Yüksek İdare Mahkemesi Numara 162/1985 Dava No 12/1990 Karar Tarihi 20.03.1990
Numara: 162/1985
Dava No: 12/1990
Taraflar: Tomris Ercan ile İskân Bakanlığı vd
Konu: İfrazın iptali istemi
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 20.03.1990

-D.12/90 YİM 162/85

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkemede
Yargıç Celâl Karabacak huzurunda
Anayasanın 152. maddesi hakkında

Müstedi: Tomris Ercan, 3, Farabi Soka-k, Girne.
ile
Müstedaaleyh: 1. İskân Bakanlığı vasıtası ile KKTC, Lefkoşa.
2. Şehir Plânlama Dairesi Müdürlüğü vasıtası ile
KKTC., Lefkoşa
3. Girne Kaza Tapu Amirliği vasıtası ile KKTC., Lefkoşa
- A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Ural Cemil.
Müstedaaleyh namına: Mehmet Şefik.
İlgili Şahıs namına: Gözel Halim.


Yasa Maddesi: KTFD Anayasasının 118. maddesi, KKTC Anayasasının 152. maddesi, 41/77 sayılı İskâ-n, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 69(1) maddesi, Fasıl 96 Yollar ve Binalar Yasasının 19. maddesi altında yapılan Yol ve Binalar Nizamnamesinin 8 ve 9. maddeleri ile Fasıl 224 Taşınmaz Mal (tasarruf, kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası.

İstemin Özeti-: Müstedinin, Müstedaaleyhler tarafından müştereken ve/veya münferiden alınan ve başvuru konusu parsel üzerindeki inşaatın ifrazını öngören karar ve/veya işlemler ile ilgili şahsa verilen ve/veya koçan edilen ve/veya kesin tasarruf belgesi verilmesi ile il-gili işlem ve/veya kararların tamemen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmesi istemi.

OLAY: Ayni parsel üzerinde iki konutun tahsisli sahipleri olan Müstedi ile İlgili Şahıs arasında kullanım yönünden ihtilâf çık-mıştır. Her ikisi de eşdeğer mal alacaklısı olan Müstedi ile İlgili şahsın "T" cetvellerinin hazırlanması sırasında Müstedaaleyh 1, Müstedaaleyh 2'nin teknik raporu doğrultusunda parsel 216'yı ifraz etmiştir. İlgili kişi bu ifraz işlemine itiraz etmezken, -Müstedi itirazda bulunarak işbu başvuruyu dosyalamış ve yukarıdaki taleplerde bulunmuştur.

SONUÇ: Yapılan ifrazın şikâyet konusu yapılan kısımları ayrı ayrı incelendi-ğinde,
1. Geçit konusunda, tüm faktör ve hususuların nazarı dikkate alınarak yapıldığı v-e her iki tarafın menfaatlerinin gözetildiği;
2. Beton dam konusunda, Müstedinin tasarrufu yasal olmadığına göre bunun ifraz esnasında ona bırakılması da sözkonusu olamaz.
3. İrtifak hakkı konusunda ise "bina yıkılınacaya kadar" konan koşulun hükümsüz ve e-tkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilir.

Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
YİM 3/73 sayılı Mehmet Nazif ile Türk Amme Hizmeti Komisyonu
arasındaki Yüksek İdare Mahkemesi kararı.
YİM 114/78 sayılı Ömer Mehmet ile İçişleri B-akanlığına bağlı
Motorlu Araçlar İzin Makamı arasındaki Yükesk İdare Mahkemesi
kararı.
YİM 4/85 sayılı Erdoğan Bilal ile Kamu Hizmeti Komisyonu
arasındaki Yüksek İdare Mahkemesi kararı.
YİM 80/84 sayılı Ziya Cemal ile Girne Kaza Tapu Amiri arasındaki
Yükse-k İdare Mahkemesi kararı.

Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Forthoff, The Administrative Ect s.18




H Ü K Ü M

İşbu başvuru ile Müstedi Tomris Ercan, Müstedaaleyhler tarafından münferiden ve/veya müştereken alınıp takriben Kasım 19-85 tarihinde bilgisine gelen ve Girne Kasabasında Yukarı Girne Mahallesi Farabi Sokağında, Pafta/harita XII/21.W.2,. Blok F, Parsel 216 üzerindeki inşaatın Parsel 216/1 ve Parsel 216/2 olarak ifrazını öngören karar ve/veya işlemler ile Parsel 216/2'nin İlg-ili Şahıs Şemsi Günday'a verilmesi ve/veya koçan edilmesi ve/veya kesin tasarruf belgesi verilmesi ile ilgili işlem ve/veya kararların tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğu ve herhangi bir sonuç doğuramayacağı hususunda karar verilmesini talep etmiştir.

Gir-ne Kasabasında, Yukarı Girne Mahallesi Farabi Sokağında, Pafta/harita XII/21 W.2., Blok F, Parsel 216 terkedilmiş bir taşınmaz mal olup bitişik 2 konut, avlu, 1 baraka ve ağaçlardan ibarettir. 5 numaralı olan ön konut 30.4.1976 tarihinde İlgili Şahsa, 3 nu-maralı arka konut ise, 10.11.1976 tarihinde 3 kişilik aile olan Müstedinin babası Osman M. Zeki'ye tahsis edilmişti. 5 numaralı konut zemin kat olup, damı betondan yapılmıştır. Arka konut ise dublekstir. Dubleks konutun üst katının bir bölümü olan banyo, t-uvalet, çamaşırlık, koridorun bir kısmı ile bir oturma odası, ön konutun beton damının bir kısmı üzerine inşa edilmiştir. İki kapılı olan bu oturma odasının bir kapısından, 5 numaralı ön konutun beton damına, terasa çıkabilmektedir. Bu damda betondan yapıl-mış kullanılmaz halde bir su deposu ile ön konuta ait bir de baca vardır. Ön konuta giriş Farabi Sokağına bakan kapıdan yapılmaktadır. 216 numaralı parselin güney hududu ile ön konut arasında takriben 14 ayak genişliğinde bir baraka ile su deposu vardır. B-araka ile ön konut arasında kalan takriben 4 ayaklık dar boşluğa 5 numaralı konutun yatak odası ile oturma odasının pencereleri açılmaktadır. 3 numaralı arka konut sakinleri ise bu dar geçitten geçmek suretiyle evlerine girebilmektdirler.

1976 tarihinden- itibaren 3 numaralı mezkûr konutu babası ile birlikte kullanan Müstedi, babasının 1978'de vefatından sonra da bu konutu tasar-rufunda bulundurmağa devam etmiştir.

Müstedi ile İlgili Şahıs arasında, 1982 yılında mezkûr konutların kullanımı hususunda bir -ihtilâf çıkmıştır. İhtilâfın ilgili makamlara intikal etmesinden sonra, İskân ve Rehabilitasyon Dairesi Müdürü, Müstedaaleyh No 2'ye 25.10.1982 gün ve 6/1 - Ş - 4699 sayılı yazıyı yazarak, konunun yerinde incelenmesini istemiştir.

Bunun üzerine, Müstedaa-leyh No 2 mahallinde bir inceleme yapmış ve 13.1.1983 tarihinde bu konuda bir rapor hazırlamıştır. Müstedaaleyh No.1'e de gönderilen ve Mahkemeye emare 17 olarak sunulan bu rapor aynen şöyledir:




" KIBRIS TÜRK FEDERE DEVLETİ
İÇİŞLERİ VE İSKAN BAKANLIĞI
-Şehir Plânlama Dairesi

Sayı: Ş.İ. 36/83-11 Lefkoşa 13 Ocak,1983
Konu: Sınır ihtilâfı hk.

İskân ve Rehabilitasyon Dairesi
Müdürlüğü
Lefkoşa.

İlgi: 6/1 - Ş - 5699 ve 25 Ekim, 1982 tarihli
y-azınız.

İlgi yazınız üzerine konu yerinde incelenmiştir. Girne'de Varaka/Harita XII.W.2 Blok F Parsel 216 içerisinde iki konut bulunmaktadır. Önde bulunan konut tek katlı olup içerisinde Şemsi Ahmet Gündağ ikâmet etmektedir. Arka taraftaki konut ise dubl-eks olup, Tomris Ercan ikamet etmektedir. Ancak dubleks olan Tomris Ercan'ın konutunun üst katta bir bölümü Şemsi Ahmet Gündağ'ın konutunun üzerine inşa edilmiştir. Tomris Ercan, Şemsi Gündağ konutunun üstünü teras olarak kullanmaktadır. Şemsi Ahmet Gündağ-'ın konutunun üzerini kesin olarak kulanmaması gerekmektedir.
Sözkonusu iki şahıs geçit yüzünden de anlaşmazlığa düşmüşlerdir. Geçit olarak kullanılan yerde baraka, bir ambar ve bahçeyi sulamak için bir su deposu bulunmaktadır. Bunlar arkaya geçişi zorla-ştırmaktadır.
İki şahıs arasındaki ihtilâfın giderilmesi için iki çözüm önerilmektedir.
Öneri 1: Ekteki plandandan anlaşılacağı gibi parsel ikiye ayrılacak. Dubleks olan konutun bir bölümü bina yıkılıncaya kadar üstte irtihak hakkı bulunacaktır.
Öneri 2-: Parsel izafi olarak 3'e ayrılacak ve 3 no'lu yerler şahısların ayrı ayrı kullanımına verilecek 2 no'lu yerin alt üst kullanışı nedeni ile arsa ½ oranında her iki şahsa da müşterek verilecektir.
Tam anlamı ile sorunsuz bir çözümü olmayan bu durumda 1. ön-erinin ileride daha az sorun çıkartacağı ve bugünkü duruma da çözüm getireceği düşünülerek tercih edilmektedir.
Konu bilgilerinize saygı ile sunulur.

Ahmet S. Örek
- Baş Şehirci
Şehir Plânlama Dairesi
Sorumlusu

Ek: Plân
Dağıtı-m:
- İçişleri ve İskân Bakanlığı (Bilgi için) "

Bu inceleme ve rapordan sonra da yine uzlaşmayan taraflar, Girne Kaza Mahkemesinde davalaşmışlar. Ancak, sınır ihtilâflarını çözümleyememişlerdir.

Müstedi ve İlgili Şahıs her ikisi de eşdeğer mal- açısından hak sahibidirler. Eşdeğer mal verme çalışmaları ilerleyip Müstedi ve İlgili şahıs "T" cetvellerinin hazırlanması safhasına gelindiğinde, Müstedaaleyh No.1, Müstedaaleyh No 2'nin emare 17 teknik raporunda belirttiği önerilerden 1. öneriyi benimse-miş ve Parsel 216'yı bu öneride belirtildiği şekilde ifraz etmiştir.

Yapılan ifraza göre:

Parsel 216 emare 17 ekindeki plân uyarınca Parsel 216/1 ve Parsel 216/2 olarak ikiye ayrılmıştır.

Müstediye bırakılan Parsel 216/1'e 3 numaralı dubleks konut, ark-a avlu, ağaçlar ve Farabi Sokağına çıkmak için 10 ayak genişliğinde bir de geçit ayrılmıştır. Bu parsel içinde kalan geçidin rahatlıkla kullanıllabilmesi için, geçit yeri üzerinde bulunan baraka ve su deposu da yıkılarak kaldırılacaktır.

Parsel 216/2 de, -İlgili Şahsa verilmiştir. Bu parsele 5 numaralı ön konut, güney cephedeki 4 ayaklık mezkûr boşluk, ön avluyla ağaçlar kalmıştır. Beton damın tümü Parsel 216/2'ye bırakılmakla beraber, dubleks konutun bu dam üzerinde bulunan bölümü için, bina yıkılıncaya ka-dar, Müstediye üstte irtifak hakkı tanınmıştır.

İfraz sonuçları Müstedi ile İlgili Şahsın "T" cetvellerine işlenmiş ve bu cetveller onlara gönderilmiştir.

İlgili Şahıs yapılanlara ve "T" cetvellerine itiraz etmemiş, daha ileri işlemler için emare 7 fera-gatnameyi bile imzalamıştır.

Diğer yandan, Müstedi, alınan ifraz kararı ile yapılan işlemlerin Anayasaya, yasalara ve özellikle 41/1977 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasına, Fasıl 96 Yollar ve Binalar Yasasına ve Fasıl 224 Taşınmaz Mal (T-asarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasına aykırı olduğunu, bunların yetkilerin aşılması ve kötüye kulalnılması sonucu yapıldığını, eşitlik ve sosyal adalet ilkelerinin çiğnendiğini iddia ederek işbu başvuruyu dosyalamış ve yukarıda belirtilen taleplerde b-ulunmuştur.

Müstedi iddialarını ispat için kendisi şahadet vermiş, Mimar Serhan Gazioğlu ile İnşaat Mühendisi Ahmet Yılmaz'ı tanık olarak dinletmiştir.

Müstedi şahadetinde, diğer şeyler meyanında, yapılan ifrazın hatalı olduğunu, bu ifrazla tasarrufund-a bulundurduğu yerlerin kendisine bırakılmadığını, evine girmek için kullandığı 5 ½ ayak genişliğindeki geçidin elinden alındığını, üstüne beton su deposu, elektrik teşkilâtı, çamaşır direkleri, televizyon anteni ve merdiveni bulunan ve devamlı kullandığı -ön konutun beton damının kendisine verilmediğini, baraka ile su deposunun ise yıkılacağını söylemiştir. Dubleks konutunun ön konut üstüne taşan kısmı için kendisine tanınan irtifak hakkının yıkım halinde ortadan kalkmasının da doğru olmadığını belirten Müs-tedi, yapılan bu ifrazın tümü ile iptal edilmesini ve eski durumun devam ederek binaların yıkımı halinde de taşınmaz malın müşterek mülkiyet olarak, eşit oranda kendilerine verilmesini istemiştir. Müstedi istintakında ise, konutuna girerken İlgili Şahsın -pencerlerinin altından geçtiğini, bu pencerelerin açıldığı odaların birinde yatak bulunduğunu, barakada İlgili şahsa ait eşyaların da muhafaza edildiğini, beton dam için tahsis belgesi olmamakla beraber, damı bir kapı vasıtasıyle kullandığını, bu damda İlg-ili Şahsa ait termosifon, su deposu, su teşkilâtı, televizyon anteni ve baca bulunduğunu, ancak İlgili Şahsın kendisinden izin alarak damı kullandığını ve tamir ettiğini söylemiştir.

Tanık Serhan Gazioğlu da şahadetinde, Kıbrıs Türk Mühendis ve Mimar Oda-ları Birliğine bağlı bir mimar olduğunu, istem üzerine başvuru konusu taşınmaz malları ziyaret ederek ifrazı yerinde gördüğünü ve binaların strüktürü nedeniyle ifrazın mümkün olmadığını söylemiştir. Yaptığı inceleme neticesinde 5 numaralı konutun önce yapı-ldığını, arka konutun ise daha sonra inşa edildiğini belirten Serhan Gazioğlu, konutların birbirine bağımlı olduğunu, bunların ayrı ayrı yıkılamayacağını, birinin yıkılması halinde diğerinin de tehlikeye gireceğini öne sürmüştür. Tanık şahadetine devamla, -ifrazla tanınan irtifak hakkının yıkıma bağlanmasının doğru olmadığını, irtifak hakkının devamlı olduğunu, bu meselede yıkımın tanımının da yapılmadığını söylemiştir. Pencerelerin altından geçmenin uygun olmadığını, barakanın kaldırılmasının ise teknik açı-dan mümkün olduğunu belirten tanık Serhan Gazioğlu, tarafların şimdilik binalarını kullanmalarını, arsanın ise müşterek kalmasını, yıkım halinde de tüm taşınmaz mala hisseli koçan verilmesinin bir çözüm olabileceğini, ancak uzlaşamayan şahıslar için müşter-ek mülkiyetin de sorun yaratabileceğini ifade etmiştir.

Kıbrıs Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğine bağlı inşaat Mühendisi Ahmet Yılmaz da şahadetinde, Girne'deki başvuru konusu binaları ve yapılan ifrazı yerinde gördüğünü, binalar farklı zamanlarda -yapılmakla beraber gerek statik bakımdan gerekse taşıyıcı sistem olarak bir bütünlük arzettiklerini, bunların farklı zamanlarda yıkılmasının mümkün olmadığını, bu husus dikkate alınmadan yapılan bu ifrazın ise hatalı olduğunu söylemiştir. Uygulamada irtifa-k hakkının devamlı olduğunu, halbuki bu ifrazda bunun yıkıma bağlandığını, yıkımla ne kastedildiğinin ise açık olmadığına değinen Ahmet Yılmaz, irtifak haklarının uygulamada daima sorun yarattığını vurgulamıştır. Tanık bu meseleye tam ve kesin bir çözüm bu-lma olanağının olmadığını, ancak ilk nazarda taşınmaz malın Müstedi ile İlgili Şahsa hisseli olarak verilmesini, tarafların taşınmaz malı şimdiki gibi kullanmalarının sağlanmasını, binaların yıkılması veya anlaşarak yıkımı halinde ise arsayı müştereken kul-lanmalarının daha uygun olacağını ileri sürmüştür. Şayet taraflar anlaşmazlarsa bunun da sorun yaratabileceğini söyleyen tanık Ahmet Yılmaz, barakanın kaldırılmasının mümkün olduğunu da ifade etmiştir.

Yapılan ifrazın doğruluğunu savunan Müstedaaleyhler- ise, Aygün Okray ile Ahmet Canar'ı tanık olarak çağırmışlardır.

Aygün Okray Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürüdür. Bu tanık şahadetinde, diğer şeyler meyanında, taşınmaz malların ifrazının Şehir Plânlama Dairesi tarafından İmar Yasalarına göre yapıldığını,- ifrazda binaların yıkım durumunun dikkate alınmadığını, Daire olarak yapılan ifraz sonucu meydana gelen birmlerin kendi kendine yeterli bir bütünlük arzedip etmediğine baktıklarını, bu meselede birimlerin bu özelliği taşıdığını, bu nedenle ifrazı uygun bu-larak kayda başladıklarını, hisseli mallar sorun yarattığından müşterek mülkiyete taraftar olmadıklarını, bu meselede Tapu Dairesine irtifak hakkı ile ilgili herhangi bir bilgi veya belgenin gelmediğini ancak yıkıma bağlı muvakkat irtifak hakkı yazılabilec-eğini ancak yıkıma bağlı muvakkat irtifak hakkının mümkün olmadığını söyleyen Aygün Okray, bir taşınmaz malın mülkiyetini alan bir şahsın isterse ertesi gün taşınmaz malı üzerindeki inşaatı yıkabileceğini belirmiştir.

Şehir Plânlama Dairesi teknisyeni Ah-met Candar ise şahadetinde, diğer şeyler meyanında, taraflar arasındaki sınır ihtilâfı nedeniyle ilgili taşınmaz malları yerinde görüp incelediğini, bilâhare Daire Müdürü Ahmet Savaş Örek ile görüşüp emare 17 raporun hazırlanmasına katkıda bulunduğunu beli-rtmiştir. İlgili makama 2 öneri sunulduğuna değinen tanık, 1. öneri ileride daha az sorun yaratacağı cihetle, bu önerinin tavsiye edildiğini söylemiştir. İlgili makamın da bu öneriyi benimsediğini beyanla, ifraz esnasında tarafların kullanım durumalrının d-ikakte alındığını, Müstedinin dar geçit ile beton damı kullandığını tespit etmekle beraber, çözüm için bunların ona bırakılmadığını ileri sürmüştür. Bu meselede dört dörtlük bir çözüm bulunmadığını, Müstediye dubleks bina yıkılıncaya kadar diğer bina üzer-inde irtifak hakkı tanındığını, yaptıkları araştırma neticesinde böyle bir irtifak hakkının verilebileceğini, alt kat sahibi koçan alırsa ertesi gün binasını yıkabileceğini, ancak bu durumu düşünmediklerini, bununla beraber gerekli önlemlerin alınması hali-nde konutların ayrı ayrı yıkılabileceğini, taraflar anlaşmadıktan sonra onlara hisseli koçan verilmesinin de çözüm olamıyacağını söylemiştir.

Başvuruya katılarak dosyalamış olduğu itirazname ile ifrazı savunan İlgili Şahıs da şahadetinde, diğer şeyler me-yanında, konutunun beton damında baca, su deposu, termosifon ve televizyon anteni bulunduğunu, damı kullandığını, damı kullanmak için kimseden izin almadığını, ancak daha sonra aralarının açılması üzerine bir mediven koyarak dama çıktığını söylemiştir. Müs-tedinin damı kullanmaktan mendedilmemesi için talep ettiği ara emrinin Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilmediğini belirten İlgili Şahıs, damda Müstdinin televizyon anteni bulunduğu gibi, dama çamaşır da serdiğini kabul etmiştir. İlgili Şahıs barakayı -Müstedi ile müştereken kullandıklarını, su deposundan kendisine de su geldiğini, yapılan ifrazı kabul ettiğini, koçan almak için feragatname bile imzaladığını söyleyerek başvurunun reddini istemiştir.

İdare Hukuku İlkelerine ve Yüksek Mahkemenin Yüksek İ-dare Mahke-mesi olarak oturum yaptığı davalarda verdiği kararlar ve özellikle Dava No 3/73 Mehmet Nazif ile Türk Amme Hizmeti Komisyonu vasıtasıyle Kıbrıs Türk Yönetimi, YİM 114/78 Ömer Mehmet ile İçişleri Bakanlığına bağlı Motorlu Araçlar İzin Makamı vası-tasıyle KTFD ve YİM 4/85 Erdoğan Bilal ile Kamu Hizmeti Komisyonu vasıtasıyle KKTC içtihat kararlarına göre, KKTC Anayasasının 152. (Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasasının 146. ve KTFD Anayasasının 118.) maddesi uyarınca Yüksek Mahkemeye yapılan bir başvuruda, Ma-hkemenin herhangi bir müdahalede bulunabilmesi için, Müstedinin, diğer şeyler meyanında, kararı alan veya işlemi yapan organ, makam veya kişinin Anayasa veya ilgili yasa kurallarına aykırı hareket ettiği ve/veya konu hakkında nazarı itibare alması gerken t-üm faktör ve hususları nazarı itibare almadığı ve/veya nazarı itibare almaması gereken herhangi bir faktörü nazarı itibare aldığı hususunda Mahkemeyi ikna etmesi gerekmektedir. Belirtilenlerden anlaşılabileceği gibi, karar veya işlemin hatalı olduğunu ispa-t etme külfeti, bunların hatalı olduğunu iddia eden tarafa düşmektedir. İlgili organ, makam veya kişi takdir yetkisini kullanıp bir karar verirken Anayasaya, ilgili yasa kurallarına aykırı hareket etmeyerek göz önünde bulundurması gereken hususları göz önü-nde bulundurmuş ve göz önünde bulundurmaması gereken hususları da göz önünde bulundurmamış ise, mahkeme bu takdir yetkisinin kullanışına müdahale etmez ve kendi takdirini organ, makam veya kişinin takdiri yerine ikame etmez.

Daha önce de belirtildiği gib-i, Müstedinin esas yakınma konusu ifraz kararı ve işlemidir. Yüksek İdare Mahkemesinin ifraz konusunda verilmiş bazı kararları vardır. YİM 80/84 sayılı Ziya Cemal ile Girne Kaza Tapu Amiri vasıtasıyle KKTC kararı örnek olarak gösterilebilir. Bu içtihat kar-arında, sayfa 4'de şöyle denmektedir:

-"41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 69(1) maddesine göre bir hak sahibinin 'T' cetveline kuzeyde halen tasarruf etmekte olduğu taşınmaz mallar dahil edilebilir. Uygulamda bir parsel veya binanın kamilen bir hak sahibi tarafından ta-sarruf edilmesi halinde sorun doğmamaktadır. Ancak bir parsel veya binanın yasal ifrazı yapılamdan belirli idari tasarruflarla birden fazla kişiye tahsis edilmesi neticesinde böyle bölünmemiş parsel veya binanın 'T' cetvellerine işlenmesinde ve ifrazında -sorunlar çıkmaktadır. Bu gibi durumlarda kişilerin tasarruf ettikleri kısımlar gözönünde bulundurularak ve ifraz ile ilgili mevzuat da dikkate alınmak suretiyle ifrazın yapılması gerekir."
-
Yukarıda söylenen prensiplerden hareketle, yapılan ifrazın şikâyet konusu edilen kısımlarını ayrı ayrı incelemeğe çalışacağım.

I. GEÇİT KONUSU:

Olgulardan görülebileceği gibi, Parsel 216 içinde bitişik bitişik 2 konut, avlu, 1 baraka ve ağaçlar bulunm-aktadır. Emare 4 ve 5 tahsis belgeleri incelendiğinde, ilgililere tahsis edilenlerin sadece konutlar olduğu anlaşılmaktadır. Müstedi ve İlgili Şahıs tahsisili konutlardan en iyi şekilde yararlanabilmek için, elbette ki, parsel 216'nın diğer kısımlarını (ör-neğin, avluyu) da kullanmışlardır. Acaba taraflar bunları nasıl tasarruf etmişlerdir? İfraz konusunu inceleyebilmek için, bu tasarruf hususunun da tespit edilmesi gerekir.

Müstedi, Parsel 216'nın güney hududu ile ön konutun güney duvarı arasında kalan ve- tasarrufunda bulundurduğunu iddia ettiği takriben 14 ayak genişliğindeki geçit yerinin kendisine bırakılmamasının hatalı olduğunu ayrıca, ifraz sonucu kendisine ayrılan 10 ayaklık geçidin tam önünde bulunan baraka inşaatının da geçidi kullanışsız ve fayda-sız yaptığını ileri sürmüştür.

Parselin güney hududu ile 5 numaralı ön konutun güney duvarı arasındaki takriben 14 ayak genişliğinde bir baraka ile su deposu bulunduğuna daha önce değinmiştim. Huzurumdaki şahadete göre, mezkûr baraka ile su deposu hem Mü-stedi hem de İlgili Şahıs tarafından kullanılmaktadır. İnandığım bu şahadete dayanarak, bunların taraflarca müştereken kullanıldığı sonucuna varır ve bu şekilde bulgu yaparım. Barakaya önünde bulunan ve Farabi Sokağına kadar uzanan geçitten geçerek ulaşıla-bilmektedir. Müstedi ve İlgili Şahıs barakayı kullandıklarına göre, haliyle, 10 ayak genişliğindeki bu geçitten de yararlanmaktadırlar. Bir başka deyişle, Müstedi ile İlgili Şahıs baraka önündeki bu geçidi de müştereken kullanmaktadırlar. Geriye kalan 4 ay-ak genişliğindeki boşluğa gelince; Müstedi burayı kendi konutu olan 3 numaralı arka konuta giriş yeri olarak kullanmaktadır. İlgili şahıs da konutunun pencerelerni bu boşluğa açmakta ve konutunu buradan havalandırmaktadır. Bu durumda, mezkûr boşluk da tara-fların müşterek kullanım alanı arasında bulunmaktadır. Belirtilenler ışığında Müstedi, bu yerlerin sadece kendi tasarrufunda olduğu hususundaki iddiasını kanıtlayamamıştır. Bu durumda, Müstedaaleyhler ifraz esnasında bu yerlerin tümünü Müstediye bırakamazl-ardı. Nitekim, Müstedaaleyhler de bunların tümünü ona bırakmamışlar ve bu şekilde hareket etmekle de hatalı değil, aksine doğru hareket etmişlerdir.

İfraz esnasında İlgili Şahsın konutuna havalandırma olanağı tanınması Fasıl 96 Yollar ve Binalar Yasasını-n 19. maddesi tahtında yapılan Yol ve Binalar Nizamnamesinin 8, 9 ve müteakip maddeleri gereğidir. Bu yasal zorunluluk yanında pek tabiidir ki, İlgili Şahsın konutunun mahremiyeti de göz önünde bulundurulmalıdır. Müstedi, gece gündüz demeden, yazda ve kış-ta İlgili Şahsın pencerelerinin altından geçerek konutuna girmektedir. Bunun sakıncalı olduğuna hiç kuşku yoktur. Nitekim, Müstedi tarafından tanık olarak çağrılan Serhan Gazioğlu ile Ahmet Yılmaz dahi bunun uygun olmadığını açıkca belirtmişlerdir. Bu husu-slar ile tarafların müşterek tasarruf durumlarını da dikakte alan İdare, bu ifrazla, İlgili Şahsa baraka, su deposu ve 10 ayak genişliğindeki geçitteki kullanma hakkından feragat etme karşılığında, konutunun pencerelerinin açıldığı 4 ayaklık dar boşluğun t-üm mülkiyetini verme yönüne gitmiştir. Diğer yandan Müstediye de, 4 ayak genişliğindeki bu geçitteki müşterek kullanma hakkını kullanmaması karşılığı, ona konutuna girebilmesi için 10 ayaklık geçidin tüm mülkiyeti bırakılmıştır. Bu geçit yerinin bir ucunda- bulunan baraka ile su deposunun arka konuta geçişi bir dereceye kadar zorlaştırdığı bir gerçek ise de, ifraz kararı bunların yıkılarak kaldırılmasını öngörmüştür. Müstedi tanığı Serhan Gazioğlu ile Ahmet Yılmaz da baraka ile su deposunun yıkılmasının tekn-ik açıdan mümkün olduğunu belirtmişlerdir. Bu durumda, daha önce üzerinde durulan tüm faktör ve hususları da nazarı itibare alarak bu konuda yapılan ifrazın her iki tarafın menfaatlerini gözeten, adil ve dengeli bir ifraz olduğu kanısındayım.

II. BETON D-AM KONUSU:

Müstedi beton damın da tasarrufunda olduğunu, halbuki bu hususun ifraz esnasında dikakte alınmayarak damının elinden alındığını ve İlgili Şahsa verildiğini, ifraz sonucu oturma odasının ışıksız kalacağı gibi, dubleks konutu üzerinde bulunan te-rmosifona da ulaşamayacağını iddia etmiştir.

Burada bahis konusu olan dam, İlgili Şahsa tahsisli bulunan 5 numaralı ön konutun beton damıdır. Olgulardan görülebileceği gibi, ön konut tek katlıdır. Dubleks konutun küçük bir bölümünün ön konut üzerine taşm-ası onun tek katlı olma özelliğini ortadan kaldırmadığı kanısındayım. Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının hükümlerine göre, tek katlı bir konutun damının da konut sahibine ait olması gerekir. Mezkûr konut 30.4.1976 tarihind-e İlgili Şahsa tahsis edilmişti. Elbette ki, konutun beton damı da yapılan bu tahsisin içinde idi. Nitekim, bu konutun tahsisini alan İlgili şahıs, beton dama su teşkilâtı yaptırmak, termosifon koydurmak gibi işlemlerle damı da yasal olarak kullanmağa başl-amış ve bu tasarrufunu bugüne değin sürdürmüştür. Hal böyle iken, Müstedi de bu damı tasarruftan bahsetmektedir. İbraz edilen şahadette de, Müstedinin oturma odasının bir kapısını kullanarak 5 numaralı ön konutun beton damına çıktığı, buraya çamaşır serdiğ-i, televizyon anteni koyduğu, hatta taşınır bir merdiven kullanarak konutunun damındaki termosifonuna da ulaştığı görülmektedir. Ancak, Müstedinin bu tasarrufu nereden kaynaklanmaktadır? Müstedi başka bir konuta ait olan bu damın Müstedaaleyh No 1 tarafınd-an kendisine veya babasına verildiği veya tahsis edildiği hususunda Mahkemeye ne bir belge, ne de inanılır bir şahadet sunmuştur. Müstedinin elinde özel olarak verilmiş bir tahsis belgesi olmadan, İlgili Şahsın tahsisinde bulunan 5 numaralı konutun beton d-amını ara sıra kullanmış olması ona, bu dam üzerinde yasal herhangi bir tasarruf hakkı kazandıramaz. Dubleks konutun bu dama açılabilen bir kapısının bulunması da Müstedinin yukarıda belirtilen fiili durumunu yasallaştırmaz. Nitekim, ara emri safhasında Mü-stedi beton damı kullanmaktan menedilmemesini istemişse de, Yüksek İdare Mahkemesi ona böyle bir emir vermeyi reddetmiştir.

Müstedinin beton dam üzerindeki tasarrufu yasal olmadığına göre, bunun ifraz esansında ona bırakılması da mümkün değildi. Müstedaa-leyhler de bu görüşten hareketle 5 numaralı konut ile bunun beton damını yasal tasarruf sahibi bulunan İlgili şahsa ifraz neticesinde vermişlerdir. Bunun hem YİM 80/84 sayılı içtihat kararına, hem de ifraz mevzuatına uygun olduğu görüşündeyim.

İfraz sonu-cunda Müstedinin beton dama açılan kapısının kapanması söz konusu olabilir. Ancak, şahadete göre oturma odasının bir kapısı daha olduğu gibi, avluya açılan bir de penceresi vardır. Bunların Müstedinin oturma odasına yeterli ışığı sağlayabileceği kanısınday-ım. Diğer yandan, uzunca bir merdiven Müstedinin dubleks damına çıkması için yeterli olacaktır. Bu durumda, tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü Aygün Okray'ın da belirttiği gibi Müstedi dubleks konutunu ayrı ve müstakil bir taşınmaz mal şeklinde kolaylıkla ku-llanabilecektir.

III. İRTİFAK HAKKI KONUSU:

Müstedi, yapılan ifrazla dubleks konutunun üst katının 5 numaralı ön konut üzerine taşan kısmı için kendisine tanınan irtifak hakkının yıkıma bağlanmasının hatalı olduğunu, yıkımın tanımının yapılmadığını, ön- konut sahiplerinin insafına terkedildiğini, koçan alacak olan bu şahısların ertesi gün binalarını yıkarak dubleks konutun da yıkılmasına dolayısıyle irtifak hakkının sona ermesine sebep olacaklarını, böylece puan vererek aldığı bu yerin elinden gideceğini- de ileri sürmüştür.

3 numaralı dubleks konutun üst katının bir bölümü olan banyo, tuvalet, çamaşırlık, koridorun bir kısmı ile 1 oturma odasının 5 numaralı ön konutun beton damı üzerine inşa edildiğine olgularda değinmiştim. Bu durumda, dubleks konutun -mezkûr kısımları alttaki 5 numaralı binadan destek almaktadır. Bu destek olmadan dubleksin ilgili bölümünün ayakta duramayacağı kuşkusuzdur. KKTC Anayasasının 159. maddesi uyarınca her iki konutun sahibi olan Devlet, ifraz yoluyla taraflara mülkiyet hakkı -verirken yukarıdaki husus ile tarafların durumunu dikkate almış ve dubleks konutun ilgili kısmı için bina yıkılıncaya kadar Müstediye üstte bir irtifak hakkı tanımasını da kararlaştırmıştır. Görülebileceği gibi, Müstedaaleyhler bu irtifak hakkını "bina yı-kılıncaya kadar" koşuluna bağlamışlardır. İdare Hukuku ilkelerine göre, idare herhangi bir idari karara yasal herhangi bir şart (condition) veya mükellefiyet (imposition) koyabilir (gör: Fortsthoff's The Administration Act, sayfa 18). Acaba irtifak hakkına- konan bu yıkım şartı yasal mıdır? Müstedi, irtifak hakkının Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 12. maddesine göre ebedi bir hak olduğunu, bunun sadece ve sadece terketme veya 30 yıl kulanmamakla sona erebileceğini, bu hak-kın yıkımla sona ermesinin mümkün olmadığını, bu nedenle irtifak hakkına konan yıkım şartının yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü Aygün Okray da şahadetinde yıkıma bağlı muvakkat irtifak hakkı olamıyacağını belirtmek sur-etiyle Müstedinin bu husustaki iddiasını desteklemiştir. Ayrıca hitabeleri esnasında, hem Savcı hem de İlgili Şahıs avukatı irtifak hakkının yıkımla ortadan kalkamayacağını kabul etmişlerdir. İrtifak hakkına konan "bina yıkılıncaya kadar" koşulu yasaya ayk-ırıdır. Müstedaaleyhler ifraz kararına bu şekilde koşul koymakla yasaya aykırı hareket etmişler ve yetkilerini aşıp kötüye kullanmışlardır. Bütün bu açıklamalar ışığında, Müstediye tanınan irtifak hakkının "bina yıkılıncaya kadar" koşulunun hükümsüz ve etk-isiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmesi gerekmektedir.

Yıkım koşulu iptal edileceğine göre, artık yıkımdan ne kastedildiği, binaların ayrı ayrı yıkılıp yıkılamıyacağı konularını incelemeği gerksiz görüyorum.

Sonuç olarak bir- hususa daha değinmek istiyorum. Müstedi Parselin bazı kısımlarının müştereken kullanıldığından hareketle, taşınmaz malın ifrazı yapılmadan eşit oranda ve müşterek mülkiyet şeklinde kendilerine verilmesini istemişe de, bu taşınmaz mal yüzünden 1982 yılında-n beri araları açık olan bu iki aileye müşterek mülkiyet verilmesinin uygun olmadığı görüşündeyim. Müstedi tanıkları Serhan Gazioğlu ile Ahmet Yılmaz da taraflar anlaşamadıktan sonra müşterek mülkiyetin de soruna çözüm getiremiyeceğini belirtmek suretiyle,- yukarıdaki görüşümü teyid etmişlerdir. Ayrıca, Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü Aygün Okray da şahadetinde, diğer şeyler meyanında, müşterek mülkiyetin tatbikatta sorun yarattığını ve Dairece müşterek mülkiyete taraftar olmadıklarını söylemiştir. Belirtile-nler ışığında taraflara müşterek mülkiyet verilmesi mümkün olmadığına göre Parsel 216'nın ifrazı yönüne gidilmesi kaçınılmazdı.

Sonuç olarak ifrazla alınan ve dubleks konutun ilgili kısmı için tanınan irtifak hakkındaki "bina yıkılıncaya kadar" koşulunun- hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilir.

Meselenin tüm ahval ve şeraiti nazarı itibare alınarak masraf hususunda herhangi bir emir verilmez.

(Celâl Karabacak)
- Yargıç

20 Mart 1990

-


-103-



-


Full & Egal Universal Law Academy