal edebileceğine dair madde bulunmadığını ancak Yasa altında yapılan tebliğde denetim yetkisinin geri alınabileceğine dair yetki vererek Yasayı aştığ-ını, Davalının Yasadaki yetkisini aşan maddeleri tebliğe dahil ettiğini, yetki aşımının Yasaya ve Anayasa'ya bir aykırılık teşkil ettiğini, Davacılara gönderilen Emare No.5 Yazının bir uyarı yazısı olmadığı gibi Emare No.9 Yazının da gerekçe içermediğini i-leri sürmüştür. Davacılar Avukatı 39/2001 sayılı Yasanın 32. maddesine ve UBB Yasası'nın 19.maddesine göre, kar ve zarar tabloları hazırlayıp Merkez Bankasına sunma yükümlülüğünün Bankada olduğunu, denetçilerin sadece tabloları onayladığını, Davalının Dava-cılara göndermiş olduğu Emare No.4 Yazının bir uyarı yazısı olmadığını, Bankaların faaliyet gösterip göstermediğini tespit etmenin Davalının sorumluluğunda olduğunu ve Davacıların dava konusu karardan dolayı meşru menfaatlerinin direkt ve olumsuz etkilendi-ğini, denetçi görevinden istifa etmek zorunda kaldıklarını ve bu bağlamda maddi ve manevi kayıplara düçar kaldıklarını iddia ederek, meşru menfatlerinin var olduğunu savunmuş ve dava konusu kararın hükümsüz olduğuna dair bir emir talep etmiştir.

Dava ile -ilgili olgular aşağıdaki gibi özetlenebilir:

- Davacı No.2 ve No.3 Maliye Bakanlığı tarafından yetkilen- dirilmiş bağımsız denetçilerdir.

- Davacı No.1, 16.1.2013 tarihinde Fasıl 116 altında tescil edilmiş bir ortaklık olup, Davacı No.2 ve No.3 ortaklar-ıdır.

- Davacılar Mondial Private Bank (IBU) Ltd., Cleveland IBU Ltd. ve Fortress Bank IBU Ltd. in denetimlerini yapmakta olup 16.1.2013 tarihinden önce Mondial Private (IBU) Ltd.in denetimlerini, Davacı No.2 ve No.3 Konde & Co Certified Public Accountant-s adı altında yapmakta idi.

- Davalı Davacılara 5.11.2012 tarihli Emare No.2 Yazı ile, Mondial Private Bank IBU Ltd.in 2011 yılına ait raporunun tutarsızlık ve noksanlık içerdiğini belirterek, Bankanın tekrar denetlenmesini ve raporların en geç 31.12.12 t-arihine kadar sunulmasını talep etmiştir.

- Davacılar, Davalıya gönderdiği Emare No.10 Cevap Yazısı ile denetim raporlarının uluslararası denetim standartlarına göre hazırlanıp sunulduğunu belirtmişler ve Emare No.2'de belirtilen tutarsız ve eksik tespitl-er ile ilgili açıklayıcı bilgi talep etmişlerdir.

- Davalı ile Davacılar arasında bilahare Emare No.11 ve Emare No.4 yazışmalar gerçekleşmiştir.

- Davalı, Davacılara gönderdiği 11.11.13 tarihli Emare No.5 Yazı ile, Cleveland IBU Ltd.in fiilen faaliyet gö-stermediğinin tespit edildiğini bildirerek, Yönetim Kurulu tarafından alınan karar doğrultusunda Davacıların uyarılmasına karar verildiğini bildirmiştir.

- Davalı Davacılara gönderdiği 27.2.2014 tarihli Emare No.6 Yazı ile Mondial Private Bank(IBU)Ltd.nin- düzeltilmiş denetim raporlarını talep etmiştir.

- Davacılar, Davalıya gönderdikleri 30.4.2014 tarihli Emare No.12 Yazı ile, Cleveland IBU Ltd. ve Fortress Bank IBU Ltd.in denetimleri için gerekli evrakları tedarik edemedikleri cihetle raporları zamanında- sunamadıklarını bildirmişlerdir.

- Davalı Bankanın Yönetim Kurulu, 15.5.2014 tarihli Emare No.9 Kararı ile Davacı No.1'in denetim yapma yetkisini, 1 yıl süreyle geçici olarak iptal etmiştir.

- Davalı 22.5.2014 tarihli Emare No 7 Yazı ile Yönetim Kurulu- Kararı uyarınca, Davacıların Bankalarda denetim yapma yetkisinin 1 yıl süreyle iptal edildiğini bildirmiştir.

- Davacılar 10.6.2014 tarihli Emare No.14 Yazı ile Fortress Bank IBU Ltd.in , 11.6.2014 tarihli yazı ile de Cleveland IBU Ltd.in denetçiliğin-den istifa ettiklerini Davalıya bildirmişlerdir.

İNCELEME:

Davacıların esas taleplerini incelemeye geçmeden önce, Davalının ön itiraz olarak ileri sürdüğü meşru menfaat iddialarının incelenmesi gerekmektedir.

Davalı Avukatı, Emare No.9 Yönetim K-urulunun, 15.5.2014 tarihli kararı ile Davacıların bankalarda dış denetim yapma yetkisini 1 yıl süreyle geçici olarak iptal ettikten sonra, Davacıların dış denetim görevlerinden 10.6.2014 ve 11.6.2014 tarihlerinde istifa ettikleri cihetle, dava ikame ettik-leri tarihte güncel bir meşru menfaatlerinin kalmadığını iddia etmektedir.

Davacılar Avukatı bu iddiaya cevaben dava konusu karardan Davacıların direkt ve olumsuz şekilde etkilendiklerini, özellikle maddi kayıplara ve de prestij kaybına uğradıklarını, do-layısıyla Davacıların meşru menfaatlerinin var olduğunu iddia etmektedir.

Anayasa'nın 152(2) maddesine göre, idari bir karar veya işlemin iptali için dava açabilecek kişinin meşru menfaatinin o karar veya işlemden olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkil-enmesi gerekir.

Dava açacak kişilerin dava konusu karar ile ciddi ve makul bir ilgilerinin olması gerekmekle birlikte menfaatleri de güncel olmalıdır.

Yüksek İdare Mahkemesi, YİM 149/1981, D.21/1982 sayılı
davada, kişilerin başvurularında, kararı-n yürürlük süresi dolmuş olmasına rağmen, meşru menfaatlerinin devam ettiği sonucuna varmıştır.

Anılan kararda şöyle denmektedir:

"Ayrıca bu gibi davalarda meşru menfaatı direkt
olarak ve bilhassa maddi yönden etkilenen kişiler
açısından, sakat oldu-ğu ileri sürülen idari kararın
iptal edilmesi, konu kararın, süresini veya miyadını doldurmuş olduğu nedenine bakılmaksızın iptal edilmesi makul ve adildir. Esasen iptal edilmesi istenen kararın iptali idarece alındığı tarihten itibaren ortadan kalkacağı -cihetle yanlış olarak alınan karar neticesi meşru hakları haleldar olan kişilerin bu haklarını aramaları için böyle bir kararın kaldırılması gerekmektedir."

Huzurumdaki meselede, Emare No.9 Karar ile Davacıların denetimini yaptığı 3 bankanın yıllık ücret- kaybı açısından maddi bir kaybının olduğu aşikardır. Dava konusu Karar iptal edilmediği sürece de Davacıların Davalıdan tazminat talebinde bulunması söz konusu olamayacaktır, bu bağlamda Davacıların meşru menfaati olduğu hususunda bulgu yapar ve Davalını-n bu yöndeki iddiasını reddederim.

Davacıların Emare No.9 Yönetim Kurulu Kararının hükümsüz olduğuna dair yapmış oldukları argümanlar, 3 ana başlık altında toplanabilir. Şöyle ki:

Davalının aldığı Emare No.9 Karar ve buna bağlı olarak
Davacıya gönderile-n Emare No.7 Yazı, sebep unsuru açısından yoksun olup sakattır.

39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 34(3) maddesi uyarınca Davalı tarafından çıkarılan 5.2.2002 ve 20.5.2009 tarihli Tebliğler uyarınca Merkez Bankasının kullandığı yetkiler Yasadaki yetkileri-ni aştığı cihetle Anayasa'ya aykırıdır ve ultra vires'tir.

Davalı, Tebliğ uyarınca bağımsız denetçilere vermiş
olduğu yetkiyi geri alamaz.

1. Davalının aldığı Emare No.9 Karar ve buna bağlı olarak
Davacıya gönderilen Emare No.7 Yazı, sebep unsuru açısın-dan
yoksun olup sakattır.

Emare No.7 Yazıdan da görüleceği üzere, Davalı alınan kararın (Emare No.9)gerekçelerini birden fazla başlık altında sıralamış olup iptal kararının sebeplerini açıkça izah etmiştir. Dolayısıyla dava konusu kararın ge-rekçesiz olduğu yönündeki iddialar reddedilir.

2.39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 34(3) maddesi uyarınca
Davalı tarafından çıkarılan 5.2.2002 ve 20.5.2009 tarihli Tebliğler uyarınca Merkez Bankasının kullandığı yetkiler Yasadaki yetkilerini aştığı ci-hetle Anayasa'ya aykırıdır ve ultra vires'dir.

Davacıların konu ettikleri Tebliğ, Bankalar Yasası'ndan kaynaklandığı cihetle, önce Yasanın Anayasa'ya uygunluğu Anayasa Mahkemesi tarafından test edilmelidir. KKTC'de Yüksek Mahkeme bünyesinde oluşturulan An-ayasa Mahkemesi ve Yüksek İdare Mahkemesi arasında yetki ayrımı mevcut olup, Davacılar usül gereği, ilgili Yasa maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ile, bu dava altında Anayasa Mahkemesine havale isteminde bulunmalıydılar. İlgili kişinin yasa veya -düzenleyici işlemler ile ilgili olarak haklarının olumsuz yönde etkilenmesi halinde, böyle bir davaya bakmaya, Anayasa'nın 152. maddesi altında Yüksek İdare Mahkemesi yetkilidir. Dolayısıyla Yüksek İdare Mahkemesine, yetki aşımı
iddiası ile birlikte Anaya-sa'ya aykırılık iddiası da yapılamayacağından, Davacıların bu iddiaları reddedilir.

İngiliz hukukunda yetki aşımı (excess of power) ultra vires olarak ifade edilmektedir. Yetki aşımı sonucu alınan bir karar dava yolu ile iptal edilebileceğinden, yasa-l yetkiler yasanın belirttiği amaçlar dahilinde kullanılmalıdır.

Bir tüzüğün ultra vires kabul edilebilmesi için tüzük yapılmasına yetki veren yasa maddesine uygun bir şekilde
düzenlenmemiş olması gerekir.

Ultra vires prensipleri Asli Yetki -1/1972 sayılı davada serdedilmiş olup birçok kararda da benimsenmiştir.
Bu prensipler, anılan kararda şöyle izah edilmiştir:

"Hiç şüphe yoktur ki bir Kanun, herhangi bir organın, Makamın Kanunun öngördüğü şekilde Nizamname yapmasına yetki verebilir. An-cak bu gibi hallerde yapılacak olan Nizamnamenin Kanuna uygun olması ve kanunun öngördüğü bir şekilde yapılması gerekir. Herhangi bir kanun tahtinde yapılan herhangi bir Nizamname aşağıdaki hususlara uyması gerekir.

1.Nizamnamenin kanunun öngördüğü b-ir şekilde yapılması,
tasvip ve ilân edilmesi.
2.Nizamnamenin Memleket kanunlarına zıt(repugnant) olmaması.
3.Nizamnamenin yapıldığı Kanuna zıt olmaması ve Kanun
tahtinde verilen yetki çerçevesini aşmaması.
4.Nizamnamenin gayri muayyen- olmaması.
5.Nizamnamenin gayri makul olmaması."

Yukarıdaki alıntıdan da anlaşılacağı üzere, yasa
altında çıkarılan bir tüzük yasanın öngördüğü hususlar bağlamında ve verilen yetki çerçevesinde yapılmalı, bir kısıtlama varsa bu esas yasada açıkça beli-rtilmelidir. Yetki unsuru açısından yasal dayanaktan yoksun olarak düzenlenen, belirsiz, gayrimakul ve yasalara ters yapılmış olan
tüzükler ultra vires sayılmaktadır.

Davacıların yetki aşımı ile ilgili esas yakınma konusu, Merkez Bankasının bağımsız den-etçilerin faaliyetlerini denetleyemeyeceği yönündedir. Davacılara göre, Merkez Bankasının bağımsız denetçilerin sadece niteliklerini belirleme yetkisi vardır. Davacılar Bankalar Yasası'nın 4. maddesinin Merkez Bankasının yetkilerini sınırladığını ve Davalı-nın Tebliğe 4. maddeyi aşan yetkiler dahil ettiğini iddia etmektedirler.

Bankalar Yasası'nın 4. maddesi, Merkez Bankasının genel yetkilerini, 34(3) maddesi ise bağımsız denetim yetkisini
düzenlemekte olup ilgili maddeler sırasıyla şöyledir:

4. " Merke-z Bankası,bu Yasa ve ilgili diğer mevzuatın,yasada gösterilen yetkiler çerçevesinde düzenlemeler de yapmak suretiyle uygulanmasını sağlamak,uygulamayı denetlemek ve sonuçlandırmak, tasarrufların güvence altına alınmasını temin etmek ve yasayla verilen diğe-r yetkileri
kullanmaya,tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve
uygulamaları önlemeye, kredi sisteminin etkin bir şekilde çal-ışmasını sağlamak üzere gerekli karar ve tedbirleri almaya ve uygulamaya yükümlü ve yetkilidir."

34(3). "Maliye işleriyle görevli Bakanlıkça yetki verilen
bağımsız denetim şirketlerinden bankalarda bağımsız
denetim yapacak kuruluşl-arda aranacak nitelikler ile
bağımsız denetim raporlarının içeriği Merkez Bankası
tarafından yayımlanacak bir tebliğle belirlenir.
Merkez Bankası ve bağımsız denetim kuruluşları, bu
yasa uyarınca yaptıkları faaliyetler d-olayısıyla
üçüncü kişilere verecekleri zararlardan
sorumludurlar."

34(3) maddesi Merkez Bankasına, bağımsız denetçiler ile ilgili tüzük yapma yetkisi vermektedir.

İlgili madde altında 5.2.2002 tarihli 389 No.lu Tebliğ
yapılmış, bilah-are yapılan 20.5.2009 tarihli Tebliğ ile bağımsız denetçilerin görevlerini düzenleyen 7. madde - - - - - - - - - - - -