Yüksek İdare Mahkemesi Numara 159/2017 Dava No 7/2018 Karar Tarihi 02.03.2018
Numara: 159/2017
Dava No: 7/2018
Taraflar: Serbest Çalışan Hekimler Birliği Ve Diğeri İle KKTC Sağlık Bakanlığı Ve Diğeri arasında
Konu: Yetki ön itirazı - İyi İdare Yasası ile Anayasa kurallarının çatışması halinde üst norm olan Anayasanın uygulanması ve İyi İdare Yasası kurallarının ihmal edilmesi gerektiği nedeniyle istinafın reddi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 02.03.2018
-D.7/2018 YİM No: 159/2017
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasa'nın 152. maddesi Hakkında
Mahkeme Heyeti: Mehmet Türker, Gülden Çiftçioğlu, Tanju Öncül.
Davacı No.1- Serbest Çalışan Hekimler Birliği Yönetim Kurulu
Başkanı Dr. Re-mzi Gardiyanoğlu vasıtasıyla KTTB
Genel Merkezi, Yenikent, Gönyeli - Lefkoşa
No.2- Dr. Remzi Gardiyanoğlu, Cumhuriyet Sokak No.55,
Hamitköy - Lefkoşa.
ile
Davalı: No. 1- KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtasıyla KKTC
- Başsavcılığı, Lefkoşa
No. 2- KKTC Bakanlar Kurulu vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.
İlgili Şahıs 1. Dr. Gülgün Vaiz Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet
Hastanesi
2. Dr. Begüm Sadıkoğlu Dr. -Burhan Nalbantoğlu
Devlet Hastanesi.
A r a s ı n d a.
Davacı/Müstedi No.1 ve 2 namına: Avukat Levent Kızılduman
Davalı/Müstedialeyhleri namına: Kıdemli Savcı Sarper Altıncık
İlgili Şahıs No.1 namına: Avukat Jale Dizdarlı
-İlgili Şahıs No.2 namına: Avukat Hasan Esendağlı
......................
(11/9/2017 tarihli ara emri istidası hakkında)
K A R A R
Mehmet Türker: Bu davada iki karar bulunmaktadır.İlk kararı Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.
Gül-den Çiftçioğlu: Davacılar, Davalılar aleyhine ikâme ettikleri davada aşağıdaki taleplerde bulunmuştur:
A) 11.08.2017 tarihli 135 ve/veya 535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Kurumları Ücretler Tarifesi (Değişiklik) Tüzüğü'nün 2. ve 3. maddelerinin- ve alt bentlerinin ve/veya işbu düzenleyici işlemin tamamen hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair Mahkemece hüküm ve/veya karar verilmesi;
B) Muhterem Mahkemenin uygun göreceği başka herhangi bir emir ve/veya -çare;
C) İşbu dava masrafları.
Davacı No.1 ve 2, 11.9.2017 tarihinde tek taraflı bir ara emri istidası dosyalayarak:
A. 11.08.2017 tarihli 135 ve/veya 535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Kurumları Ücretler Tarifesi (Değişiklik) Tüzüğü'nün 2. -ve 3. maddelerinin ve alt bentlerinin ve/veya işbu düzenleyici işlemin işbu dava karara bağlanıncaya dek ve/veya Muhterem Mahkemenin uygun göreceği zamana dek işlem görmemesi ve/veya uygulanmaması ve/veya durdurulması ve/veya men edilmesi;
B. Muhterem Mah-kemenin uygun göreceği herhangi bir emir;
C. İşbu istida masrafları için emir verilmesini talep etmiştirler.
Tek yargıçtan oluşan Yüksek idare Mahkemesi istidada talep edilen ara emrini tek taraflı olarak vermeyi uygun bulmayarak, istidanın Davalı/Müst-edialeyhlere tebliğine emir vermiştir. Davalı No.1 ve 2 istidaya karşı itirazname dosyalamıştır. Akabinde Dr.Gülgün Vaiz ve Dr.Begüm Sadıkoğlu isimli kişilerin müracaatı ve tarafların kabulü ile, adları geçen kişiler, davaya ve başvuru konusu ara emri isti-dasına ilgili şahıs olarak dahil edilmişlerdir. İlgili Şahıslar da konu ara emri istidasına itirazname dosyalamıştırlar.
İstidanın Yüksek İdare Mahkemesi tarafından dinlenmesine başlandığı esnada, Davalıların ve İlgili Şahısların itiraznamelerindeki "ye-tki" ile ilgili ön itirazlarının öncelikle dinlenmesini talep etmeleri ve Davacıların bu konudaki mutabakatı üzerine, mahkemenin izni ile "yetki ile ilgili ön itirazlar" öncelikle dinlenmiştir. Taraflar "yetki ile ilgili ön itirazların" dinlenmesi esnasın-da tanık çağırmayıp, hitap etmekle yetinmişlerdir.
Davalı No.1 ve 2'nin itiraznamelerindeki ön itirazı şu şekildedir:
"Yukarıda unvan ve sayısı gösterilen dava, konu itibarıyla
Anayasa Mahkemesi'nin yetkisine giren bir davadır.
Dolayısıyla, -Yüksek İdare Mahkemesi, yukarıda unvan ve
sayısı gösterilen davayı dinleyip karara bağlama hususunda
yetkili değildir. Dava, içerik ve/veya konu ve/veya esas
olarak münhasıran Anayasa Mahkemesi'nin yetkisine giren
bir iptal davasıdır. B-elirtilen şartlarda, ikame olunmuş
bulunan dava yetki yönünden ileri gidemez ve/veya yetki
çatışması bulunduğu nedeniyle ileriye gidemez. Dolayısıyla
ara emri istidasının iptidaen ret ve iptali gerektiğinden
ret ve iptal edilmesini tale-p ederim.
İlgili Şahıs No.1 Gülgün Vaiz'in ön itirazı şöyledir:
"Anayasa'nın 147. maddesi tahtında, bir yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğü'nün, Cumhuriyet Meclisi kararının, yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Ana-yasa'nın herhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığının iddia edilmesi halinde, Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açılması gerekmektedir. Bir başka ifade ile, yukarıda sayı ve unvanı verilen dava, içerik ve/veya konu olarak münhas-ıran Anayasa Mahkemesi'nin yetkisine giren bir iptal davası olup, Yüksek İdare Mahkemesi'nin bu dava konusu üzerinde yargılama yetkisi yoktur. Binaenaleyh, bu ara emri istidasının iptidaen iptal edilmesi gerekmektedir"
İlgili Şahıs No.2 Begüm Sadıkoğlu'n-un ön itirazı ise şöyledir:
"Davacının istidasına ekli yemin varakası ve davası
incelendiğinde, dava konusu Tüzüğün Anayasa'ya
aykırılığının iddia edildiği ve/veya davanın büyük oranda
Anayasa'ya aykırılık iddiasına dayandığı görülmektedir. Bir
T-üzüğün Anayasa'ya aykırılığı konusunda karar verme yetkisi
münhasıran Anayasa Mahkemesinde olup, Yüksek İdare
Mahkemesinin bu davayı, Anayasa'ya aykırılık iddiaları
ve/veya karma ve/veya iç içe geçmiş iddialar içermesi
sebebiyle karara bağlama yetk-isi bulunmamaktadır."
TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI
Davalı No.1 ve 2 adına hitap eden Kıdemli Savcı hitabında: Davacıların davasının tipik bir Anayasa'ya aykırılık davası olduğunu, Anayasa'nın 147. maddesi ile Yüksek İdare Mahkemesine yargılama noktas-ında yetki veren 152. maddesinin ve 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası'nın 19. maddesinin, yargılama açısından her iki mahkeme arasında bir yetki çatışmasına sebebiyet verecek, her iki mahkemenin de bu konuda yetkili olmasına neden olacak bir düzenleme getird-iğini ileri
sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin, Anayasa'nın 147. maddesinde sahip olduğu iptal yetkisi yanında Anayasa'nın 148. maddesi uyarınca Anayasa'ya aykırılık denetimi yapmak noktasında münhasır yargı yetkisine sahip olduğunu iddia etmiştir.
Kıde-mli Savcı hitabına devamla, Davacıların dava konusu yaptığı Tüzük ile ilgili olarak Talep Takririnin hukuki esaslar kısmının 1,5,7,14,15 ve 20. paragraflarının tümünde Anayasa'ya aykırılıktan, yetkisizlikten, yasaya aykırılıktan söz edildiğini iddia etmişt-ir.
Kıdemli Savcı keza, Davacıların bu dava konusu ile yakınma konusu yaptıkları hususun Tüzüğün Anayasa'ya aykırılığı olduğunu, Talep Takririnin (D) bendinde Tüzüğün yürürlükteki mevzuata ya da Anayasa'ya aykırı olduğu cihetle butlanla sakat olduğunun -iddia edilerek iptalinin talep edildiğini, Talep Takririnin (E) bendinde ise Anayasa ile düzenlenecek hususların Tüzükle düzenlendiği cihetle Tüzüğün sakat olduğunun iddia edildiğini, davanın tümündeki iddiaların Tüzüğün yetkisiz yapıldığı iddiası çerçeves-inde olduğunu ileri sürmüştür.
Kıdemli Savcı hitabında ilaveten, yasa koyucunun 147. maddede spesifik olarak iptal davasına konu olabilecek enstrümanları sayarken Tüzüğü çok açık ve net bir şekilde saydığını, 152. madde açısından bu niteliğin söz konusu o-lmadığını, orada sözü edilen idari karar, işlem veya ihmalin olduğunu, İyi İdare Yasası ile getirilen düzenlemenin Anayasa koyucunun niyetini değiştirecek kudrette olmadığını, Anayasal kurallarda İyi İdare Yasası'ndan önceki şeklinde ya da amacında veya dü-zenlemesinde herhangi bir değişiklik husule gelmediğini iddia etmiştir.
Kıdemli Savcı hitabının devamında, Davacıların davasının Anayasa'nın 147.maddesinden neşet eden bir Anayasa ya da iptal davası olması gerektiği görüşünde olduğunu belirterek, Anayasa- Mahkemesine Anayasal konularda denetim yapma noktasında spesifik yetki veren 147. maddenin bu açıdan öncelik taşıdığını iddia etmiştir. Savcı devamla, bir tüzük yapılıp yürürlüğe konurken Anayasa'ya aykırı ya da yetkisiz bir işlem mevcut olması halinde, d-iğer bir deyimle tüzük yasanın ana çerçevesinin dışına çıkmış ise, artık sorunun, 122. maddede kendini ifade eden Anayasal hükümle bağlantılı olduğunu iddia etmiştir.
Kıdemli Savcı hitabında ayrıca, İyi İdare Yasası yürürlüğe girdikten sonra, Anayasa'da- yapılması tasarlanan değişikliklerle ilgili olarak 29.06.2014 tarihinde referanduma sunulduğu üzere, Anayasa'nın 165, 20 ve 22. maddeleri ile sırasıyla Anayasa'nın 122, 144 ve 152. maddelerinin kaldırılıp yerine yeni düzenlemelerin konduğunu, referandumda- bu Anayasal değişikliklerin kabul edilmediğini ve yetki sorunu olarak bu sorunun baki kaldığını, Anayasal düzenin ise değişmediğini, Mahkemenin huzurundaki davanın, içerik, konu ya da esas aldığı hukuki esaslar açısından aslında Anayasa Mahkemesinin yetki-sine giren bir iptal davası olduğunu belirterek, yetkisizlik nedeniyle istidanın ve davanın bu safhada reddi gerektiği kanaatinde olduğunu belirtmiştir.
Normlar hiyerarşisi içerisinde Anayasa hükümlerinin öncelik taşıdığını belirten Kıdemli Savcı, alt n-ormların üst normlara uygun olmak zorunda olduğunu, aralarında bir çelişki varsa üst normun uygulanmasının esas olduğunu, üst norm olan Anayasal hükümlerin öncelikli olduğunu ve onların esas alınarak yetki konusunun değerlendirilmesi gerektiğini, dolayısı-yla da huzurundaki meselede Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisiz olduğunu iddia etmiştir.
İlgili Şahıs No.1 Avukatı ise hitabında, Başsavcılık adına hitap yapan Kıdemli Savcının söylediklerine katıldığını beyan ederek, ila-veten Mahkeme huzurundaki meselede Anayasa'nın 147. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 19. maddesi arasında bir çatışma olduğunu, bu çatışmanın hangi mahkemenin yetkili olacağının çözümlenmesi ile ilgili olduğunu, Anayasa'nın 147. maddesinin spesifik olarak -tüzüklerle ilgili doğrudan doğruya iptal davası açma hakkını Anayasa Mahkemesine verirken İyi İdare Yasası'nın 19. maddesinin 1. bendinin düzenleyici işlem tabirini kullanmakta olduğunu, düzenleyici işlemlerle ilgili herhangi bir kişinin meşru menfaatinin -doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilenmesi halinde Yüksek İdare Mahkemesine başvurulması gerektiğini, bu iki madde arasında ilk nazarda bir çatışma olduğunu, bu çatışmayı çözmeye yönelik iki hukuki prensibin olduğunu, bunlardan biricisinin yasaların müm-kün olduğu kadar Anayasa'ya uygun bir şekilde yorumlanması gereği, ikincisinin de üst kanun ilkesi ile özel- genel kanun ilkesi olduğunu ifade etmiştir.
İlgili Şahıs No.1 Avukatı hitabına devamla, birbiriyle çatışan iki hukuk kuralı arasında altlık-üstl-ük ilişkisi varsa üst kuralın uygulanacağını, alt kuralın ihmal edileceğini ve ayrıca hiyerarşide aynı düzeyde yer alan iki kanun arasında özel ve genel ilişkisinin mevcut olması halinde, özel kural ilkesine göre yorum yapılacağını, İyi İdare Yasası'nın 2.- maddesinin bu meselede önem taşıdığını, İyi İdare Yasası'nın 2. maddesindeki düzenleyici işlemin idarenin genel ve soyut kural koyan idari işlemi olarak nitelendirildiğini, 19. maddesinde kullanılan düzenleyici işlem tabirinin çok geniş bir tabir olduğunu-, spesifik olarak tüzük kelimesine yer verilmediğini, düzenleyici işlem tabirinin ise, Danıştay II. Daire 7.11.2016 E.2006/3316 sayılı kararında düzenleme yetkisini kullanan idarenin tüzük, yönetmelik, genelge gibi düzenleyici işlemler yapabileceğini söyle-diğini, düzenleyici işlemlerin tüzük yanında yönetmelik ve genelge de olabileceğini, bizim içtihatlarımıza göre bir emirname de olabileceğini belirtmiştir. Bizim Anayasamızdaki düzenlemeye bakıldığında, tüzüğün spesifik olarak yargılama yetkisinin Anayasa -Mahkemesine verildiğinin görülmekte olduğunu belirten İlgili Şahıs No.1 Avukatı, İyi İdare Yasası'nda da düzenleyici işlemlerle ilgili bir düzenleme getirilerek bir nevi çatışmaya yol açıldığını, ancak burada yasa koyucunun amacının, ilk nazarda Anayasa'ya- aykırı bir yasa yapma olmadığının varsayılması gerektiğini belirtmiştir.
İlgili Şahıs No.1 Avukatı hitabında ilaveten, özetle: Anayasa'da spesifik olarak tüzük kelimesinin kullanıldığını ve tüzüklerle ilgili doğrudan yargılama yetkisinin Anayasa Mahkem-esine verildiğini, düzenleyici işlemin ise, genel bir tabir olması gerçeğine istinaden ve genel olarak da yasaların mümkün olduğu kadar Anayasa'ya uyumlu bir şekilde yorumlanması gereğini dikkate alarak, İyi İdare Yasası'nda yer alan düzenleyici işlemlerin- tüzükler dışında yer alan düzenleyici işlemleri kapsaması gerektiğini, İyi İdare Yasası'nın Anayasa'ya uygun bir şekilde yorumlanması gerektiği için düzenleyici işlemler tefsirinin tüzükler dışında yer alan düzenleyici işlemleri kastettiği şeklinde yoruml-anması gerektiğini düşündüğünü belirterek, Davacının davasının ve istidasının reddedilmesi gerektiğini iddia etmiştir.
İlgili Şahıs No.2 Avukatı ise hitabında özetle: Anayasa'nın 144. ve 147. maddelerinin birlikte değerlendirildiğinde, herhangi bir tüzü-ğün Anayasa'ya aykırılığı konusunda Anayasa Mahkemesinin münhasır yetkisi olduğu konusunda tartışmasız bir hukuki durumun ortaya çıktığını, Anayasa'nın 152. maddesinin Yüksek İdare Mahkemesine vermiş olduğu yargısal yetkinin münhasır bir yetki olduğunu, İy-i İdare Yasası ile de Yüksek İdare Mahkemesine münhasır yetki verildiğini, tüzüğün her zaman idari bir işlem olduğunu, çünkü idari makam veya organ olan Bakanlar Kurulu tarafından yapıldığını, tüzüğün idari bir işlem olduğunu, nitelik olarak birel bir idar-i işlem olmadığını, İyi İdare Yasası'nın yürürlüğe girmesinden önce Yüksek İdare Mahkemesinin içtihatları dikkate alındığında, tüzüklere ilişkin iptal istemlerinin yetkisizlik sebebiyle reddedildiğini, tüzüklerin bir nevi yasama işlemi olmasından hareketle- Yüksek İdare Mahkemesinin bu neticeye vardığını, Yüksek İdare Mahkemesinin tüzükleri munzam mevzuat (subsidiary legislation) olarak nitelediği cihetle yasalar gibi yargı denetimine tabi olduğuna karar verdiğini, tüzüğün düzenleyici kural getirdiğini, yasa- gibi tüzüğün de genel ve soyut kural koyduğunu, yasa ve tüzükle ilgili karşılaştırmayı yaparken Yüksek İdare Mahkemesinin konuya organik açıdan değil de fonksiyonel açıdan yaklaştığını, tüzüklerin yasalarla benzer işlem oldukları, hatta ikincil yasa olduk-ları noktasındaki değerlendirme yaparak, konunun Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisinin dışına olduğuna karar verdiğini iddia etmiştir.
İlgili Şahıs No.2 Avukatı devamla, Yüksek İdare Mahkemesinin, tüzüklerin yasaya uygunluğunu veya aykırılığını denetlemeden- kaçınmadığını sadece doğrudan tüzüklere karşı açılan davaları yetkisizlik sebebiyle iptal ettiğini, ancak birel idari işlemlere karşı açılan davalarda eğer birel idari işlem tüzüğe dayanıyorsa yetki aşımı noktasında veya yasaya aykırılık noktasında incele-me yaptığını, ultra vires prensibi dahilinde tüzüklerin yasaya aykırı olduğunu açıklıkla tespit ettiğini iddia etmiştir.
İlgili Şahıs No.2 Avukatı hitabında ayrıca, Anayasa Mahkemesinin istikrarlı olarak tüzüklerin ultra vires prensipleri dahilinde ileri- sürülebilecek iddiaları yani yasaya aykırılık noktasında ileri sürülen iddiaları incelemediğini, "bu benim konum değildir, Yüksek İdare Mahkemesinin konusudur" dediğini iddia etmiştir.İlgili Şahıs No.2 Avukatı hitabına devamla, Anayasa Mahkemesinin 19/1-985 D.2/1986 ve Anayasa Mahkemesi 11/2013 D.1/2015 ve Anayasa Mahkemesi 18/1978 No.lu kararında yasaya aykırılık iddialarını incelemediğini, sadece Anayasa'ya aykırılık iddialarını karara bağladığını, ultra vires veya yasaya aykırılık iddialarının konusu o-lmadığını belirterek, bunları incelemeyi reddettiğini belirtmiştir. Anayasa'nın 147. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 19. maddesi arasında herhangi bir çatışma olmadığını, Yüksek İdare Mahkemesinin mevcut düzenleme ışığında Anayasa'ya aykırılık konusunda i-nceleme yapma yetkisinin olmadığını ileri sürmüştür.
Tüzüklerle ilgili olarak Anayasa'nın 147. maddesi tahtında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine gidilmesinin gerektiğini de söyleyen İlgili Şahıs No.2 Avukatı, İyi İdare Yasası'nın 19. -maddesi ile Anayasa'nın 147. maddesi arasında çelişme olması durumunda bunun bir Anayasa'ya aykırılık sorunu olduğunu ancak Mahkemenin bu sorunu çözmeye yetkili olmadığını, İyi İdare Yasası'nın 19. maddesinin Anayasa'ya aykırılığının Anayasa Mahkemesinde i-ddia edilip, Anayasa'ya aykırılığına karar verilmediğini, dolayısıyla da Mahkemenin, İyi İdare Yasası'nın 19. maddesini uygulaması gerektiği, sonuçta da düzenleyici işlemler ve tüzükle ilgili olarak Yüksek İdare Mahkemesinin yargısal yetkisinin bulunduğu n-eticesine vardığını, kendisinin özetle iddiasının, çelişki halinde ve Anayasa'ya aykırılık iddiasının mevcudiyeti halinde Anayasa Mahkemesine; yasaya aykırılık iddiasının mevcudiyeti halinde ise Yüksek İdare Mahkemesine gidilmesi gerektiğini iddia etmiştir-.
Sonuç olarak; İlgili Şahıs No.2 Avukatı hitabında sadece tüzüklerin Anayasa'ya aykırılığı konusunda Anayasa Mahkemesine verilmiş bir münhasır yetkinin söz konusu olduğu cihetle, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisiz olduğunu iddia etmiştir.
İlgili -Şahıs No.2 Avukatı ilâveten, Davacıların davasını değerlendirdiğinde davanın ağırlıklı olarak Anayasa'ya aykırılık iddiası ile donatılmış bulunduğunu, Özel Hasta Bakma adı altında çıkarılan tüzüklerle ilgili sorunun Anayasal bir sorun halini aldığını, Mahk-emenin bu davayı görmeye yetkisi olmadığını, davanın yetkisizlik nedeniyle iptalinin gerektiğini belirtmiştir.
Davacılar adına hitap eden Avukat ise hitabında, Talep Takririnin 20. paragrafındaki olgulara ilişkin bölümün (A) bendinde, Tüzüğün Yataklı T-edavi Kurumları Dairesi Yasası madde 20, Hastahaneleri Kontrol Yasası madde 40, Kamu Sağlık Çalışanları Yasası madde 40 tahtında tanzim edildiğini, mezkur Tüzüğün dayandığı yasanın maddelerinin Tüzük'teki değişikliklere cevaz veya yetki vermediğinin iddia -edildiğini dolayısıyla ultra viresten söz edildiğini, Tüzüğün Anayasa'nın herhangi bir maddesine aykırılığının iddia edilmediğini öne sürmüştür. Davacılar Avukatı ilaveten, Talep Takririnin 20. paragrafının (B) bendinde mezkur Tüzüğün yetki aşımı ile tanzi-m edildiği nedeniyle iptalinin gerekli olduğunun iddia edildiğini, Anayasa'ya aykırılığın söz konusu edilmediğini, her ne kadar layihada Anayasa Mahkemesinin D.2/2011 sayılı kararı ve Asli Yetki D.1/2017 sayılı kararlarını bertaraf etmek amacıyla, bu Tüzüğ-ün tanzim edildiği iddia edilmiş olmasına rağmen, bu iddianın daha fazla meşru menfaate ilişkin bir iddia olduğunu ileri sürmüştür. Davacılar Avukatı hitabına devamla, Talep Takririnin 20. paragrafının (E) bendinde mezkur karar ile Meclisin yetkisinde olan- bir hususta yetki aşımı ile veya yasalara aykırı bir şekilde veya Anayasa ile ancak düzenlenebilecek hususların tüzük ile düzenlendiği iddiası yapıldığını, iptali talep edilen tüzük ile kamu görevlisi olan hekimlerin ikinci iş yasağı olmasına rağmen özel -kliniklerinin devlet hastanesi bünyesi olarak ilan edilmesi ve bunun altında ikinci iş yasağına aykırı olarak gelir getirici faaliyette bulunmalarını ve hekimlik yapmalarını düzenlediğini ve dolayısıyla doğrudan Anayasa tahtında düzenlenebilecek bir husust-a bir düzenleme içerdiği iddiasına sahip olduklarını ileri sürmüştür.
Davacılar Avukatı hitabında, Anayasa Mahkemesinin D.2/2011 sayılı kararında, ikinci iş yapmanın Anayasal bir yasak olduğu konusunda açık bir karar olduğunu, Tüzük ile bu yasağın aşılma-ya çalışıldığı iddiasının olduğunu ancak bu iddianın Anayasa'ya aykırılık iddiası olmadığını, bir yetki aşımı iddiası ve yokluk iddiası olduğunu, Talep Takririnin bütün bentlerinde benzer iddialar olduğunu, yine tüzük değişikliğinin Dağıtım/ Asli Yetki 1/2-015, D.1/2017 sayılı kararın bertaraf edilmesine yönelik olduğunu iddia etmiştir.
Davacılar Avukatı davasındaki hukuki iddialarının, temelde, ilgili Tüzüğün atıfta bulunduğu Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi Yasası, Hastahaneleri Kontrol Yasası ve Kamu S-ağlık Çalışanları Yasası tahtında yetki tanımadığına yani yetki aşımının söz konusu olduğuna ilişkin olduğunu, herhangi bir Anayasa'ya aykırılık iddiasının layihasında mevcut olmadığını iddia etmiştir.
Davacılar Avukatı hitabının devamında, Mahkeme huz-urundaki davanın ve ara emri talebinin, idari yargılama alanı çerçevesinde bir mesele olduğunu iddia etmiştir.
Davacılar Avukatı hitabında ilaveten, Anayasa'nın 152. maddesi tahtında Yüksek İdare Mahkemesinde açılan her davanın bir üst norma aykırılık -davası olduğunu, Yüksek İdare Mahkemesinin ele aldığı her davanın neticede, bir üst norma aykırı olduğu sürece de Anayasa'ya aykırı olduğunu, dolayısıyla idare hukuku alanında açılan her davada Anayasa'ya aykırılık talebinin dolaylı olarak ileri götürülmek-te olduğunu, ancak bu talebin "Anayasa'nın herhangi bir maddesine aykırıdır" şeklinde bir talep olmadığını, Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanının iptali talep edilen düzenleyici işlemin yasaya aykırılığı veya yetki aşımı veya ultra vires veya yokluk hal-leriyle sınırlı olduğunu belirtmiştir.
Davacılar Avukatı hitabında, 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası'nın 19. maddesine göre, idarenin birel işlemlerine ve düzenleyici işlemlerine karşı meşru menfaatleri olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen kişiler t-arafından, bu işlemlerin öğrenilmesinden itibaren 75 gün içerisinde iptal davası açılabildiğini, İyi İdare Yasası'nın 2. maddesinin idari işlemin tefsirini yapmakta olduğunu, buna göre idari işlemin idarenin kamu gücü ayrıcalıklarını kullanarak yaptığı bir-eysel ve düzenleyici işlemleri anlattığını, dava konusu tüzük değişiklikleri maddelerinin düzenleyici işlem mahiyetinde olduğunu ve 27/2013 sayılı Yasa ve İdare Hukuku prensipleri altında idari işlem olarak nitelendirildiğini, İyi İdare Yasası'nın yürürlüğ-e girmesi sebebiyle Anayasa'nın 152. maddesinde yer alan idari işlemin tanımının İyi İdare Yasası'nın madde 19 tefsirinde yer aldığı müddetçe mahkemelerin buna uyması gerektiğini, yasalara uyulmasının temel bir şart olduğunu, neticede Anayasa'ya havale yap-ılmadığını, Anayasa'ya havale yapılmadığı sürece bir yasanın yargı tarafından kabul edilmesi ve uygulanmasının gerektiğini, mahkemelerin "ben yasayı kabul etmiyorum" deme şansı olmadığını, mevzuatın uygulanması gerektiğini, eğer bir çelişki varsa İyi İdari- Yasası ile Anayasa madde 147 arasında değil de, eğer çelişki varsa Anayasa'nın 152. ve 147. arasında ilk nazarda bir çelişkinin olduğunu,bununla birlikte, anayasal aykırılık iddialarını münhasıran görmeye Anayasa Mahkemesinin yetkili olduğunu, yasaya ayk-ırılık iddialarını görmeye yetkili olanın ise madde 152 tahtında Yüksek İdare Mahkemesi olduğunu, Anayasa'nın 152. maddesi tahtında idari yargı yetkisinin münhasıran Yüksek İdare Mahkemesine verildiği ve 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası yürürlükten kalkmadı-ğı sürece Yüksek İdari Mahkemesinin bu meselede yetkili ve görevli olduğunu belirtmiştir.
Davacılar Avukatı hitabında, Anayasa'nın 147. maddesi tahtında Tüzüğün Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesine doğrudan doğruya iptal davası açılabi-leceğini, Anayasa'nın yorumunun ise madde 149'da ele alındığını, Anayasa'nın 147. maddesi dikkate alındığında yargı yolunun belirlenmesinde önemli olanın aykırılığı iddia edilen normun hukuki niteliği değil de, bu normun Anayasa'ya aykırılığının ileri sürü-lüp sürülmemesi olduğunu, eğer bir tüzüğün Anayasa'ya aykırılığı iddia ediliyorsa, bu iddianın Anayasa Mahkemesi önünde ileri sürülmesi gerektiğini, Davacıların ise böyle iddialarının olmadığını, yetki aşımı, yetkisizlik iddialarına baliğ olan iddialarının- olduğu için Yüksek İdare Mahkemesinde bu davayı açtıklarını, var olan mevzuatımıza göre, Anayasa'ya aykırılık iddialarını ele alma yetkisinin münhasıran Anayasa Mahkemesinde olduğunu, ancak tüzük söz konusu olunca tüzüğün Anayasa'ya aykırılığı iddia edili-p tüzüğün iptali talep edilmediği sürece, 27/2013 sayılı Yasanın 19. maddesi tahtında Anayasa'nın 152. maddesi ile hukuki denetime tabi hale geleceğini, ortada bir çelişki olmadığını, 27/2013 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 152. maddesinin öngördüğü gerekliliğ-in yerine geldiği zaman tüzüğün de denetiminin mümkün hale geldiği, düzenleyici işlemlerin Anayasa'ya değil de yasaya aykırı olması halinde Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılabileceğini, Anayasa Mahkemesinin var olan kararlarına göre eğer aykırılık Anayas-a'ya karşı değil de yasaya karşı iddia ediliyorsa, Anayasa Mahkemesinde böyle bir dava ileri
götürülmesine imkan olmadığını, 27/2013 sayılı Yasa ileride kabul edilmesi tasarlanan bir Anayasa'ya atıfta bulunmadığını, Mahkemenin huzurundaki Tüzüğü ele almay-a münhasır yetkisi olduğunu, Mahkemenin görevli olduğunu iddia ederek, iptidai itirazların reddedilmesini talep etmiştir.
İNCELEME
Huzurumuzdaki meselede yapılan ön itirazlar ve hitaplar incelendiğinde, Davalı/Müstedialeyhler ve İlgili Şahısların, mesel-enin Anayasa'nın 147. ve 152. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 19. maddeleri kapsamında değerlendirilmeye tabi tutulabileceği iddiası ile, bu hükümler vasıtasıyla Anayasa Mahkemesi ile Yüksek İdare Mahkemesinin yetkilerinin çatıştığını iddia etmekte oldukl-arı görülmektedir. Bu bağlamda, Davacıların davasının Anayasa aykırılık iddiası çerçevesinde olduğu ve konu Tüzüğün veya tüzük değişikliğinin Anayasa'ya aykırılık nedeni ile iptali konusunda Anayasa Mahkemesi ile Yüksek İdare Mahkemesi arasında bir görev/y-etki ihtilafının veya yetki çatışmasının mevcut olduğu, bu yetki çatışmasında da meselenin Anayasa Mahkemesinin yetkisine giren bir mesele olarak görülmesi gerektiği iddia edilerek, yetkisizlik/görevsizlik nedeni ile istidanın ret ve iptali talep edilmişti-r.
Davacı/Müstediler ise meselelerinin Anayasa'ya aykırılık iddiası içermediğini, yasaya aykırılık iddiası içerdiğini iddia ederek, yukarıdaki argümanları reddetmişlerdir.
Görüleceği üzere, Davalılar ve İlgili Şahıslar ön itirazlarında konu mesele açısın-dan Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisizliğini, bir tüzüğün veya tüzük değişikliğinin Anayasa'ya aykırılık nedeni ile iptali konusunda Anayasa Mahkemesi ile Yüksek İdare Mahkemesi arasında bir görev/yetki ihtilafının veya yetki çatışmasının mevcut olduğu arg-ümanına dayandırmışlardır.
Tüzüklerin, idarenin genel ve soyut nitelikli kurallar içeren düzenleyici işlemlerinden oldukları tartışmasızdır.
Bu bağlamda, huzurumuzdaki meselede Davalıların ve İlgili Şahısların Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine yaptıkları- ön itirazın dayanağı; Anayasa'nın 147. maddesi tahtında, Anayasa Mahkemesinin tüzükleri iptal yetkisiyle, Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Yüksek İdare Mahkemesinin sahip olduğu yetkinin çatıştığı, Yüksek İdare Mahkemesine İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. -maddeleri ile verilen düzenleyici işlem bağlamında tüzüklerin iptali ile ilgili idari yargı denetim yetkisiyle, Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca sahip olduğu idari yargı denetim yetkisinin çatıştığı ve ayrıca Yüksek İdare Mahkeme-sine İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddesiyle verilen düzenleyici işlem bağlamında tüzüklerin iptali ile ilgili idari yargı denetim yetkisinin, Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 147. maddesi tahtında sahip olduğu tüzükleri iptal yetkisi ile çatıştığı nokta-sındadır.
Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi ve Yüksek İdare Mahkemesi anayasal organlar olup, diğer anayasal organlar gibi yetkilerinin kaynağı Anayasa'dır. Bu bağlamda da yetkileri "genel yetki" değil, "verilmiş yetki" (attributed power) niteliğindedir.-
Bundan dolayı da tüzüklerin Anayasa'ya aykırılığının iddia edilmesi halinde, Anayasa Mahkemesi ile Yüksek İdare Mahkemesinin sahip olduğu yetkiler arasında bir çatışmanın ortaya çıkıp çıkmadığını saptayabilmek için, öncelikle
Anayasa'nın 144/1 ve 147.-maddeleri tahtında Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu yetki ile Anayasa'nın 152.maddesi tahtında Yüksek İdare Mahkemesinin sahip olduğu yetkinin niteliğini incelemek gereklidir.
Anayasal kurallara göz attıktan sonra da, 26/11/2013 tarihli Resmi Gazete'de -yayımlanıp, yayım tarihinden iki ay sonra, 26.1.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve idari işlemlere karşı iptal davası açılmasına ilişkin kurallar içeren 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddelerini Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi açısından de-ğerlendirmeye tabi tutmak ve sonuçta da Anayasa'nın 147. maddesi tahtında Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu yetki ile Anayasa'nın 152. maddesi tahtında Yüksek İdare Mahkemesinin sahip olduğu yetki arasında bir çatışmanın olup olmadığını irdelemek, ardından- da Anayasa'nın 147. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 2.ve 19. maddeleri arasında bir çatışma olup olmadığını ve ayrıca Anayasa'nın 152. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 2.ve 19. maddeleri arasında bir çatışma olup olmadığını irdelemek uygun olacaktır.
Yü-ksek Mahkemenin, Yüksek İdare Mahkemesi olarak görev ve yetkileri, Anayasa'nın 5. Bölümünde, "Yüksek İdare Mahkemesinin Yetkileri" başlığını taşıyan aşağıdaki 152. maddesinde düzenlenmiştir.
Anayasa'nın 152. maddesi şöyledir:
Yüksek İdare Mahkemesin-in Yetkileri
Madde 152
(1)Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuat-ın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.
(2)Böy-le bir başvuru, sahip olduğu meşru bir menfaatı, bu gibi karar veya işlem veya ihmal yüzündan olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen kişi tarafından yapılabilir.
(3)Sözkonusu başvuru, karar veya işlemin yayınlanması tarihinden veya yayınlanmadığı tak-dirde veya bir ihmal halinde, başvuran kişinin bunu öğrendiği tarihten başlayarak yetmiş beş gün içinde yapılır.
(4)Böyle bir başvuru üzerine Yüksek İdare Mahkemesi, kararında:
(a)Sözkonusu karar veya işlem veya ihmali, tamamen veya kısmen onaylayabilir;- veya
(b)Sözkonusu karar veya işlemin, tamamen veya kısmen, hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilir; veya
(c)Sözkonusu ihmalin, tamamen veya kısmen yapılmaması gerektiğine ve yapılması ihmal olunan eylem veya iş-lemin yapılması gerektiğine karar verebilir.
(5)Bu maddenin (4). fıkrası gereğince verilen herhangi bir karar, Devlet içerisindeki bütün mahkemeleri ve bütün organları veya makamları bağlar. Karar, ilgili organ veya makam veya kişi tarafından uygulanır v-e ona göre hareket edilir.
(6)Bu maddenın (4). fıkrası gereğince hükümsüz kılınan herhangi bir karar veya işlemin veya yapılmaması gerektiğine karar verilen herhangi bir ihmalin, kendisine zarar verdiği herhangi bir kişi, ilgili organ, makam veya kişi tar-afından, istemi kendisini tatmin eder şekilde yerine getirilmediği takdirde, zararların tazmini veya kendisine başka bir tazminat verilmesi için dava açmak ve mahkeme tarafından saptanacak tam ve muhik bir tazminat almak ve sözkonusu mahkemenin vermeye yet-kili olduğu diğer tam ve muhik bir tazminat almak hakkına sahiptir.
Anayasa Mahkemesinin Görev ve Yetkileri ise Anayasa'nın 3. bölümünde düzenlenmiştir.
"Anayasa Mahkemesinin Yetkileri" başlığı altında Anayasa'nın 144/1 maddesi şöyledir:
Anayasa Mahkemes-i bu Anayasa, Yasa ve Mahkeme Tüzüğü kurallarında gösterilen bütün konularda kesin olarak karar vermek hususunda münhasır yargı yetkisine sahiptir.
Anayasa'nın 147/1 maddesi ise şöyledir:
Madde 147
Cumhurbaşkanı, Cumhuriyet Meclisinde temsil edilen s-iyasal partiler, siyasal gruplar ve en az dokuz milletvekili veya kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda diğer kurum, kuruluş veya sendikalar bir yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğünün, Cumhuriyet Meclisi kararının, yöne-tmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilirler.
Yukarıdan görüleceği üzere gerek Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nı-n 147. maddesi tahtındaki yetkisi, gerekse Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın 152.maddesi tahtındaki yetkisi münhasır ve kesindir.
Anayasa'nın 147. maddesi, Anayasa'da sayılan kişi ve kurumlara, yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzü-ğü'nün, Cumhuriyet Meclisi kararının,yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Anayasa'nın herhangi kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı tanımaktadır.
Anayasa'nın 15-2. maddesi de, Yüksek İdare Mahkemesi de, yürütsel veya yönetsel yetki kullanan herhangi bir makamın veya kişinin bir kararının veya işleminin Anayasa'nın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu vey-a yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında karar vermek yetkisi vermektedir.
Diğer yandan, İyi İdare Yasası'nın 4. Kısmı İdarenin İşlem ve İhmallerine Karşı Dava Açılmasına İlişkin Kurallar başlığını taşımaktadır-. Bu kısım altında düzenlenen Yasanın 19. maddesi ise İdari İşlemlere Karşı İptal Davası Açılması yan başlığını taşımakta olup aşağıdaki şekildedir:
İdari İşlem ve İhmallere Karşı Dava Açılmasına İlişkin Kurallar
İdari İşlemlere 19. (1)
İ-darenin birel işlemlerine ve düzenleyici işlemlerine karşı,
Karşı İptal meşru menfaatleri olumsuz yönde ve doğrudan doğruya
Davası etkileyen kişiler tarafından, bu işlemlerin öğrenilmesinden
Açılması itibaren yetmiş beş gün içerisi-nde iptal davası açılabilir.
(2) Resmi Gazete'de yayımlanan düzenleyici işlemlerde öğrenme
tarihi, Resmi Gazete'de yayım tarihidir.
(3) Düzenleyici işlemin uygulanması üzerine, uygulama işlemi
- yüzünden meşru menfaati olumsuz yönde ve doğrudan doğruya
etkilenen kişi, uygulama işlemini öğrenme tarihinden itibaren
yetmiş beş gün -içerisinde, hem uygulama işlemin, hem de
düzenleyici işlemin iptali için dava açılabileceği gibi, yalnızca
uygulama işlemin iptali için de dava açılabilir.
Yasanın "Tefsir-" yan başlığını taşıyan 2. maddesinde ise, "idari işlemin" tarifi yapılmaktadır. Buna göre "idari işlem", idarenin kamu gücü ayrıcalıklarını kullanarak yaptığı bireysel ve düzenleyici işlemleri anlatmaktadır.
Yine Yasanın 2. maddesine göre, " birel işlem" -idarenin yalnızca bir veya daha fazla gerçek veya tüzel kişiye yönelmiş idari işlemlerini anlatmaktadır.
"Düzenleyici işlem" ise, idarenin genel ve soyut kural koyan idari işlemlerini anlatmaktadır.
İyi İdare Yasası'nın yukarıdaki maddelerinden görüleceği- üzere, Yasa, idarenin kamu gücü ayrıcalıklarını kullanarak yaptığı düzenleyici işlemleri idari işlem kapsamında değerlendirdikten sonra, idari yargı denetimine tabi tutmuştur.
Anayasa'nın 147. maddesine bakıldığında, tüzüklerin Anayasa'ya aykırılığını d-enetleme açısından Anayasa Mahkemesinin yetkili olduğu açıktır.
Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi ise, Anayasa'nın 152. maddesinden kaynaklanan münhasır bir yetki olup, Anayasa Mahkemesinin, Anayasa'nın 148. maddesi tahtında verdiği kararlarda, Yüksek İda-re Mahkemesinin yetkisine bakış açısını ortaya koyması ile açıklığa kavuştuğu gibi, idarenin karar ve işlemlerine karşı açılan iptal davalarında da, Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa'nın 152. maddesinden kaynaklanan yetkisine istinaden iptal davalarını netic-elendirerek, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi ile ilgili içtihatı oluşturmuştur.
Bu aşamada, Anayasa'nın 148. maddesi tahtında, Anayasa Mahkemesine yapılan havaleler bağlamında Anayasa Mahkemesinin, Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın 152. maddesin-den kaynaklanan yetkisine bakış açısını ortaya koyan bazı kararlarına atıfta bulunmak yararlı görülmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 11/2013 D.1/2015 sayılı kararına konu meselede, Davacı, birel bir işlemin hükümsüz ve etkisiz olduğuna veya herhangi bir son-uç doğurmayacağına dair Yüksek İdare Mahkemesinden hüküm talep etmiş, davanın dinlenmeye başlaması aşamasında Davalı, dava konusu yapılan idari kararın dayandığı değişiklik tüzüğünün KKTC Anayasası'nın ilgili maddelerine aykırı olduğunu iddia ederek, konun-un karara bağlanmak üzere Anayasa Mahkemesine havalesini talep etmesi üzerine, Yüksek İdare Mahkemesi de yapılan müracaatı kabul ederek, değişiklik tüzüğünün ilgili maddelerinin Anayasa'nın ilgili maddelerine aykırı olup olmadığının karara bağlanması amacı- ile konuyu Anayasa Mahkemesine havale etmişti.
Anayasa Mahkemesi verdiği kararında, bir tüzüğün ultra vires olup olmadığı konusunun Yüksek İdare Mahkemesi huzurunda tartışılması gereken bir konu olduğuna, tüzüğün ultra vires kabul edilmesi halinde de tü-züğün Anayasa'ya uygunluğunun incelenmesine gerek kalmadığına, ultra vires olduğu iddia edilen tüzük maddesini Anayasa Mahkemesine havale etmenin ise yanlış olduğuna karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi konu kararın-da (Anayasa Mahkemesi 11/2013 D.1/2015) bu hususta şöyle demiştir:
"Davacı, AE 404/11'de yapılan tadilat ile Tüzüğün ultra vires olduğunu ileri sürmüştür. Bu meselede, ultra vires olup olmadığı konusu Yüksek İdare Mahkemesi huzurunda tartışılması
gerek-en bir konudur. Başvuruyu dinleyen Mahkemenin, Tüzüğe ilişkin ultra vires iddiası ile ilgili karar üretmeden, ultra vires olduğu iddia edilen Tüzük maddesini Anayasa Mahkemesine havale etmesinin yanlış olduğunu tekrar vurgulamakta fayda görürüz. Bir tüzük -ultra vires kabul edildiği takdirde, o Tüzüğün Anayasa'ya uygunluğunun incelenmesine gerek kalmayacaktır."
Anayasa Mahkemesi 19/1985 D.2/1986 sayılı kararında ise, emirnamenin yasanın kapsamında ve amacına uygun olarak yapılıp yapılmadığı, diğer bir deyim-le ultra vires olup olmadığı hususunun Yüksek İdare Mahkemesi tarafından tezekkür edilip karara bağlanmasının doğru ve uygun olduğu, Anayasa Mahkemesinin ise bu hususta karar vermesinin gerekmediğine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi 19/85 D.2/86 sayılı- kararında bu hususta şöyle demiştir:
" Ancak konu Emirnamenin Yasanın amacına ters düştüğü iddia edilmektedir. Kanımızca emirnamenin Yasanın kapsamında ve amacına uygun olarak yapılıp yapılmadığı diğer bir deyimle ultra vires olup olmadığı hususunun Yüks-ek İdare Mahkemesi tarafından tezekkür edilip karara bağlanması doğru ve uygundur ve bizim bu hususta karar vermemiz gerekmemektedir. - Gör: AM. 18/78."
Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki görüşüne göre, bir tüzüğün ultra vires olup olmadığı meselesi Yüksek İ-dare Mahkemesinin yetkisi çerçevesinde ele alınıp tezekkür edilmesi gereken bir konudur.
Anayasa'nın 152. maddesinin uygulanması çerçevesinde Yüksek İdare Mahkemesi içtihadı ise irdelendiğinde, Yüksek İdare Mahkemesinin tüzükleri düzenleyici işlem mahiyet-inde kabul etmekle birlikte, Anayasa'nın 152. maddesinde belirtilen idari işlemi birel işlemleri kapsayacak şekilde değerlendirdiği, düzenleyici işlemleri ise idari işlem kapsamında değerlendirmediği, düzenleyici işlemleri, idarenin yürütsel ve yönetsel ye-tkileri dışında yasama yetkisi çerçevesinde değerlendirdiği, bu bağlamda,"ikinci derece yasal mevzuat" diğer bir ifade ile "munzam mevzuat" kapsamında telakki ettiği ve hukuka aykırı oldukları gerekçesi ile doğrudan doğruya düzenleyici işlemlere ve bu bağ-lamda tüzüklere karşı açılan iptal davalarını reddettiği, ancak düzenleyici işlem altında alınan ve kişilerin menfaatlerini doğrudan doğrudan doğruya etkileyen idari kararları/ birel işlemleri/ bireysel işlemleri Anayasa'nın 152. maddesi altında idari yar-gı denetimine tabi kabul ettiği görülmektedir.
Yüksek İdare Mahkemesinde dava doğrudan doğruya düzenleyici işlemlere, bu bağlamda tüzüklere karşı açılamamakla birlikte, bir düzenleyici işlemin, bu bağlamda bir tüzüğün uygulanmasından kaynaklanan uygulama i-şlemine/birel işleme karşı açılan davada, düzenleyici işlemin/tüzüğün yasaya aykırılık çerçevesinde ultra vires olup olmadığının denetlenmesinin ise Yüksek İdare Mahkemesinin görev/yetkisinde olduğu belirtilmektedir.
Nitekim, YİM 147/1985 D.39/1987 sayılı- kararında düzenleyici işlemlerin bir nevi munzam mevzuat niteliğinde olduğunu, bu tür tasarrufların Bakanlar Kurulu veya başka bir idari organ tarafından yapılmış olsalar bile idari karar olmadıklarından, Anayasa'nın 152(1) maddesi altında kendiliğinden i-dari başvuru konusu yapılamayacağına karar vermiştir. Mahkeme ilâveten, düzenleyici işlemlerin kendiliğinden başvuru konusu yapılamamakla birlikte, düzenleyici işlemlerin uygulanması halinde bu uygulama işleminin/birel işlemin idari yargı denetimine tabi o-lduğuna karar vermiştir.
YİM 147/85 D.39/87 sayılı kararda bu hususta şöyle denmiştir:
"Ayrıca, 1980 Kamu Görevlileri Yurt Dışı Burslar Tüzüğü'nün 15(1) maddesinin verdiği yetkiye dayanarak çıkarılan mezkur Karar, sadece Müstedi için çıkarılmış bir karar- değildir. Aksine, Staj ve Hizmetiçi Eğitim için Yurt Dışına gönderilen ve gönderilecek olan tüm personele ödenecek iaşe ve ibate kıstaslarını düzenleyen genel, objektif, kişilik dışı bir Karardır. Bu karar Bakanlar Kurulunca değiştirilinceye değin tüm ülk-ede ve kapsamı içinde olan ve olacak tüm şahıslara da uygulanacaktır. Bu özellikleri itibarıyle mezkur Karar mevzuat nitelikli düzenleyici bir tasarruf, bir nevi munzam mevzuattır. (Gör: E. Forsthoff, The Administrative Act, sayfa 6) Bu tür tasarruflar ise-, Bakanlar Kurulu veya başka bir idari organ tarafından yapılmış olsalar bile, idari karar olmadıklarından, Anayasanın 152(1) maddesi altında kendilerinden idari başvuru konusu yapılamazlar. (Gör: Papaphilippou V The Republic I RSCC 62, Police ve Hondrou 3- RSCC 82, Lanitis Farm & Another V The Republic, (1982) e CLR, 124, Zaim Necati, CYPRUS Administrative Law, sayfa 10). Bu durumda, Müstedi, Bakanlar Kurulunun 5.H-413-85 sayılı Kararını kendiliğinden idari başvuru konusu da yapamazdı. Dolayısıyle, Müstedin-in başvurusunun 1. paragrafındaki talebinin bu nedenle de reddedilmesi gerekmektedir.
Bakanlar Kurulunun mezkur Kararı Resmi Gazete'de yayımladıktan bir müddet sonra Müstediye uygulanmıştır. Düzenleyici tasarruf nitelikli bu Karar kendiliğinden idari baş-vuru konusu yapılmamakla beraber, Müstedi, kendisine yapılan bu uygulamaya karşı başvuru dosyalama hakkına sahiptir. Nitekim, Müstedinin başvurusundaki 2. talebi de bu yöndedir.
YİM 147/85 D.39/87 sayılı içtihattan sonra da Yüksek İdare Mahkemesi 81/2007 -D.4/2009 sayılı içtihadında aynı görüşleri takip ederek bu hususta şöyle demiştir:
..................""Anayasamız ve onun altında çıkarılan yasalar, idareye yürütsel ve yönetsel yetkiler dışında, bazı hallerde yasama yetkileri de vermektedir. Buna örnek o-larak, Anayasanın 112. maddesinde düzenlenen yasa gücünde kararnameler ve 120. maddesinde yer alan tüzük ve yönetmelik yapma yetkisi sayılabilir. İdare, yetkilerini hukuksal işlemlerde bulunarak kullanır. İdarenin hukuksal işlemlerini 1- Anayasanın 152. ma-ddesinde idari yargılama konusu olarak işaret edilen idari işlemler, 2- düzenleyici işlem (kural işlem) olarak iki ana başlık altında toplamak mümkündür. 1. kategoriye giren işlemler, birel işlemlerdir. Düzenleyici işlemler ise, mevzuata dayanan ve norml-ar hiyerarşisinde 2. derece mevzuat olarak isimlendirilen ve kendilerinin üstünde yer alan hukuk kurallarına (Yasa, Tüzük v.s) uymak zorunluluğu bulunan hukuki işlemlerdir. Bu tür düzenleyici işlemler konusuna göre bazen karar, kararname, talimatname, emir-name v.s olarak çıkarılmaktadır. Anglo-sakson ve kontinental hukuk sistemlerinden kaynaklanan karma bir idare hukuku sisteminin uygulandığı ülkemizde, düzenleyici işlemler yukarıda belirttiğimiz gibi 2. derece yasal mevzuat sayıldığından, bu tür hukuki işl-emler Anayasa madde 152'de düzenlenen "idari karar" sayılmazlar ve Anayasanın 152. maddesi altında kendiliğinden idari yargılama konusu yapılamazlar. (Bak: Zaim Necatigil Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde Anayasa ve Yönetim Hukuku, sayfa 82) İdarenin yasal- mevzuata dayanmayan düzenleyici işlemleri, fonksiyon gasbı sonucunu doğurur. Kontinental sistemin uygulandığı Türkiye'de ise, bu tür düzenleyici işlemler birel işlemler gibi idari yargı denetimine tabidirler.
İdare, belirli bir konuda, her ne ad altında- olursa olsun sürekli, icrai, genel ve soyut nitelikli kişisel olmayan nesnel ve genel hükümler içeren hukuki işlem yapmakla yetki-lendiriliyorsa, yapmakla yetkilendirildiği hukuki işlem düzenleyici işlemdir.
Tüzük ve yönetmelikler hukuki mahiyetleri ica-bı düzenleyici işlemlerdir. (Bak: Zaim Necatigil a.g.e sayfa 80-82) Tüzük ve yönetmelikler dışında kalan idarenin hukuksal işlemleri yukarıda belirtildiği gibi kendilerine vücut veren mevzuatın buyruğu, kapsamı ve sınırı içinde kalmak koşulu ile, sürekli,- icrai, genel ve soyut nitelikli kişisel olmayan nesnel ve genel hükümler içeriyorsa, düzenleyici işlem kategorisinde olup, munzam mevzuat sayılır. Bu nedenle, Anayasanın 152. maddesi altında idari işlem sayılmadıklarından, idari yargılama konusu dışında -kalır. Bu hususta Prof. Forstoff, The Administrative Act adlı eserinde sayfa 6'da şunları söylemektedir:
"The administrative act deals with a special, concrete individual matter which is regulated or governed by such act. The administrative act does not- contain a rule of general application. The making of general abstract legal rules and of ordinances must be separated from the administrative act. The making of regulations is certainly an act of an administrative authority and there are no logical reason-s in not calling such regulations an administrative act. But the administrative act is a notion which is intended to serve a certain practical purpose. There is no practical advantage to be gained in widening this notion even more by including in such noti-on the completely peculiar legislative acts, which are subject to special legal provisions. The distinction between regulations and administrative acts is generally clear: regulations contain abstract legal provisions which are intended to be valid perman-ently whereas administrative acts relate to individual concrete occasions or legal situations.""
Yukarıdan görüleceği üzere, gerek Anayasa Mahkemesinin yetkisinin münhasır ve kesin olması gerekse Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisinin münhasır ve kesin olma-sı sebebi ile Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 147. maddesi çerçevesinde, tüzükler açısından sahip olduğu yetki ile Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın 152. maddesi tahtında sahip olduğu yetki arasında bir çatışma yoktur.
Bununla birlikte, Yüksek İdare -Mahkemesinin Anayasa'nın 152. maddesi tahtında düzenleyici işlemler, bu bağlamda tüzükler açısından kullandığı yetki, yani sadece ultra vires olup olmadıklarını inceleme yetkisi ile İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddelerinin Yüksek İdare Mahkemesine verdi-ği düzenleyici işlemleri denetleyip iptal etme yetkisi arasında bir çatışma meydana gelmiştir. Diğer bir anlatımla, Anayasa'nın 152. maddesinin uygulanması çerçevesinde Yüksek İdare Mahkemesi, düzenleyici işlemlerin, bu bağlamda tüzüklerin yargısal deneti-mini yapma ve iptaline yetkili olmadığı halde, İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddeleri Yüksek İdare Mahkemesine, düzenleyici işlemler, bu bağlamda tüzükler için iptal davası yolu ile yargısal denetim yetkisi vererek, Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın -152. maddesindeki yetkileri ile bir çatışma yaratmıştır.
İlâveten, Anayasa'nın 147. maddesi tahtında tüzüklerin Anayasa'ya aykırılığı açısından da Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu iptal yetkisi ile, İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddelerinin Yüksek İdare- Mahkemesine verdiği düzenleyici işlem bağlamında tüzüklerin Anayasa'ya aykırılığı açısından sahip olduğu iptal yetkisinin çatıştığı görülmektedir. Daha açık bir anlatımla, Anayasa'nın 147. maddesi tahtında Anayasa Mahkemesi tüzüklerin Anayasa'ya aykırılı-ğı nedeni ile iptaline yetkili iken, İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddeleri ile Yüksek İdare Mahkemesi de düzenleyici işlemlerin ve bu bağlamda tüzüklerin Anayasa'ya aykırılığını denetleyip iptale yetkili olmuştur.
Yukarıda belirtilen çatışma nasıl çözü-mlenecektir?
Bu soruya cevap vermeden önce kanun koyucunun bu hukuki sorunu görüp, nasıl çözmeye çalıştığına değinmekte yarar mevcuttur.
Kanun koyucu, 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası'nı yürürlüğe koyup düzenleyici işlemleri ve bu çerçevede de tüzükleri-, İyi İdare Yasası vasıtasıyla idari işlem olarak kabul ettikten sonra, İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddeleri ile Anayasa'nın 152. maddesi ve 147. maddeleri tahtında yetkilerde bir çatışma olacağını öngörerek, bu sorunu "47/2014 sayılı Anayasa Değişik-liğine İlişkin Yasa" nın özellikle 16. maddesi ile mevcut Anayasa'nın 152. maddesinde ve 22. maddesi ile de mevcut Anayasa'nın 122. maddesinde değişiklik yapmakla çözmeye çalışmıştır.
Bununla birlikte, 47/2014 sayılı Anayasa Değişikliğine İlişkin Yasa'nın- 23. maddesi, "Bu Anayasa değişikliği halkoylamasına sunulup kabul edildikten sonra, en geç 10 gün içinde halkoylaması sonuçları ile birlikte Resmi Gazete'de
yayımlanarak yürürlüğe girer" hükmünü içermesi dolayısıyla, yukarıda belirtilen anayasa değişikl-ikleri, 49/2014 sayılı Anayasa Değişikliğine İlişkin Halkoylaması (Geçici ve Özel Kurallar) Yasası uyarınca 29 Haziran 2014 tarihinde yapılan halkoylamasına sunulmuş, halkoylaması sonucunda ise reddedilmiştir.
Halkoylaması sonucunda reddedilen 47/2014 sa-yılı Anayasa Değişikliğine İlişkin Yasanın 22. maddesi (Anayasa'nın 152.maddesini değiştiren)şöyle idi:
Anayasa'nın 152'nci 22. Anayasa, 152'nci maddesi kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni 152'nci madde konmak suretiyle değiştirilir:MaddesininDeğiş-tiril
Mesi"İdare Mahkemelerinin ve Yüksek İdare Mahkemesinin Görev ve Yetkileri
Madde 152(1)İdarenin hiçbir idari işlem, ihmal ve eylemi, hiçbir hâlde idari yargının denetimi dışında bırakılamaz.(2)İdari işlemlerin ve ihmallerin hukuka aykır-ılığına ilişkin başvuruları incelemeye, bu madde kuralları çerçevesinde, idare mahkemeleri münhasıran yetkilidir.
İdari eylemlerden doğan zararların giderilmesi istemiyle açılacak tazminat davaları münhasıran idare mahkemelerinde açılır.(3)İdare mah-kemesinin görev alanına giren bir konuda başka mahkemelerde dava açılması ve bu davaların görev noktasından reddi halinde, başka mahkemede açılan davanın idare mahkemesinde dava açma süresi içerisinde açılmış olması koşuluyla, görev noktasından ret kararın-ın kesinleşmesinden itibaren otuz gün içerisinde idare mahkemesinde dava açılabilir.
(4)Yüksek İdare Mahkemesi, idare mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulabilecek istinaf mahkemesidir. (5)Dava konusu idari işlem veya ihmalle ci-ddi ve makul ilgisi olanlar idare mahkemesine başvurma hakkına sahiptirler.
Bir idari eylemden dolayı kişisel bir hakkı ihlal edilen kişi, zararının giderilmesi istemiyle idare mahkemesinde tazminat davası açabilir. (6)İdare mahkemesi, bir idari işl-emin ya da ihmalin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapılan bir başvuru üzerine, kararında:(a)Dava konusu idari işlemi, tamamen veya kısmen iptal edebilir veya,(b)Dava konusu idari ihmalin, tamamen veya kısmen yapılmaması gerektiğine ve yapılması i-hmal olunan eylem veya işlemin yapılması gerektiğine hükmedebilir.(c)İdare mahkemesi, dava konusu idari işlem veya ihmalle kişisel bir hakkı ihlal edilmiş olan davacının talep etmesi halinde, (a) ve (b) bendlerindeki kararlarla birlikte veya onlardan- ayrı olarak, bir idari işlem veya ihmalden kaynaklanan zararın tazminine de hükmedebilir. Mahkemenin tazminata hükmetmesi durumunda, idare, kusurlu kamu görevlisine, kusuru oranında rücu eder.(7)İdare mahkemesi, bir idari eylemden dolayı kişisel bir -hakkı ihlal edilen kişinin açtığı tazminat davasında, tazminat talebini kısmen veya tamamen kabul ederek tazminata hükmedebilir. Mahkemenin tazminata hükmetmesi durumunda, idare, kusurlu kamu görevlisine kusuru oranında rücu eder.(8)İdare mahkemeleri,- davacının iddiasında haklı olduğunu gösteren belirtilerin bulunması ve geçici emrin verilmemesi durumunda ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağına veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağına kanaat getirilmesi durumunda geçici emir verebili-rler.
Geçici emrin verilmemesi hâlinde ileride verilecek nihai kararın uygulanmasının fiilen imkansız olacağı durumlarda, mahkemeler, yukarıdaki paragrafta yer alan iki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmaksızın geçici emir verebilirler.
(9)
-
Bu madde gereğince mahkemelerce verilen herhangi bir karar veya emir, Devlet içerisindeki bütün mahkemeleri ve bütün organ ve makamları bağlar. Karar veya emir, ilgili organ, makam ve kişi tarafından uygulanır ve ona göre hareket edilir. - (10)İdare mahkemesi veya Yüksek İdare Mahkemesi kararını veya emrini yerine getirmeyen idare aleyhine, mahkeme kararının veya emrinin yerine getirilmemesinden doğan zararın giderilmesi istemiyle, kararı veya emri veren mahkemeye başvurulabilir. Mahk-emenin idare aleyhine tazminata hükmetmesi durumunda, idare, kusurlu kamu görevlisine, kusuru oranında rücu eder. (11)Bir idari yetkinin kullanılması için emirname (mandamus), herhangi bir idari makamın hukuka aykırı bir işleminin uygulanmasını önlem-ek için emirname (prohibition) ve herhangi bir idari makamın hukuka aykırı bir idari işleminin iptali için emirname (certiorari) çıkarmaya münhasıran Yüksek İdare Mahkemesi yetkilidir. Bu emirnamelerin ısdarı için yapılan başvurularda, mahkeme aksine karar- vermedikçe, duruşma yapılmaz. Bu başvurulara ilişkin usul ve esaslar yasada düzenlenir. (12)İdare mahkemelerinde ve Yüksek İdare Mahkemesinde uygulanacak yargılama usulü, idari yargının işlevi göz önünde bulundurularak yasa ile düzenlenir.(13)İd-ari yargıda dava açma süresi yasa ile düzenlenir. Dava açma süresi, idari işlemin, ihmalin ya da eylemin öğrenilmesi tarihinden itibaren başlar ve yasayla daha uzun bir süre öngörülmemiş olması halinde, yetmiş beş gündür. Yasada düzenlenecek dava açma süre-si geçtikten sonra açılacak davalar, mahkemenin davanın görülmesinde kamu yararı bulunduğuna karar verdiği istisnai durumlar saklı kalmak kaydıyla, mahkemelerce reddedilir."
Benzer şekilde halkoylaması sonucunda reddedilen 47/2014 sayılı Anayasa Değişikl-iğine İlişkin Yasanın 16. maddesi (Anayasa'nın 122. maddesini değiştiren) ise şu şekilde idi:
Anayasa'nın 122'nci 16. Anayasa, 122'nci maddesi kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni 122'nci madde konmak suretiyle değiştirilir:MaddesininDeğiştiril-
-Mesi"Tüzükler, Yönetmelikler ve Diğer Düzenleyici İşlemlerMadde 122(1)Bakanlar Kurulu, Anayasanın veya yasaların açıkça yetki verdiği durumlarda, yasalara aykırı olmamak şartıyla tüzük çıkarabilir.(2)İdare, Anayasanın veya yasaların açıkça ye-tki verdiği durumlarda, yasalara ve tüzüklere aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilir.(3)Tüzüklerin yasalara, yönetmeliklerin de yasalara veya tüzüklere aykırı olduğu iddiasıyla Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabilir. Yüksek İdare Mahkemesi, b-u başvurular üzerine, tüzük veya yönetmeliklerin tamamen veya kısmen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilir.(4)İdarenin çıkaracağı, bu Anayasada ya da yasalarda belirtilen diğer düzenleyici işlemler, Anayasa-ya, yasalara, tüzüklere ve yönetmeliklere aykırı olamaz. Bu düzenleyici işlemlerin Anayasaya, yasalara, tüzüklere ya da yönetmeliklere aykırılığı iddiasıyla Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabilir. Yüksek İdare Mahkemesi, bu başvurular üzerine, düzenleyici- işlemlerin tamamen veya kısmen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilir."Özetle, yukarıda bahsi geçen Anayasa değişikliği halkoylaması sonucu gerçekleşseydi, Yüksek İdare Mahkemesi sadece tüzüklerin yasaya- aykırılığını, yönetmeliklerin de yasaya ve tüzüklere aykırılığını denetlemekle yetkili / görevli olacaktı. Yüksek İdare Mahkemesi, bu başvurular üzerine de, tüzük veya yönetmeliklerin tamamen veya kısmen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç -doğurmayacağına karar verebilecekti. Anayasa'nın değiştirilmeyen 147. maddesi uyarınca da, Anayasa Mahkemesi de tüzüklerin Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırı veya buna uygun olmadığı gerekçesi ile iptaline yetkili/görevli olacaktı. İdarenin çıkaracağ-ı, Anayasa'da ya da yasalarda belirtilen diğer düzenleyici işlemlerin (Tüzükler ve Yönetmelikler dışında kalan) ise Anayasa'ya, yasalara, tüzüklere ya da yönetmeliklere aykırılığı iddiasıyla Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabilecek ve Yüksek İdare Mahkeme-si de, bu başvurular üzerine, bu düzenleyici işlemlerin tamamen veya kısmen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilecekti.
Böyle bir hukuki düzende de, görülebileceği üzere, Anayasa'nın 152. maddesi ile İyi İdare Ya-sası'nın 2.ve 19. maddeleri arasında ve de Anayasa'nın 147. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddeleri arasında herhangi bir çatışma söz konusu olmayacaktı. Sonuçta da, Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 147. maddesi çerçevesinde tüzüklerin iptali- konusunda sahip olduğu yetki ile Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın 152. maddesi tahtında tüzüklerin iptali konusunda sahip olduğu yetki ve de Yüksek İdare Mahkemesinin İyi İdare Yasası'nın 2.ve 19. maddeleri tahtında tüzük düzenleyici işlemlerini ipta-li hususunda sahip olduğu yetki arasında herhangi bir çatışma söz konusu olmayacaktı.
Yukarıda bahsi geçen Anayasa değişiklikleri gerçekleşmedikten sonra, Anayasa'nın 147. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddeleri arasındaki çatışma ve ayrıca A-nayasa'nın 152. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddeleri arasındaki çatışma nasıl çözümlenecektir?
Bu aşamada İyi İdare Yasası'nın 2.ve 19. maddelerinin Anayasa'nın 152. ve 147. maddesini uygulanamaz kılmasının mümkün olup olmadığını irdeleme-k gerekmektedir.
Davacılar Avukatı hitabında, İyi İdare Yasası'nın/ Yasanın ilgili hükümlerinin Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülüp Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmediği sürece, yargı organlarının bu Yasayı/Yasanın ilgili hükümlerini uygulamal-arı gerektiğini iddia etmiştir.
İyi İdare Yasası'nın yukarıdaki hükümlerinin Anayasa'nın 152. ve 147. maddelerini uygulanamaz kılması mümkün müdür?
Bu soruya cevap verebilmek için Anayasamızın ilgili maddelerine göz atmak gerekmektedir.
Anayasa'nın -7.maddesi, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı başlığı altında şöyledir:
Yasalar Anayasaya aykırı olamaz.
Anayasa kuralları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, Devlet yönetimi makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
-
Anayasa'nın üstünlüğü, Anayasa'nın 7. maddesinde yer alan bir temel ilkedir. Buna göre, Anayasa normlar hiyerarşisinde yasaların üstünde yer almakta olup, Anayasa'nın altında yer alan normlar bağlamın-da kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, yönetmelikler v.s. Anayasa'ya aykırı olamazlar.
Anayasa'nın bağlayıcılığı da Anayasa'nın 7. maddesinde yer alan bir temel ilkedir.
Buna göre yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar ve diğer ki-şiler Anayasa kuralları ile bağlıdır. Yasama organı, Anayasa'ya aykırı kanun yapmamalıdır. Yasama organının tek zorunluluğu Anayasa'ya aykırı düzenleme yapmamaktır. Kanun koyucunun gözetmesi gereken, bir kanun
hükmünün Anayasa ile çatışmamasıdır (Bkz:- Anayasa Mahkemesi
13/2011 D.2/2013).Yürütme organı ve idari makamlar da Anayasa'ya uymak, Anayasa'ya aykırı işlem yapmamakla yükümlüdürler. Benzer şekilde yargı organları da Anayasa'ya uymak, Anayasa'ya aykırı karar vermemek ve Anayasayı uygulamak zorund-adır.
Bu anayasal durum ışığında Yüksek İdare Mahkemesinin üzerine düşen, Anayasa'nın 7. maddesinde anlamını bulan Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesini dikkate alarak, Anayasa'nın 152. ve 147. maddeleri ile çatışan İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19-. maddelerini ihmal ederek, Anayasa'nın 152. ve 147. maddelerini doğrudan doğruya uygulamasıdır. Aksi bir uygulamada, Anayasa hükmü ile çatışan bir kanun hükmü uygulanacak, bu takdirde de, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ile çelişilecek ve hu-kuki hiyerarşi içinde üstün olan ve uygulanması gereken Anayasa kuralları uygulanamayacaktır. Sonuçta da, alelade bir kanunla Anayasa maddelerinin değiştirilebileceği kabul edilmiş olacaktır.
Huzurumuzdaki mesele açısından uygulanacak çözüm şeklinde, İyi -İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddelerinin Anayasa'nın 152. maddesine ve 147. maddesine uygunluğu sağlanıncaya kadar veya Anayasa'nın 152. maddesinde ve 122. maddesinde öngörülen gerekli değişiklikler gerçekleşinceye dek, İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddel-erinin ihmal edilerek, Anayasa'nın 152. ve 147. maddelerinin doğrudan doğruya uygulanması gerekmektedir.
Huzurumuzdaki meselede, Davacıların Talep Takririndeki iddialar, ister konu Tüzüğün veya Tüzük değişikliğinin Anayasa'ya aykırılığı, isterse Yasaya -aykırılığı çerçevesinde
olsun, düzenleyici işlemler bağlamında tüzüklere karşı Anayasa'nın 152. maddesi tahtında Anayasa'ya aykırılık veya yasaya aykırılık iddiası ile Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı gerçeği dikkate alındığında, bu m-esele açısından Yüksek İdare Mahkemesinin yetkili/görevli olmadığı sonucuna varmak kaçınılmazdır.
Netice itibarıyla: Yukarıda belirtilenler ışığında, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine/görevine dair Davalılar ve İlgili Şahıs No.1 ve 2 tarafından yapılan- ön itirazın kabul edilerek, Davacı/Müstedilerin 11/9/2017 tarihli ara emri istidasının ve davanın yetkisizlik/görevsizlik nedeni ile ret ve iptal edilmesinin gerektiği görüşündeyim.
Ayrıca, meselenin kendine has olguları dikkate alındıktan sonra masraf -emri verilmemesi gerektiği düşüncesindeyim.
Mehmet Türker: İkinci karar Sayın Yargıç Tanju Öncül tarafından okunacaktır.
Tanju Öncül: Davalıların Yüksek İdare Mahkemesinin bu davayı görmeye yetkisi bulunmadığı özlü ön itiraz-larına ve buna bağlı iddialarına karşı Davacılar tarafı:
1)a)Yargı yolunun belirlenmesinde önemli olanın Anayasa'ya aykırılığın ileri sürülüp sürülmemesi olduğunu, Anayasa'ya aykırılık varsa, münhasır yetkinin Anayasa Mahkemesinde olacağını, Yasa'ya aykır-ılık varsa bunu görmeye Yüksek İdare Mahkemesinin yetkili olacağını, Anayasa Mahkemesinin Yasa'ya aykırılık varsa bunu göremeyeceğini;
b)Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanının iptali talep olunan düzenleyici işlemin yasalara aykırılığı veya yetki aş-ımı veya ultra vires veya yokluk haliyle sınırlı olduğunu;
c)Bu davada ilgili Tüzüğün yasaya aykırılığının ileri sürüldüğünü, yani ultra vires konusunun tartışıla-cağını ve;
2)Anayasa'nın 152'nci maddesinde, "işlemlere" karşı Yüksek İdare Mahkemesinde -dava açılacağının yer aldığını, İyi İdare Yasası'nın da düzenleyici işlemlere karşı iptal davası açılabileceğini düzenlediğini ve bu Yasa yürürlükte olduğu sürece, Mahkeme, anılan mevzuatı uygulamak zorunda olduğundan Yüksek İdare Mahkemesinin yetkili Mah-keme olduğunu ileri sürmüşlerdir.
Yargı yolunun belirlenmesinde, önemli olanın, Anayasa'ya aykırılığın ileri sürülüp sürülmemesi olduğu ve Anayasa'ya aykırılık iddiası varsa bunu Anayasa Mahkemesinin, yasaya aykırılık iddiası varsa da, bunu Yüksek İdare M-ahkemesinin görmeye yetkili olduğu iddiası açısından konu öncelikle ele alındığında, Anayasa'nın:
"122.Anayasa ve yasa açıkça yetki vermedikçe Devletin hiçbir organı, tüzük yapamaz ve yürürlüğe koyamaz. Yönetme-likler de ancak tüzüklere uygun olarak yap-ılır ve yürürlüğe konur."
şeklindeki 122'nci maddesi ve:
"147.(1)Cumhurbaşkanı, Cumhuriyet Meclisinde temsil edilen siyasal partiler, siyasal gruplar ve en az dokuz milletvekili veya kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda diğer kurum, kuruluş- veya sendikalar bir yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğünün, Cumhuriyet Meclisi kararının,
yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa M-ahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilirler.
(2)Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı iptali istenen yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğünün, Cumhuriyet Meclisi kararının, yönetmeliğin veya bunla-rın herhangi bir kuralının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak doksan gün sonra düşer. "
şeklindeki 147'nci maddesi ve:
"152.(1)Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararın-ın, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldı-ğı şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.
(2)Böyle bir başvuru, sahip olduğu meşru bir menfaatı, bu gibi karar veya işlem veya ihmal yüzünden olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen ki-şi tarafından yapılabilir.
(3)Sözkonusu başvuru, karar veya işlemin yayınlanması tarihinden veya yayınlanmadığı takdirde veya bir ihmal halinde, başvuran kişinin bunu öğrendiği tarihten başlayarak yetmiş beş gün içinde yapılır.
(4)Böyle bir başvuru- üzerine Yüksek İdare Mahkemesi, kararında:
(a)Sözkonusu karar veya işlem veya ihmali, tamamen veya kısmen onaylayabilir; veya
(b)Sözkonusu karar veya işlemin, tamamen
veya kısmen, hükümsüz ve etkisiz olduğuna
ve herhangi bir sonuç doğurmayacağı-na
karar verebilir; veya
(c)Sözkonusu ihmalin, tamamen veya kısmen
yapılmaması gerektiğine ve yapılması ihmal olunan eylem veya işlemin yapılması gerektiğine karar verebilir.
(5)Bu maddenin (4). fıkrası gereğince verilen herhangi bir karar, Devle-t içerisindeki bütün mahkemeleri ve bütün organları veya makamları bağlar. Karar, ilgili organ veya makam veya kişi tarafından uygulanır ve ona göre hareket edilir.
(6)Bu maddenin (4). fıkrası gereğince hükümsüz kılınan herhangi bir karar veya işlemin- veya yapılmaması gerektiğine karar verilen herhangi bir ihmalin, kendisine zarar verdiği herhangi bir kişi, ilgili organ, makam veya kişi tarafından, istemi kendisini tatmin eder şekilde yerine getirilmediği takdirde, zararların tazmini veya kendisine baş-ka bir tazminat verilmesi için dava açmak ve mahkeme tarafından saptanacak tam ve muhik bir tazminat almak ve sözkonusu mahkemenin vermeye yetkili olduğu diğer tam ve muhik bir tazminat almak hakkına sahiptir. "
şeklindeki 152'nci maddesi ile karşılaşılm-aktadır.
Anayasa Mahkemesi, 19/2012, Dağıtım 10/2017 sayılı kararında, çoğunluk görüşü kısmında, Tüzüğün, yasanın çizdiği ana çerçeve dışında olup olmadığı noktası açısından, Anayasa'nın 122.maddesi kapsamında, konuyla ilgili inceleme yapmıştır. Bunun do-ğal sonucu, Anayasa Mahkemesinin, çoğunluk kararında, Tüzüğün, yasanın verdiği yetkiyle yapılıp yapılmadığı noktasında inceleme yapma hususunda Anayasa Mahkemesini yetkili görmüş olduğu gerçeğidir. Anılan kararın karşı oy kısmında da, Tüzüğün, yasayla ver-ilen yetkiyle yapılıp yapılmadığı incelenmiştir. Yani çoğunluk kararındaki gibi azınlık görüşünde de, Tüzüğün, yasanın verdiği yetkiyle yapılıp yapılmadığı noktasında inceleme yapma yetkisinin Anayasa Mahkemesinde olduğu kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkeme-sinin, bir tüzüğün Anayasa'ya aykırılığını inceleme yetkisini münhasıran elinde bulundurduğu hususu, yukarıdaki karar da göz önüne alınarak incelendiğinde, iptal davalarında, bir tüzüğün, yasanın verdiği yetki ile yapılıp yapılmadığı noktasında, yasaya ayk-ırılığını da, Anayasa Mahkemesinin, Anayasa'nın 122.maddesi bağlamında, Anayasa'ya aykırılık şeklinde inceleyebileceği gerçeği ile karşılaşılmaktadır. Daha açık bir deyişle, Anayasa Mahkemesi, bir tüzüğün iptali için açılacak bir davada Anayasa'ya aykırılı-ğı incelerken, yasanın verdiği yetki ile yapılıp yapılmadığı noktasında, ilgili tüzüğün yasaya aykırılığını da Anayasa'nın 122. maddesi bağlamında inceleme yetkisine sahip olmaktadır.
Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi açısından konuya bakıldığında ise, Z-aim M. Necatigil'in, "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde Anayasa ve Yönetim Hukukunun Esasları" adlı eserinin 208. sayfasında dile getirilen:
" KKTC'de dava sebepleri esas itibarıyla Anayasa'nın 152.maddesinde ifade edilmiştir. Anayasa'nın 152(1) maddesi-ne göre yönetsel veya yürütsel organların karar veya işlemlerini denetleme yetkisi, Yüksek İdare Mahkemesi olarak, Yüksek Mahkemeye verilmiştir. Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir k-ararının, işleminin veya ihmalinin, Anayasa'nın veya herhangi bir yasanın veya buna uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların söz konusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıl-dığı şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.
Buna göre, Yüksek İdare Mahkemesi aşağıda belirtilen dava sebeplerine dayanarak yönetimin karar veya işlemini iptal edebilmektedir:
Anayasa'ya ayk-ırılık,
Yasaya veya yasa altında çıkarılan mevzuata aykırılık,
Yetki aşımı ve
Yetkilerin kötüye kullanılması. "
şeklindeki görüş ve yukarıda alıntılanan Anayasa'nın 152'nci maddesinin içeriği ile karşılaşılmaktadır ki, bu hususlar, Yüksek İdare Mahkemesin-in karar verirken, "Anayasaya aykırılığı" da dikkate alması gerekeceği gerçeğini ortaya koymaktadır.
Tüm bunlar ise mevcut Anayasa ışığında bir karar verirken, yasaya aykırılık ileri sürülmüşse Yüksek İdare Mahkemesinin; Anayasa'ya aykırılık ileri sürülmü-şse, Anayasa Mahkemesinin yetkili olacağı özlü Davacılar iddiasına değer vermeyi imkansız kılmaktadır.
Bunun doğal sonucu ise, bir tüzüğün iptali için açılan davada, Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanının, davada ileri sürülen iddiaların yasaya aykırılı-k mı yoksa Anayasa'ya aykırılık mı olduğuna bakılarak belirlenemeyeceği gerçeğidir.
Bu husus dışında, Davacıların yukarıda belirtilen iddiaları çerçevesinde konunun ele alınabileceği diğer bir boyut ise, hali hazırda İyi İdare Yasası'nın mevcut hali gereğ-i, tüzüğün iptali için açılacak bir davada Yüksek İdare Mahkemesinin yetkili Mahkeme olduğu noktasındadır.
26.1.2014 tarihinde yürürlüğe giren İyi İdare Yasası'nın 2'nci maddesindeki:
"İdarenin genel ve soyut kural koyan idari işlemlerini anlatır."
şeklin-deki "düzenleyici işlem" tefsiri ile,
"İdarenin kamu gücü ayrıcalıklarını kullanarak yaptığı bireysel ve düzenleyici işlemleri anlatır."
şeklindeki "idari işlem" tefsiri ve:
"İdari İşlemlere Karşı İptal Davası Açılması19.(1)İdarenin birel iş-lemlerine ve düzenleyici işlemlerine karşı, meşru menfaatleri olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen kişiler tarafından, bu işlem-lerin öğrenilmesinden itibaren yetmiş beş gün içerisinde iptal davası açılabilir.(2)Resmi Gazete'de yayımlanan düzen-leyici işlemlerde öğrenme tarihi, Resmi Gazete'de yayım tarihidir.(3)Düzenleyici işlemin uygulanması üzerine, uygulama işlemi yüzünden meşru menfaati olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etki-lenen kişi, uygulama işlemini öğrenme tarihinden itibaren yetm-iş beş gün içerisinde, hem uygulama işlemin, hem de düzenleyici işlemin iptali için dava açabileceği gibi, yalnızca uygulama işlemin iptali için de dava açabilir. "
şeklindeki 19'uncu maddesi incelendiğinde, genel ve soyut kural koyan idari işlemlere kar-şı, idari işlemin Resmi Gazete'de yayımlanması tarihinden itibaren 75 gün içerisinde iptal davası açılabileceğinin düzenlendiği gerçeği ile karşılaşılmaktadır.
Anılan özdeki İyi İdare Yasası'nın yürürlüğe girmesinden sonra, 12.6.2014 tarihli Resmi Gazete-'de yayımlanan, ancak halk oylamasında kabul edilmediği için yürürlüğe giremeyen 47/2014 sayılı Anayasa değişikliğine ilişkin Yasa'nın 16'ncı ve 22'nci maddeleri şöyledir:
"16. Anayasa, 122'nci maddesi kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni 122'nci madde kon-mak suretiyle değiştirilir:"Tüzükler, Yönetmelikler ve Diğer Düzenleyici İşlemlerMadde 122(1)Bakanlar Kurulu, Anayasanın veya yasaların açıkça yetki verdiği durumlarda, yasalara aykırı olmamak şartıyla tüzük çıkarabilir.(2)İdare, Anayasanın vey-a yasaların açıkça yetki verdiği durumlarda, yasalara ve tüzüklere aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilir.(3)Tüzüklerin yasalara, yönetmeliklerin de yasalara veya tüzüklere aykırı olduğu iddiasıyla Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabilir. Yükse-k İdare Mahkemesi, bu başvurular üzerine, tüzük veya yönetmeliklerin tamamen veya kısmen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilir.(4)İdarenin çıkaracağı, bu Anayasada ya da yasalarda belirtilen diğer düzenleyic-i işlemler, Anayasaya, yasalara, tüzüklere ve yönetmeliklere aykırı olamaz. Bu düzenleyici işlemlerin Anayasaya, yasalara, tüzüklere ya da yönetmeliklere aykırılığı iddiasıyla Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabilir. Yüksek İdare Mahkemesi, bu başvurular ü-zerine, düzenleyici işlemlerin tamamen veya kısmen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilir.""22. Anayasa, 152'nci maddesi kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni 152'nci madde konmak suretiyle değiştirilir:"İdare- Mahkemelerinin ve Yüksek İdare Mahkemesinin Görev ve Yetkileri:Madde 152(1)İdarenin hiçbir idari işlem, ihmal ve eylemi, hiçbir hâlde idari yargının denetimi dışında bırakılamaz.(2)İdari işlemlerin ve ihmallerin hukuka aykırılığına ilişkin başvu-ruları incelemeye, bu madde kuralları çerçevesinde, idare mahkemeleri münhasıran yetkilidir.
İdari eylemlerden doğan zararların giderilmesi istemiyle açılacak tazminat davaları münhasıran idare mahkemelerinde açılır.(3)İdare mahkemesinin görev alanına- giren bir konuda başka mahkemelerde dava açılması ve bu davaların görev noktasından reddi halinde, başka mahkemede açılan davanın idare mahkemesinde dava açma süresi içerisinde açılmış olması koşuluyla, görev noktasından ret kararının kesinleşmesinden iti-baren otuz gün içerisinde idare mahkemesinde dava açılabilir.(4)Yüksek İdare Mahkemesi, idare mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvuru-labilecek istinaf mahkemesidir. (5)Dava konusu idari işlem veya ihmalle ciddi ve makul ilgisi olanl-ar idare mahkemesine başvurma hakkına sahiptirler.
Bir idari eylemden dolayı kişisel bir hakkı ihlal edilen kişi, zararının giderilmesi istemiyle idare mahkemesinde tazminat davası açabilir. (6)İdare mahkemesi, bir idari işlemin ya da ihmalin hukuka a-ykırılığı iddiasıyla yapılan bir başvuru üzerine, kararında:(a)Dava konusu idari işlemi, tamamen veya kısmen iptal edebilir veya,(b)Dava konusu idari ihmalin, tamamen veya kısmen yapılmaması gerektiğine ve yapılması ihmal olunan eylem veya işlemi-n yapılması gerektiğine hükmedebilir.(c)İdare mahkemesi, dava konusu idari işlem veya ihmalle kişisel bir hakkı ihlal edilmiş olan davacının talep etmesi halinde, (a) ve (b) bendlerindeki kararlarla birlikte veya onlardan ayrı olarak, bir idari işlem -veya ihmalden kaynaklanan zararın tazminine de hükmedebilir. Mahkemenin tazminata hükmetmesi durumunda, idare, kusurlu kamu görevlisine, kusuru oranında rücu eder.(7)İdare mahkemesi, bir idari eylemden dolayı kişisel bir hakkı ihlal edilen kişinin açtı-ğı tazminat davasında, tazminat talebini kısmen veya tamamen kabul ederek tazminata hükmedebilir. Mahkemenin tazminata hükmetmesi durumunda, idare, kusurlu kamu görevlisine kusuru oranında rücu eder.(8)İdare mahkemeleri, davacının iddiasında haklı oldu-ğunu gösteren belirtilerin bulunması ve geçici emrin verilmemesi durumunda ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağına veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağına kanaat getirilmesi durumunda geçici emir verebilirler.
Geçici emrin verilmemesi -hâlinde ileride verilecek nihai kararın uygulanmasının fiilen imkansız olacağı durumlarda, mahkemeler, yukarıdaki paragrafta yer alan iki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmaksızın geçici emir verebilirler.(9)Bu madde gereğince mahkemelerce veril-en herhangi bir karar veya emir, Devlet içerisindeki bütün mahkemeleri ve bütün organ ve makamları bağlar. Karar veya emir, ilgili organ, makam ve kişi tarafından uygulanır ve ona göre hareket edilir.(10)İdare mahkemesi veya Yüksek İdare Mahkemesi kara-rını veya emrini yerine getirmeyen idare aleyhine, mahkeme kararının veya emrinin yerine getirilmemesinden doğan zararın giderilmesi istemiyle, kararı veya emri veren mahkemeye başvurulabilir. Mahkemenin idare aleyhine tazminata hükmetmesi durumunda, idare-, kusurlu kamu görevlisine, kusuru oranında rücu eder. (11)Bir idari yetkinin kullanılması için emirname (mandamus), herhangi bir idari makamın hukuka aykırı bir işleminin uygulanmasını önlemek için emirname (prohibition) ve herhangi bir idari makamın- hukuka aykırı bir idari işleminin iptali için emirname (certiorari) çıkarmaya münhasıran Yüksek İdare Mahkemesi yetkilidir. Bu emirname-lerin ısdarı için yapılan başvurularda, mahkeme aksine karar vermedikçe, duruşma yapılmaz. Bu başvurulara ilişkin usul -ve esaslar yasada düzenlenir. (12)İdare mahkemelerinde ve Yüksek İdare Mahkemesinde uygulanacak yargılama usulü, idari yargının işlevi göz önünde bulundurularak yasa ile düzenlenir.(13)İdari yargıda dava açma süresi yasa ile düzenlenir. Dava açma s-üresi, idari işlemin, ihmalin ya da eylemin öğrenilmesi tarihinden itibaren başlar ve yasayla daha uzun bir süre öngörülmemiş olması halinde, yetmiş beş gündür. Yasada düzenlenecek dava açma süresi geçtikten sonra açılacak davalar, mahkemenin davanın görül-mesinde kamu yararı bulunduğuna karar verdiği istisnai durumlar saklı kalmak kaydıyla, mahkemelerce reddedilir."
Alıntılanan maddelerden de anlaşılacağı üzere, İyi İdare Yasası'nın 2'nci maddesindeki ilgili tefsirlerin ve buna bağlı 19'uncu maddesi uyar-ınca getirilen düzenlemeler sonucu ortaya çıkan yetki ile ilgili durumun, Anayasayla uyumlu olması, ancak 47/2014'le öngörülen değişikliklerin veya bunlara benzer içerikteki değişikliklerin Anayasa'da yapılması ile mümkün olabilecekti. Ancak Anayasa değişm-ediği için, İyi İdare Yasası'nın yetki ile ilgili olduğu düşünülebilecek 19'uncu maddesindeki düzenlemesi, tüzükle ilgili açılacak bir iptal davası açısından Yüksek İdare Mahkemesini yetkili kıldığı oranda, Anayasa'nın mevcut halindeki düzenlemelerle çatış-ır konumda kalmıştır. Çünkü yukarıda da belirtildiği üzere, Tüzüğün iptali için açılacak dava, yetki noktasındaki yasaya aykırılık açısından, Anayasa'nın 122. maddesi kapsamında Anayasa Mahkemesince incelenebilecek haldedir ve bu yetki de, sair Anayasa'ya -aykırılık iddialarını incelemedeki yetki gibi münhasıran Anayasa Mahkemesindedir.
Bu noktada sorun, mevcut Anayasayla çatışan İyi İdare Yasası'nın yukarıda alıntılanan maddelerinin, doğrudan uygulanması ile, yetkili Mahkemenin belirlenip belirlenemeyeceği-dir.
Dr.A.Selçuk Özçelik'in, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, 1'inci cilt, Umumi Esaslar, İstanbul 1978 adlı eserinde 240'ıncı sayfasından 247'nci sayfasına kadar şunlar yer almaktadır:
"Birçok memleketlerde Anayasa, mahkemelere bu hususta yetki vermemiş o-lduğu halde, mahkemeler kendiliklerinden Anayasaya aykırı kanunları tatbikten imtina yoluna gitmişlerdir. Zira sert anayasalı memleketlerde kanunların defi yolu ile kazai murakabesi, genel olarak memleketlerin tabii ve normal vazifeleri meyanında görülmüşt-ür. Bu görüşün dayandığı mantıki esas sadedir ve şöyle özetlenebilir:
Mahkemeler kendi önlerine gelen davaları halletmek ve bunun için de hadiseye en uygun hukuk kaidesini bularak tatbik etmek mecburiyetindedirler. Hiçbir mahkeme bu vazifeden kaçınamaz. A-ksi takdirde ihkak-ı haktan imtina suçunu işlemiş olurlar.
Mahkemeler, bir çok hallerde aynı konuyu ilgilendiren fakat birbirine zıt hukuk kaideleriyle karşılaşırlar. Bazen açıkça ilga edilmemiş olan eski kanunla daha yeni bir kanun arasında çatışma vardır-; bu takdirde, mahkeme (yeni kanun eski kanunu zımnen ilga eder) prensibine dayanarak aynı meseleye dair zıt hükümler taşıyan iki kanundan hangisinin tarihi daha yeni ise onu tatbik eder. Bazen yabancı Devlet kanunu ile milli kanun arasında bir çatışma bah-is konusu olur; mahkeme hangi kanunu tatbik edeceğini Devletler Hususi Hukuku kaidelerine göre kararlaştırır. Bazan da Anayasa ile alelade bir kanunun hükümleri arasında tezat bulunabilir. Bu takdirde de mahkeme, bakmakta olduğu davayı karara bağlamak için-, bu kanunlardan birini tercih ve tatbik eylemek, diğerini ihmal etmek zorundadır. İkisini birden tatbike imkan yoktur. Bükülmez anayasalı bir memlekette Anayasa alelade kanunlardan daha kuvvetli ve üstün olduğuna göre, burada tarih itibarıyle daha yeni ol-an kanunu tercih etmek düşünülemez. Çünkü alelade bir kanunla Anayasa değiştirilemez. Anayasanın değiştirilebilmesi alelade kanunlar için kabul edilenlerden daha ağır şartlara bağlanmıştır. Şu halde, hakim, iki zıt metinden birini tercih eyleyebilmek için- başka bir hukuk prensibine dayanmak zorundadır. İki kanundan hangisi hukuki hiyerarşi içinde diğerinden daha üstün ise onu tercih edecektir.
Anayasa alelade kanundan kuvvetli olduğuna göre, anayasa tatbik edilecek ve alelade kanun o davada ihmal oluna-cak, bir tarafa bırakılacaktır. Aksi yolu tutarak anayasaya aykırı kanunu hadiseye tatbik etmek, anayasanın ihmali, bir tarafa bırakılması demek olur. Bu da kabul edilemez. "
denmiştir.
KKTC Anayasası'nın sert bir Anayasa olduğu ve yasaların Anayasa'ya uyg-un olması gerektiği tartışılamayacak kadar açıktır. Bu gerçek göz önüne alındığında, bir tüzüğün, yetki açısından yasaya, dolayısıyla 122'nci madde bağlamında Anayasa'ya veya doğrudan doğruya Anayasa'nın diğer maddelerine aykırılığı iddiasıyla açılan bir i-ptal davasında, hangi Mahkemenin yetkili olacağı hususunu belirlerken, Anayasa'nın tatbiki ve İyi İdare Yasası'nın ilgili düzenlemelerinin ihmal olunması kaçınılmaz görünmektedir. Aksi hal, Anayasa Mahkemesinin tüzüklerin iptali açısından açılacak davalard-aki münhasır yetkisini, İyi İdare Yasası ile ortadan kaldırma şeklinde bir sonuç ortaya çıkarır ki, bu kabul edilebilir değildir.
Belirtilenler göz önüne alınarak, Davacıların davası incelendiğinde, davanın, Tüzüğün aykırılığının, Anayasa yanı sıra yasay-a aykırılık noktasında da olduğu görülmektedir. Davanın, Tüzüğün yasaya aykırılığı veya Tüzüğün yetki noktasından yasaya aykırılığı boyutunda olduğu hususu Davacılar Avukatının iddialarından da anlaşılmaktadır. Bunun, açılmış bir iptal davası sürecinde, An-ayasa'nın 122'nci maddesi bağlamında Anayasa Mahkemesince incelenecek bir husus olduğu ise tüm yukarıdakilerden açıkça ortaya çıkmaktadır.
Bu gerçeklik de, konu davanın, yukarıda belirtildiği üzere İyi İdare Yasası'nın ilgili maddelerinin ihmal edilerek An-ayasa'nın ilgili maddelerinin doğrudan uygulanmasını gerektirecek bir dava konumunda olduğunu göstermektedir. Bunun doğal sonucu ise Yüksek İdare Mahkemesinin bu davayı görmeye yetkili olmadığıdır.
Belirtilen tüm bu nedenlerle, ön itirazların haklı görüle-rek gerek dava gerekse gündemdeki ara emri istidasının ret ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesindeyim.
Masraflara ilişkin ise herhangi bir emir verilmemesini düşünmekteyim.
Mehmet Türker: Her iki meslektaşımın kararını daha önce okuma fırsatım oldu. Say-ın Yargıç Gülden Çiftçioğlu'nun kararına ve vardığı neticeye aynen katılırım.
Mehmet Türker: Netice itibarıyla; oy birliği ile Davacıların ara emri istidası ve davası yetkisizlik nedeniyle ret ve iptal edilir.
Meselenin kendine has olguları dikkate alınd-ıktan sonra masraf emri verilmez.
Mehmet Türker Gülden Çiftçioğlu Tanju Öncül
Yargıç Yargıç Yargıç
-
2 Mart 2018
2
Full & Egal Universal Law Academy
Mahkeme: Yüksek İdare Mahkemesi
Karar Tarihi: 02.03.2018
Yüksek İdare Mahkemesi Numara 159/2017 Dava No 7/2018 Karar Tarihi 02.03.2018
Karar Dilini Çevir: