-D.7/2018 YİM No: 159/2017

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasa'nın 152. maddesi Hakkında

Mahkeme Heyeti: Mehmet Türker, Gülden Çiftçioğlu, Tanju Öncül.

Davacı No.1- Serbest Çalışan Hekimler Birliği Yönetim Kurulu
Başkanı Dr. Re-mzi Gardiyanoğlu vasıtasıyla KTTB
Genel Merkezi, Yenikent, Gönyeli - Lefkoşa
No.2- Dr. Remzi Gardiyanoğlu, Cumhuriyet Sokak No.55,
Hamitköy - Lefkoşa.

ile
Davalı: No. 1- KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtasıyla KKTC
- Başsavcılığı, Lefkoşa
No. 2- KKTC Bakanlar Kurulu vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.

İlgili Şahıs 1. Dr. Gülgün Vaiz Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet
Hastanesi
2. Dr. Begüm Sadıkoğlu Dr. -Burhan Nalbantoğlu
Devlet Hastanesi.

A r a s ı n d a.

Davacı/Müstedi No.1 ve 2 namına: Avukat Levent Kızılduman
Davalı/Müstedialeyhleri namına: Kıdemli Savcı Sarper Altıncık
İlgili Şahıs No.1 namına: Avukat Jale Dizdarlı
-İlgili Şahıs No.2 namına: Avukat Hasan Esendağlı

......................

(11/9/2017 tarihli ara emri istidası hakkında)

K A R A R

Mehmet Türker: Bu davada iki karar bulunmaktadır.İlk kararı Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.

Gül-den Çiftçioğlu: Davacılar, Davalılar aleyhine ikâme ettikleri davada aşağıdaki taleplerde bulunmuştur:

A) 11.08.2017 tarihli 135 ve/veya 535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Kurumları Ücretler Tarifesi (Değişiklik) Tüzüğü'nün 2. ve 3. maddelerinin- ve alt bentlerinin ve/veya işbu düzenleyici işlemin tamamen hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair Mahkemece hüküm ve/veya karar verilmesi,

B) Muhterem Mahkemenin uygun göreceği başka herhangi bir emir ve/veya -çare,

C) İşbu dava masrafları.

Davacı No.1 ve 2, 11.9.2017 tarihinde tek taraflı bir ara emri istidası dosyalayarak:

A. 11.08.2017 tarihli 135 ve/veya 535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Kurumları Ücretler Tarifesi (Değişiklik) Tüzüğü'nün 2. -ve 3. maddelerinin ve alt bentlerinin ve/veya işbu düzenleyici işlemin işbu dava karara bağlanıncaya dek ve/veya Muhterem Mahkemenin uygun göreceği zamana dek işlem görmemesi ve/veya uygulanmaması ve/veya durdurulması ve/veya men edilmesi,

B. Muhterem Mah-kemenin uygun göreceği herhangi bir emir,

C. İşbu istida masrafları için emir verilmesini talep etmiştirler.

Tek yargıçtan oluşan Yüksek idare Mahkemesi istidada talep edilen ara emrini tek taraflı olarak vermeyi uygun bulmayarak, istidanın Davalı/Müst-edialeyhlere tebliğine emir vermiştir. Davalı No.1 ve 2 istidaya karşı itirazname dosyalamıştır. Akabinde Dr.Gülgün Vaiz ve Dr.Begüm Sadıkoğlu isimli kişilerin müracaatı ve tarafların kabulü ile, adları geçen kişiler, davaya ve başvuru konusu ara emri isti-dasına ilgili şahıs olarak dahil edilmişlerdir. İlgili Şahıslar da konu ara emri istidasına itirazname dosyalamıştırlar.

İstidanın Yüksek İdare Mahkemesi tarafından dinlenmesine başlandığı esnada, Davalıların ve İlgili Şahısların itiraznamelerindeki "ye-tki" ile ilgili ön itirazlarının öncelikle dinlenmesini talep etmeleri ve Davacıların bu konudaki mutabakatı üzerine, mahkemenin izni ile "yetki ile ilgili ön itirazlar" öncelikle dinlenmiştir. Taraflar "yetki ile ilgili ön itirazların" dinlenmesi esnasın-da tanık çağırmayıp, hitap etmekle yetinmişlerdir.

Davalı No.1 ve 2'nin itiraznamelerindeki ön itirazı şu şekildedir:
"Yukarıda unvan ve sayısı gösterilen dava, konu itibarıyla
Anayasa Mahkemesi'nin yetkisine giren bir davadır.
Dolayısıyla, -Yüksek İdare Mahkemesi, yukarıda unvan ve
sayısı gösterilen davayı dinleyip karara bağlama hususunda
yetkili değildir. Dava, içerik ve/veya konu ve/veya esas
olarak münhasıran Anayasa Mahkemesi'nin yetkisine giren
bir iptal davasıdır. B-elirtilen şartlarda, ikame olunmuş
bulunan dava yetki yönünden ileri gidemez ve/veya yetki
çatışması bulunduğu nedeniyle ileriye gidemez. Dolayısıyla
ara emri istidasının iptidaen ret ve iptali gerektiğinden
ret ve iptal edilmesini tale-p ederim.

İlgili Şahıs No.1 Gülgün Vaiz'in ön itirazı şöyledir:

"Anayasa'nın 147. maddesi tahtında, bir yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğü'nün, Cumhuriyet Meclisi kararının, yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Ana-yasa'nın herhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığının iddia edilmesi halinde, Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açılması gerekmektedir. Bir başka ifade ile, yukarıda sayı ve unvanı verilen dava, içerik ve/veya konu olarak münhas-ıran Anayasa Mahkemesi'nin yetkisine giren bir iptal davası olup, Yüksek İdare Mahkemesi'nin bu dava konusu üzerinde yargılama yetkisi yoktur. Binaenaleyh, bu ara emri istidasının iptidaen iptal edilmesi gerekmektedir"

İlgili Şahıs No.2 Begüm Sadıkoğlu'n-un ön itirazı ise şöyledir:

"Davacının istidasına ekli yemin varakası ve davası
incelendiğinde, dava konusu Tüzüğün Anayasa'ya
aykırılığının iddia edildiği ve/veya davanın büyük oranda
Anayasa'ya aykırılık iddiasına dayandığı görülmektedir. Bir
T-üzüğün Anayasa'ya aykırılığı konusunda karar verme yetkisi
münhasıran Anayasa Mahkemesinde olup, Yüksek İdare
Mahkemesinin bu davayı, Anayasa'ya aykırılık iddiaları
ve/veya karma ve/veya iç içe geçmiş iddialar içermesi
sebebiyle karara bağlama yetk-isi bulunmamaktadır."

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Davalı No.1 ve 2 adına hitap eden Kıdemli Savcı hitabında: Davacıların davasının tipik bir Anayasa'ya aykırılık davası olduğunu, Anayasa'nın 147. maddesi ile Yüksek İdare Mahkemesine yargılama noktas-ında yetki veren 152. maddesinin ve 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası'nın 19. maddesinin, yargılama açısından her iki mahkeme arasında bir yetki çatışmasına sebebiyet verecek, her iki mahkemenin de bu konuda yetkili olmasına neden olacak bir düzenleme getird-iğini ileri

sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin, Anayasa'nın 147. maddesinde sahip olduğu iptal yetkisi yanında Anayasa'nın 148. maddesi uyarınca Anayasa'ya aykırılık denetimi yapmak noktasında münhasır yargı yetkisine sahip olduğunu iddia etmiştir.

Kıde-mli Savcı hitabına devamla, Davacıların dava konusu yaptığı Tüzük ile ilgili olarak Talep Takririnin hukuki esaslar kısmının 1,5,7,14,15 ve 20. paragraflarının tümünde Anayasa'ya aykırılıktan, yetkisizlikten, yasaya aykırılıktan söz edildiğini iddia etmişt-ir.

Kıdemli Savcı keza, Davacıların bu dava konusu ile yakınma konusu yaptıkları hususun Tüzüğün Anayasa'ya aykırılığı olduğunu, Talep Takririnin (D) bendinde Tüzüğün yürürlükteki mevzuata ya da Anayasa'ya aykırı olduğu cihetle butlanla sakat olduğunun -iddia edilerek iptalinin talep edildiğini, Talep Takririnin (E) bendinde ise Anayasa ile düzenlenecek hususların Tüzükle düzenlendiği cihetle Tüzüğün sakat olduğunun iddia edildiğini, davanın tümündeki iddiaların Tüzüğün yetkisiz yapıldığı iddiası çerçeves-inde olduğunu ileri sürmüştür.
Kıdemli Savcı hitabında ilaveten, yasa koyucunun 147. maddede spesifik olarak iptal davasına konu olabilecek enstrümanları sayarken Tüzüğü çok açık ve net bir şekilde saydığını, 152. madde açısından bu niteliğin söz konusu o-lmadığını, orada sözü edilen idari karar, işlem veya ihmalin olduğunu, İyi İdare Yasası ile getirilen düzenlemenin Anayasa koyucunun niyetini değiştirecek kudrette olmadığını, Anayasal kurallarda İyi İdare Yasası'ndan önceki şeklinde ya da amacında veya dü-zenlemesinde herhangi bir değişiklik husule gelmediğini iddia etmiştir.

Kıdemli Savcı hitabının devamında, Davacıların davasının Anayasa'nın 147.maddesinden neşet eden bir Anayasa ya da iptal davası olması gerektiği görüşünde olduğunu belirterek, Anayasa- Mahkemesine Anayasal konularda denetim yapma noktasında spesifik yetki veren 147. maddenin bu açıdan öncelik taşıdığını iddia etmiştir. Savcı devamla, bir tüzük yapılıp yürürlüğe konurken Anayasa'ya aykırı ya da yetkisiz bir işlem mevcut olması halinde, d-iğer bir deyimle tüzük yasanın ana çerçevesinin dışına çıkmış ise, artık sorunun, 122. maddede kendini ifade eden Anayasal hükümle bağlantılı olduğunu iddia etmiştir.

Kıdemli Savcı hitabında ayrıca, İyi İdare Yasası yürürlüğe girdikten sonra, Anayasa'da- yapılması tasarlanan değişikliklerle ilgili olarak 29.06.2014 tarihinde referanduma sunulduğu üzere, Anayasa'nın 165, 20 ve 22. maddeleri ile sırasıyla Anayasa'nın 122, 144 ve 152. maddelerinin kaldırılıp yerine yeni düzenlemelerin konduğunu, referandumda- bu Anayasal değişikliklerin kabul edilmediğini ve yetki sorunu olarak bu sorunun baki kaldığını, Anayasal düzenin ise değişmediğini, Mahkemenin huzurundaki davanın, içerik, konu ya da esas aldığı hukuki esaslar açısından aslında Anayasa Mahkemesinin yetki-sine giren bir iptal davası olduğunu belirterek, yetkisizlik nedeniyle istidanın ve davanın bu safhada reddi gerektiği kanaatinde olduğunu belirtmiştir.

Normlar hiyerarşisi içerisinde Anayasa hükümlerinin öncelik taşıdığını belirten Kıdemli Savcı, alt n-ormların üst normlara uygun olmak zorunda olduğunu, aralarında bir çelişki varsa üst normun uygulanmasının esas olduğunu, üst norm olan Anayasal hükümlerin öncelikli olduğunu ve onların esas alınarak yetki konusunun değerlendirilmesi gerektiğini, dolayısı-yla da huzurundaki meselede Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisiz olduğunu iddia etmiştir.
İlgili Şahıs No.1 Avukatı ise hitabında, Başsavcılık adına hitap yapan Kıdemli Savcının söylediklerine katıldığını beyan ederek, ila-veten Mahkeme huzurundaki meselede Anayasa'nın 147. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 19. maddesi arasında bir çatışma olduğunu, bu çatışmanın hangi mahkemenin yetkili olacağının çözümlenmesi ile ilgili olduğunu, Anayasa'nın 147. maddesinin spesifik olarak -tüzüklerle ilgili doğrudan doğruya iptal davası açma hakkını Anayasa Mahkemesine verirken İyi İdare Yasası'nın 19. maddesinin 1. bendinin düzenleyici işlem tabirini kullanmakta olduğunu, düzenleyici işlemlerle ilgili herhangi bir kişinin meşru menfaatinin -doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilenmesi halinde Yüksek İdare Mahkemesine başvurulması gerektiğini, bu iki madde arasında ilk nazarda bir çatışma olduğunu, bu çatışmayı çözmeye yönelik iki hukuki prensibin olduğunu, bunlardan biricisinin yasaların müm-kün olduğu kadar Anayasa'ya uygun bir şekilde yorumlanması gereği, ikincisinin de üst kanun ilkesi ile özel- genel kanun ilkesi olduğunu ifade etmiştir.

İlgili Şahıs No.1 Avukatı hitabına devamla, birbiriyle çatışan iki hukuk kuralı arasında altlık-üstl-ük ilişkisi varsa üst kuralın uygulanacağını, alt kuralın ihmal edileceğini ve ayrıca hiyerarşide aynı düzeyde yer alan iki kanun arasında özel ve genel ilişkisinin mevcut olması halinde, özel kural ilkesine göre yorum yapılacağını, İyi İdare Yasası'nın 2.- maddesinin bu meselede önem taşıdığını, İyi İdare Yasası'nın 2. maddesindeki düzenleyici işlemin idarenin genel ve soyut kural koyan idari işlemi olarak nitelendirildiğini, 19. maddesinde kullanılan düzenleyici işlem tabirinin çok geniş bir tabir olduğunu-, spesifik olarak tüzük kelimesine yer verilmediğini, düzenleyici işlem tabirinin ise, Danıştay II. Daire 7.11.2016 E.2006/3316 sayılı kararında düzenleme yetkisini kullanan idarenin tüzük, yönetmelik, genelge gibi düzenleyici işlemler yapabileceğini söyle-diğini, düzenleyici işlemlerin tüzük yanında yönetmelik ve genelge de olabileceğini, bizim içtihatlarımıza göre bir emirname de olabileceğini belirtmiştir. Bizim Anayasamızdaki düzenlemeye bakıldığında, tüzüğün spesifik olarak yargılama yetkisinin Anayasa -Mahkemesine verildiğinin görülmekte olduğunu belirten İlgili Şahıs No.1 Avukatı, İyi İdare Yasası'nda da düzenleyici işlemlerle ilgili bir düzenleme getirilerek bir nevi çatışmaya yol açıldığını, ancak burada yasa koyucunun amacının, ilk nazarda Anayasa'ya- aykırı bir yasa yapma olmadığının varsayılması gerektiğini belirtmiştir.

İlgili Şahıs No.1 Avukatı hitabında ilaveten, özetle: Anayasa'da spesifik olarak tüzük kelimesinin kullanıldığını ve tüzüklerle ilgili doğrudan yargılama yetkisinin Anayasa Mahkem-esine verildiğini, düzenleyici işlemin ise, genel bir tabir olması gerçeğine istinaden ve genel olarak da yasaların mümkün olduğu kadar Anayasa'ya uyumlu bir şekilde yorumlanması gereğini dikkate alarak, İyi İdare Yasası'nda yer alan düzenleyici işlemlerin- tüzükler dışında yer alan düzenleyici işlemleri kapsaması gerektiğini, İyi İdare Yasası'nın Anayasa'ya uygun bir şekilde yorumlanması gerektiği için düzenleyici işlemler tefsirinin tüzükler dışında yer alan düzenleyici işlemleri kastettiği şeklinde yoruml-anması gerektiğini düşündüğünü belirterek, Davacının davasının ve istidasının reddedilmesi gerektiğini iddia etmiştir.

İlgili Şahıs No.2 Avukatı ise hitabında özetle: Anayasa'nın 144. ve 147. maddelerinin birlikte değerlendirildiğinde, herhangi bir tüzü-ğün Anayasa'ya aykırılığı konusunda Anayasa Mahkemesinin münhasır yetkisi olduğu konusunda tartışmasız bir hukuki durumun ortaya çıktığını, Anayasa'nın 152. maddesinin Yüksek İdare Mahkemesine vermiş olduğu yargısal yetkinin münhasır bir yetki olduğunu, İy-i İdare Yasası ile de Yüksek İdare Mahkemesine münhasır yetki verildiğini, tüzüğün her zaman idari bir işlem olduğunu, çünkü idari makam veya organ olan Bakanlar Kurulu tarafından yapıldığını, tüzüğün idari bir işlem olduğunu, nitelik olarak birel bir idar-i işlem olmadığını, İyi İdare Yasası'nın yürürlüğe girmesinden önce Yüksek İdare Mahkemesinin içtihatları dikkate alındığında, tüzüklere ilişkin iptal istemlerinin yetkisizlik sebebiyle reddedildiğini, tüzüklerin bir nevi yasama işlemi olmasından hareketle- Yüksek İdare Mahkemesinin bu neticeye vardığını, Yüksek İdare Mahkemesinin tüzükleri munzam mevzuat (subsidiary legislation) olarak nitelediği cihetle yasalar gibi yargı denetimine tabi olduğuna karar verdiğini, tüzüğün düzenleyici kural getirdiğini, yasa- gibi tüzüğün de genel ve soyut kural koyduğunu, yasa ve tüzükle ilgili karşılaştırmayı yaparken Yüksek İdare Mahkemesinin konuya organik açıdan değil de fonksiyonel açıdan yaklaştığını, tüzüklerin yasalarla benzer işlem oldukları, hatta ikincil yasa olduk-ları noktasındaki değerlendirme yaparak, konunun Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisinin dışına olduğuna karar verdiğini iddia etmiştir.
İlgili Şahıs No.2 Avukatı devamla, Yüksek İdare Mahkemesinin, tüzüklerin yasaya uygunluğunu veya aykırılığını denetlemeden- kaçınmadığını sadece doğrudan tüzüklere karşı açılan davaları yetkisizlik sebebiyle iptal ettiğini, ancak birel idari işlemlere karşı açılan davalarda eğer birel idari işlem tüzüğe dayanıyorsa yetki aşımı noktasında veya yasaya aykırılık noktasında incele-me yaptığını, ultra vires prensibi dahilinde tüzüklerin yasaya aykırı olduğunu açıklıkla tespit ettiğini iddia etmiştir.

İlgili Şahıs No.2 Avukatı hitabında ayrıca, Anayasa Mahkemesinin istikrarlı olarak tüzüklerin ultra vires prensipleri dahilinde ileri- sürülebilecek iddiaları yani yasaya aykırılık noktasında ileri sürülen iddiaları incelemediğini, "bu benim konum değildir, Yüksek İdare Mahkemesinin konusudur" dediğini iddia etmiştir.İlgili Şahıs No.2 Avukatı hitabına devamla, Anayasa Mahkemesinin 19/1-985 D.2/1986 ve Anayasa Mahkemesi 11/2013 D.1/2015 ve Anayasa Mahkemesi 18/1978 No.lu kararında yasaya aykırılık iddialarını incelemediğini, sadece Anayasa'ya aykırılık iddialarını karara bağladığını, ultra vires veya yasaya aykırılık iddialarının konusu o-lmadığını belirterek, bunları incelemeyi reddettiğini belirtmiştir. Anayasa'nın 147. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 19. maddesi arasında herhangi bir çatışma olmadığını, Yüksek İdare Mahkemesinin mevcut düzenleme ışığında Anayasa'ya aykırılık konusunda i-nceleme yapma yetkisinin olmadığını ileri sürmüştür.

Tüzüklerle ilgili olarak Anayasa'nın 147. maddesi tahtında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine gidilmesinin gerektiğini de söyleyen İlgili Şahıs No.2 Avukatı, İyi İdare Yasası'nın 19. -maddesi ile Anayasa'nın 147. maddesi arasında çelişme olması durumunda bunun bir Anayasa'ya aykırılık sorunu olduğunu ancak Mahkemenin bu sorunu çözmeye yetkili olmadığını, İyi İdare Yasası'nın 19. maddesinin Anayasa'ya aykırılığının Anayasa Mahkemesinde i-ddia edilip, Anayasa'ya aykırılığına karar verilmediğini, dolayısıyla da Mahkemenin, İyi İdare Yasası'nın 19. maddesini uygulaması gerektiği, sonuçta da düzenleyici işlemler ve tüzükle ilgili olarak Yüksek İdare Mahkemesinin yargısal yetkisinin bulunduğu n-eticesine vardığını, kendisinin özetle iddiasının, çelişki halinde ve Anayasa'ya aykırılık iddiasının mevcudiyeti halinde Anayasa Mahkemesine, yasaya aykırılık iddiasının mevcudiyeti halinde ise Yüksek İdare Mahkemesine gidilmesi gerektiğini iddia etmiştir-.

Sonuç olarak, İlgili Şahıs No.2 Avukatı hitabında sadece tüzüklerin Anayasa'ya aykırılığı konusunda Anayasa Mahkemesine verilmiş bir münhasır yetkinin söz konusu olduğu cihetle, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisiz olduğunu iddia etmiştir.

İlgili -Şahıs No.2 Avukatı ilâveten, Davacıların davasını değerlendirdiğinde davanın ağırlıklı olarak Anayasa'ya aykırılık iddiası ile donatılmış bulunduğunu, Özel Hasta Bakma adı altında çıkarılan tüzüklerle ilgili sorunun Anayasal bir sorun halini aldığını, Mahk-emenin bu davayı görmeye yetkisi olmadığını, davanın yetkisizlik nedeniyle iptalinin gerektiğini belirtmiştir.

Davacılar adına hitap eden Avukat ise hitabında, Talep Takririnin 20. paragrafındaki olgulara ilişkin bölümün (A) bendinde, Tüzüğün Yataklı T-edavi Kurumları Dairesi Yasası madde 20, Hastahaneleri Kontrol Yasası madde 40, Kamu Sağlık Çalışanları Yasası madde 40 tahtında tanzim edildiğini, mezkur Tüzüğün dayandığı yasanın maddelerinin Tüzük'teki değişikliklere cevaz veya yetki vermediğinin iddia -edildiğini dolayısıyla ultra viresten söz edildiğini, Tüzüğün Anayasa'nın herhangi bir maddesine aykırılığının iddia edilmediğini öne sürmüştür. Davacılar Avukatı ilaveten, Talep Takririnin 20. paragrafının (B) bendinde mezkur Tüzüğün yetki aşımı ile tanzi-m edildiği nedeniyle iptalinin gerekli olduğunun iddia edildiğini, Anayasa'ya aykırılığın söz konusu edilmediğini, her ne kadar layihada Anayasa Mahkemesinin D.2/2011 sayılı kararı ve Asli Yetki D.1/2017 sayılı kararlarını bertaraf etmek amacıyla, bu Tüzüğ-ün tanzim edildiği iddia edilmiş olmasına rağmen, bu iddianın daha fazla meşru menfaate ilişkin bir iddia olduğunu ileri sürmüştür. Davacılar Avukatı hitabına devamla, Talep Takririnin 20. paragrafının (E) bendinde mezkur karar ile Meclisin yetkisinde olan- bir hususta yetki aşımı ile veya yasalara aykırı bir şekilde veya Anayasa ile ancak düzenlenebilecek hususların tüzük ile düzenlendiği iddiası yapıldığını, iptali talep edilen tüzük ile kamu görevlisi olan hekimlerin ikinci iş yasağı olmasına rağmen özel -kliniklerinin devlet hastanesi bünyesi olarak ilan edilmesi ve bunun altında ikinci iş yasağına aykırı olarak gelir getirici faaliyette bulunmalarını ve hekimlik yapmalarını düzenlediğini ve dolayısıyla doğrudan Anayasa tahtında düzenlenebilecek bir husust-a bir düzenleme içerdiği iddiasına sahip olduklarını ileri sürmüştür.

Davacılar Avukatı hitabında, Anayasa Mahkemesinin D.2/2011 sayılı kararında, ikinci iş yapmanın Anayasal bir yasak olduğu konusunda açık bir karar olduğunu, Tüzük ile bu yasağın aşılma-ya çalışıldığı iddiasının olduğunu ancak bu iddianın Anayasa'ya aykırılık iddiası olmadığını, bir yetki aşımı iddiası ve yokluk iddiası olduğunu, Talep Takririnin bütün bentlerinde benzer iddialar olduğunu, yine tüzük değişikliğinin Dağıtım/ Asli Yetki 1/2-015, D.1/2017 sayılı kararın bertaraf edilmesine yönelik olduğunu iddia etmiştir.

Davacılar Avukatı davasındaki hukuki iddialarının, temelde, ilgili Tüzüğün atıfta bulunduğu Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi Yasası, Hastahaneleri Kontrol Yasası ve Kamu S-ağlık Çalışanları Yasası tahtında yetki tanımadığına yani yetki aşımının söz konusu olduğuna ilişkin olduğunu, herhangi bir Anayasa'ya aykırılık iddiasının layihasında mevcut olmadığını iddia etmiştir.

Davacılar Avukatı hitabının devamında, Mahkeme huz-urundaki davanın ve ara emri talebinin, idari yargılama alanı çerçevesinde bir mesele olduğunu iddia etmiştir.

Davacılar Avukatı hitabında ilaveten, Anayasa'nın 152. maddesi tahtında Yüksek İdare Mahkemesinde açılan her davanın bir üst norma aykırılık -davası olduğunu, Yüksek İdare Mahkemesinin ele aldığı her davanın neticede, bir üst norma aykırı olduğu sürece de Anayasa'ya aykırı olduğunu, dolayısıyla idare hukuku alanında açılan her davada Anayasa'ya aykırılık talebinin dolaylı olarak ileri götürülmek-te olduğunu, ancak bu talebin "Anayasa'nın herhangi bir maddesine aykırıdır" şeklinde bir talep olmadığını, Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanının iptali talep edilen düzenleyici işlemin yasaya aykırılığı veya yetki aşımı veya ultra vires veya yokluk hal-leriyle sınırlı olduğunu belirtmiştir.

Davacılar Avukatı hitabında, 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası'nın 19. maddesine göre, idarenin birel işlemlerine ve düzenleyici işlemlerine karşı meşru menfaatleri olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen kişiler t-arafından, bu işlemlerin öğrenilmesinden itibaren 75 gün içerisinde iptal davası açılabildiğini, İyi İdare Yasası'nın 2. maddesinin idari işlemin tefsirini yapmakta olduğunu, buna göre idari işlemin idarenin kamu gücü ayrıcalıklarını kullanarak yaptığı bir-eysel ve düzenleyici işlemleri anlattığını, dava konusu tüzük değişiklikleri maddelerinin düzenleyici işlem mahiyetinde olduğunu ve 27/2013 sayılı Yasa ve İdare Hukuku prensipleri altında idari işlem olarak nitelendirildiğini, İyi İdare Yasası'nın yürürlüğ-e girmesi sebebiyle Anayasa'nın 152. maddesinde yer alan idari işlemin tanımının İyi İdare Yasası'nın madde 19 tefsirinde yer aldığı müddetçe mahkemelerin buna uyması gerektiğini, yasalara uyulmasının temel bir şart olduğunu, neticede Anayasa'ya havale yap-ılmadığını, Anayasa'ya havale yapılmadığı sürece bir yasanın yargı tarafından kabul edilmesi ve uygulanmasının gerektiğini, mahkemelerin "ben yasayı kabul etmiyorum" deme şansı olmadığını, mevzuatın uygulanması gerektiğini, eğer bir çelişki varsa İyi İdari- Yasası ile Anayasa madde 147 arasında değil de, eğer çelişki varsa Anayasa'nın 152. ve 147. arasında ilk nazarda bir çelişkinin olduğunu,bununla birlikte, anayasal aykırılık iddialarını münhasıran görmeye Anayasa Mahkemesinin yetkili olduğunu, yasaya ayk-ırılık iddialarını görmeye yetkili olanın ise madde 152 tahtında Yüksek İdare Mahkemesi olduğunu, Anayasa'nın 152. maddesi tahtında idari yargı yetkisinin münhasıran Yüksek İdare Mahkemesine verildiği ve 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası yürürlükten kalkmadı-ğı sürece Yüksek İdari Mahkemesinin bu meselede yetkili ve görevli olduğunu belirtmiştir.

Davacılar Avukatı hitabında, Anayasa'nın 147. maddesi tahtında Tüzüğün Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesine doğrudan doğruya iptal davası açılabi-leceğini, Anayasa'nın yorumunun ise madde 149'da ele alındığını, Anayasa'nın 147. maddesi dikkate alındığında yargı yolunun belirlenmesinde önemli olanın aykırılığı iddia edilen normun hukuki niteliği değil de, bu normun Anayasa'ya aykırılığının ileri sürü-lüp sürülmemesi olduğunu, eğer bir tüzüğün Anayasa'ya aykırılığı iddia ediliyorsa, bu iddianın Anayasa Mahkemesi önünde ileri sürülmesi gerektiğini, Davacıların ise böyle iddialarının olmadığını, yetki aşımı, yetkisizlik iddialarına baliğ olan iddialarının- olduğu için Yüksek İdare Mahkemesinde bu davayı açtıklarını, var olan mevzuatımıza göre, Anayasa'ya aykırılık iddialarını ele alma yetkisinin münhasıran Anayasa Mahkemesinde olduğunu, ancak tüzük söz konusu olunca tüzüğün Anayasa'ya aykırılığı iddia edili-p tüzüğün iptali talep edilmediği sürece, 27/2013 sayılı Yasanın 19. maddesi tahtında Anayasa'nın 152. maddesi ile hukuki denetime tabi hale geleceğini, ortada bir çelişki olmadığını, 27/2013 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 152. maddesinin öngördüğü gerekliliğ-in yerine geldiği zaman tüzüğün de denetiminin mümkün hale geldiği, düzenleyici işlemlerin Anayasa'ya değil de yasaya aykırı olması halinde Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılabileceğini, Anayasa Mahkemesinin var olan kararlarına göre eğer aykırılık Anayas-a'ya karşı değil de yasaya karşı iddia ediliyorsa, Anayasa Mahkemesinde böyle bir dava ileri
götürülmesine imkan olmadığını, 27/2013 sayılı Yasa ileride kabul edilmesi tasarlanan bir Anayasa'ya atıfta bulunmadığını, Mahkemenin huzurundaki Tüzüğü ele almay-a münhasır yetkisi olduğunu, Mahkemenin görevli olduğunu iddia ederek, iptidai itirazların reddedilmesini talep etmiştir.

İNCELEME

Huzurumuzdaki meselede yapılan ön itirazlar ve hitaplar incelendiğinde, Davalı/Müstedialeyhler ve İlgili Şahısların, mesel-enin Anayasa'nın 147. ve 152. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 19. maddeleri kapsamında değerlendirilmeye tabi tutulabileceği iddiası ile, bu hükümler vasıtasıyla Anayasa Mahkemesi ile Yüksek İdare Mahkemesinin yetkilerinin çatıştığını iddia etmekte oldukl-arı görülmektedir. Bu bağlamda, Davacıların davasının Anayasa aykırılık iddiası çerçevesinde olduğu ve konu Tüzüğün veya tüzük değişikliğinin Anayasa'ya aykırılık nedeni ile iptali konusunda Anayasa Mahkemesi ile Yüksek İdare Mahkemesi arasında bir görev/y-etki ihtilafının veya yetki çatışmasının mevcut olduğu, bu yetki çatışmasında da meselenin Anayasa Mahkemesinin yetkisine giren bir mesele olarak görülmesi gerektiği iddia edilerek, yetkisizlik/görevsizlik nedeni ile istidanın ret ve iptali talep edilmişti-r.

Davacı/Müstediler ise meselelerinin Anayasa'ya aykırılık iddiası içermediğini, yasaya aykırılık iddiası içerdiğini iddia ederek, yukarıdaki argümanları reddetmişlerdir.

Görüleceği üzere, Davalılar ve İlgili Şahıslar ön itirazlarında konu mesele açısın-dan Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisizliğini, bir tüzüğün veya tüzük değişikliğinin Anayasa'ya aykırılık nedeni ile iptali konusunda Anayasa Mahkemesi ile Yüksek İdare Mahkemesi arasında bir görev/yetki ihtilafının veya yetki çatışmasının mevcut olduğu arg-ümanına dayandırmışlardır.
Tüzüklerin, idarenin genel ve soyut nitelikli kurallar içeren düzenleyici işlemlerinden oldukları tartışmasızdır.
Bu bağlamda, huzurumuzdaki meselede Davalıların ve İlgili Şahısların Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine yaptıkları- ön itirazın dayanağı, Anayasa'nın 147. maddesi tahtında, Anayasa Mahkemesinin tüzükleri iptal yetkisiyle, Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Yüksek İdare Mahkemesinin sahip olduğu yetkinin çatıştığı, Yüksek İdare Mahkemesine İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. -maddeleri ile verilen düzenleyici işlem bağlamında tüzüklerin iptali ile ilgili idari yargı denetim yetkisiyle, Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca sahip olduğu idari yargı denetim yetkisinin çatıştığı ve ayrıca Yüksek İdare Mahkeme-sine İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddesiyle verilen düzenleyici işlem bağlamında tüzüklerin iptali ile ilgili idari yargı denetim yetkisinin, Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 147. maddesi tahtında sahip olduğu tüzükleri iptal yetkisi ile çatıştığı nokta-sındadır.

Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi ve Yüksek İdare Mahkemesi anayasal organlar olup, diğer anayasal organlar gibi yetkilerinin kaynağı Anayasa'dır. Bu bağlamda da yetkileri "genel yetki" değil, "verilmiş yetki" (attributed power) niteliğindedir.-

Bundan dolayı da tüzüklerin Anayasa'ya aykırılığının iddia edilmesi halinde, Anayasa Mahkemesi ile Yüksek İdare Mahkemesinin sahip olduğu yetkiler arasında bir çatışmanın ortaya çıkıp çıkmadığını saptayabilmek için, öncelikle
Anayasa'nın 144/1 ve 147.-maddeleri tahtında Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu yetki ile Anayasa'nın 152.maddesi tahtında Yüksek İdare Mahkemesinin sahip olduğu yetkinin niteliğini incelemek gereklidir.

Anayasal kurallara göz attıktan sonra da, 26/11/2013 tarihli Resmi Gazete'de -yayımlanıp, yayım tarihinden iki ay sonra, 26.1.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve idari işlemlere karşı iptal davası açılmasına ilişkin kurallar içeren 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası'nın 2. ve 19. maddelerini Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi açısından de-ğerlendirmeye tabi tutmak ve sonuçta da Anayasa'nın 147. maddesi tahtında Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu yetki ile Anayasa'nın 152. maddesi tahtında Yüksek İdare Mahkemesinin sahip olduğu yetki arasında bir çatışmanın olup olmadığını irdelemek, ardından- da Anayasa'nın 147. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 2.ve 19. maddeleri arasında bir çatışma olup olmadığını ve ayrıca Anayasa'nın 152. maddesi ile İyi İdare Yasası'nın 2.ve 19. maddeleri arasında bir çatışma olup olmadığını irdelemek uygun olacaktır.

Yü-ksek Mahkemenin, Yüksek İdare Mahkemesi olarak görev ve yetkileri, Anayasa'nın 5. Bölümünde, "Yüksek İdare Mahkemesinin Yetkileri" başlığını taşıyan aşağıdaki 152. maddesinde düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 152. maddesi şöyledir:

Yüksek İdare Mahkemesin-in Yetkileri
Madde 152
(1)Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuat-ın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.
(2)Böy-le bir başvuru, sahip olduğu meşru bir menfaatı, bu gibi karar veya işlem veya ihmal yüzündan olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen kişi tarafından yapılabilir.
(3)Sözkonusu başvuru, karar veya işlemin yayınlanması tarihinden veya yayınlanmadığı tak-dirde veya bir ihmal halinde, başvuran kişinin bunu öğrendiği tarihten başlayarak yetmiş beş gün içinde yapılır.
(4)Böyle bir başvuru üzerine Yüksek İdare Mahkemesi, kararında:
(a)Sözkonusu karar veya işlem veya ihmali, tamamen veya kısmen onaylayabilir,- veya
(b)Sözkonusu karar veya işlemin, tamamen veya kısmen, hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilir, veya
(c)Sözkonusu ihmalin, tamamen veya kısmen yapılmaması gerektiğine ve yapılması ihmal olunan eylem veya iş-lemin yapılması gerektiğine karar verebilir.
(5)Bu maddenin (4). fıkrası gereğince verilen herhangi bir karar, Devlet içerisindeki bütün mahkemeleri ve bütün organları veya makamları bağlar. Karar, ilgili organ veya makam veya kişi tarafından uygulanır v-e ona göre hareket edilir.
(6)Bu maddenın (4). fıkrası gereğince hükümsüz kılınan herhangi bir karar veya işlemin veya yapılmaması gerektiğine karar verilen herhangi bir ihmalin, kendisine zarar verdiği herhangi bir kişi, ilgili organ, makam veya kişi tar-afından, istemi kendisini tatmin eder şekilde yerine getirilmediği takdirde, zararların tazmini veya kendisine başka bir tazminat verilmesi için dava açmak ve mahkeme tarafından saptanacak tam ve muhik bir tazminat almak ve sözkonusu mahkemenin vermeye yet-kili olduğu diğer tam ve muhik bir tazminat almak hakkına sahiptir.

Anayasa Mahkemesinin Görev ve Yetkileri ise Anayasa'nın 3. bölümünde düzenlenmiştir.

"Anayasa Mahkemesinin Yetkileri" başlığı altında Anayasa'nın 144/1 maddesi şöyledir:
Anayasa Mahkemes-i bu Anayasa, Yasa ve Mahkeme Tüzüğü kurallarında gösterilen bütün konularda kesin olarak karar vermek hususunda münhasır yargı yetkisine sahiptir.

Anayasa'nın 147/1 maddesi ise şöyledir:

Madde 147
Cumhurbaşkanı, Cumhuriyet Meclisinde temsil edilen s-iyasal partiler, siyasal gruplar ve en az dokuz milletvekili veya kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda diğer kurum, kuruluş veya sendikalar bir yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğünün, Cumhuriyet Meclisi kararının, yöne-tmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilirler.

Yukarıdan görüleceği üzere gerek Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nı-n 147. maddesi tahtındaki yetkisi, gerekse Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın 152.maddesi tahtındaki yetkisi münhasır ve kesindir.

Anayasa'nın 147. maddesi, Anayasa'da sayılan kişi ve kurumlara, yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzü-ğü'nün, Cumhuriyet Meclisi kararının,yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Anayasa'nın herhangi kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı tanımaktadır.

Anayasa'nın 15-2. maddesi de, Yüksek İdare Mahkemesi de, yürütsel veya yönetsel yetki kullanan herhangi bir makamın veya kişinin bir kararının veya işleminin Anayasa'nın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu vey-a yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında karar vermek yetkisi vermektedir.

Diğer yandan, İyi İdare Yasası'nın 4. Kısmı İdarenin İşlem ve İhmallerine Karşı Dava Açılmasına İlişkin Kurallar başlığını taşımaktadır-. Bu kısım altında düzenlenen Yasanın 19. maddesi ise İdari İşlemlere Karşı İptal Davası Açılması yan başlığını taşımakta olup aşağıdaki şekildedir:

İdari İşlem ve İhmallere Karşı Dava Açılmasına İlişkin Kurallar

İdari İşlemlere 19. (1)

İ-darenin birel işlemlerine ve düzenleyici işlemlerine karşı,
Karşı İptal meşru menfaatleri olumsuz yönde ve doğrudan doğruya
Davası etkileyen kişiler tarafından, bu