-D. 10/2013 YİM: 142/2011

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Mahkeme Heyeti: Necmettin Bostancı, Talat D.Refiker, Ahmet Kalkan

Davacı : Dr.Öztürk Ünverdi, 2. Selim Cad.No.4 Köşklüçiftlik,
Lefkoşa.

-ile

Davalı : KKTC Maliye Bakanlığı, Hazine ve Muhasebe Dairesi
vasıtasıyla KKTC - Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

Davacı namına : Avukat Mustafa Bülent Asena
Davalı namına : Savcı İlter Koyuncuoğlu hazır.

K A R A R

Necmettin- Bostancı: Bu başvuruda, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan : Davacı, maaşının ve/veya emeklilik maaşının ve/veya emeklilik ikramiyesinin brüt maaşa %10 kişisel ödenek düzenlenmesi süretiyle belirlenmesinin haksız ve -kanunsuz olduğunu ileri sürerek, Davalı aleyhine bu davayı açmıştır.

Davacının talebi aynen şöyledir.

TALEP:

Davalı tarafından 17.8.2011 tarih ve H.M.D.D.9201-11/1571 sayılı yazıyla Davacıya bildirilen ve Davacının emeklilik maaşından 25/2002 sayılı -Değişiklik Yasası ile herhangi bir düşüş olmadığı, Asli maaşlara %40 yapılan kişisel ödeneklerin, mezkûr Değişiklik Yasası ile brüt maaşlara %10 olarak düzenlendiğinde herhangi bir kaybı olmadığı, yapılan uygulamanın Davacıya ve/veya Doktorlara değil, kişi-sel ödenek alan tüm çalışan ve emekliye ayrılanlara da uygulanmış olup maaşında herhangi bir düşüş söz konusu olmadığı yönünde alınan kararın ve bu karardan önce ve sonra Davacının maaşı ve/veya emeklilik ikramiyesi ve/veya emeklilik maaşı ile ilgili yapıl-an tüm işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair Mahkeme kararı.

TALEP TAKRİRİ:

Davacı, talep takririnde, davasını dayandırdığı hukuki esasları detaylı şekilde belirttikten sonra, özetle, 1.7.1980 tarihin-de Lefkoşa Dr.Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastahanesinde Nöroşirürji Uzmanı olarak kamu görevine başladığını, 31.10.2004 tarihinde klinik şefi olarak emekli olduğunu, emekli olduktan bir süre sonra 9/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nda yapılan 25/2002 sayı-lı değişiklikle maaşının, emekli maaşının ve emeklilik ikramiyesinin, brüt maaşına %10 kişisel ödenek düzenlemesi ile hesaplandığını öğrendiğini, bunun üzerine Davalıya 2.8.2011 tarihli yazıyı yazarak, Anayasa'nın 160. maddesi ile kazanılmış haklarına aykı-rı şekilde işlem yapıldığını ve düzeltilmesini talep ettiğini, Davalının ret cevabı üzerine, Davalı tarafından alınan ve meşru menfaatini doğrudan olumsuz yönde etkileyen karar ve işlemlerin iptali gerektiğini ileri sürmüştür.

MÜDAFAA TAKRİRİ

Davalıyı- temsilen müdafaa takriri dosyalayan Başsavcılık, ön itiraz olarak, 17.8.2011 tarihli yazının, iptal davasına konu olabilecek icrai nitelikte bir karar olmadığını, davanın Anayasa'nın öngördüğü 75 günlük sürede açılmadığını ileri sürdükten sonra, esas hakk-ında, 25/2002 sayılı Yasa ile değiştirilen 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nın daha önce asli maaşlara %40 olarak düzenlenen kişisel ödeneklerin, brüt maaşlara %10 olarak düzenlenmesi suretiyle değiştirilmesinin Davacının haklarını olumsuz yönde etkile-mediğini, kazanılmış haklara aykırı işlem yapılmadığını ve maddi kayba sebep olmadığını iddia ederek, davanın reddini talep etmiştir.

MÜDAFAAYA CEVAP

Davacı, dosyaladığı müdafaaya cevap takririnde, talep takririndeki iddialarını tekrarladıktan sonra, -ön itiraza cevaben, yapılan düzenlemenin Anayasaya aykırı bir düzenleme olması nedeniyle yok hükmünde olduğunu, bu nedenle 75 günlük hak düşürücü sürenin, bu davada çalışmadığını iddia etmiştir.

OLGULAR

Davanın duruşmasında Davacı bizzat şahadet su-ndu, başka tanık çağırmadı.

Davalı, müdafaa maksatları bakımından Emeklilik Şube Amiri Hasan Özder'i tanık olarak dinletti, başka tanık çağırmadı.

Huzurumuzdaki şahadet ve ibraz edilen emareler ışığında olgular şöyledir:

Doktor olan Davacı, Nöroşi-rürji Uzmanıdır.

Davacı, 1.7.1980 tarihinde kamu görevine hekim olarak girdi.

Davacı görevinin gerektirdiği hizmetleri yerine getirdi ve klinik şefliğine kadar yükseldi, 31.10.2004 tarihinde klinik şefi olarak yaş haddinden emekli oldu.

Davacı emekl-i olduğu tarihte, emeklilik ikramiyesini ve emeklilik maaşını, 25/2002 sayılı Kamu Görevlileri (Değişiklik) Yasası'nın öngördüğü şekilde, kişisel ödeneklerin brüt maaşa %10 olarak düzenlenmesi süretiyle almıştır.

Davacının emeklilik maaşı halen aynı şeki-lde hesaplanarak ödenmektedir.

Davacı, 7.7.2011 tarihinde Davalıya Emare No.1 yazıyı göndererek, 33 yıl hizmet yapmış olmasına rağmen 30 yıl üzerinden emekli olduğunu, 37/2010 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 5(2) maddesine göre hizmet süresine -1740 gün eklenmesi gerektiğini, 61/2005 sayılı Emeklilik (Değişiklik) Yasası'nın 45. maddesinin, hizmetlerin 36 yıla kadar sayılabilmesine imkân verdiğini belirterek, bu nedenle 26/77 sayılı Emeklilik Yasası'nın 30. maddesi altında, emeklilik maaşının yeni-den hesaplanmasını talep etti.

Davacı, Davalıya 2.8.2011 tarihli ikinci bir yazı
(Emare No.2) göndererek mesleki geçmişini izah ettikten sonra, 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nın 35(2) maddesi altında çıkarılan, 29.8.79 tarih, 154 sayılı "Hekimleri-n Ek Tahsisatları Tüzüğü'nün" 3(1) maddesi ile hekimlere asli maaşın %40'ına kadar kişisel ödenek verildiğini, buna göre 7.5.1985 tarihinden önce kamu görevine girenlerin, haklarını koruyan Anayasa'nın 160. maddesi altında, asli maaşa %40 kişisel ödenek ve-rilmesinin koruma altına alındığını, 25/2002 sayılı Kamu Görevlileri Değişiklik Yasası ile hekimlerin kişisel ödeneklerinin brüt maaşa %10 olarak düzenlenmesi kuralının getirildiğini, o gün yürürlükte olan mevzuatın aleyhe değiştirilemeyeceği hususunun Ana-yasa Mahkemesinin A.M.4,5,6 ve 7/2010 D.1/2011 sayılı kararında açıkça belirtildiğini, bu nedenle haksız şekilde kesilen haklarının iadesini talep etti.

Davacı, yukarıda özetlenen iki yazıdan sonra, 16.8.2011 tarihli, Emare No.3 yazıyı Davalıya gönderdi.- Davacı bu yazıda, Emare No.2 yazıdaki iddialarını tekrarladıktan sonra, 9.4.2002 tarihinde, Emeklilik Yasası'nda değişiklik yapan 23/2002 sayılı Emeklilik Değişiklik Yasası'nın çıkarıldığını, Yasa ile Esas Yasa'nın 5(4)maddesinin değiştirilerek "brüt maaş-ın" tahsisat hariç olarak tarif edildiğini, bu düzenlemenin, Anayasa ile teminat altına alınan hakları ortadan kaldırdığını, dolayısıyla Anayasa'nın emredici hükümlerine aykırı, yok hükmünde olduğunu ileri sürerek, haklarının iadesini talep etti.

Davalı-, Davacının Emare No.2, 2.8.2011 tarihli yazısına cevaben dava konusu Emare No.4, H.M.D.D.9201-11/1571 sayı 17.8.2011 tarihli yazıyı gönderdi.

Davalı, konu yazıda, özetle, 25/2002 sayılı Değişiklik Yasası ile emeklilik maaşlarında herhangi bir düşüş olma-dığını, asli maaşlara %40 yapılan kişisel ödeneklerin, brüt maaşlara %10 olarak düzenlemesi sonucunda herhangi bir kaybın olmadığını ve bu düzenlemenin tüm kamu görevlilerine uygulandığını belirtmiştir.

Davacı 5.10.2011 tarihinde bu davayı dosyaladı.

-İNCELEME

Mevcut olguları, ibraz edilen emareleri ve tarafların hukuki argümanlarını inceleyip değerlendirdik.

Davacı Avukatı hitabında, davası ile ilgili hukuki argümanlarını sunarken, Kamu Görevlileri Yasası'nın, 25/02 sayılı Kamu Görevlileri (Değişikl-ik) Yasası ile tadil edilmiş 114(1) maddesinin ve buna bağlı olarak özellikle kişisel tahsisat oranlarının %40'dan %10'a düşürülmesinin, Emeklilik Yasası'nın 50/90 sayılı Yasa ile değiştirilen 5(4) maddesinin, ve Emeklilik Yasası'nın 23/2002 sayılı Yasa i-le değiştirilen 5(4) maddesinin, Anayasa'nın 1 ve 160. maddelerine aykırı olduğunu iddia etti ve konunun Anayasa Mahkemesine havalesini talep etti.

Davalıyı temsil eden Başsavcılık, havale talebine itiraz ederek, Anayasa'nın 148. maddesinin 1. fıkrasının- şart bendine göre, benzeri konuda daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karar olması halinde, havale talebinin reddedilebileceğini, Davacı Avukatının havale talebinin benzerinin Anayasa Mahkemesinin Birleştirilmiş 29,30 ve 31/2002 D.2/2003 sayılı- iptal davasında karara bağlandığını, Anayasa Mahkemesinin, maaşlarda yapılan düzenlemelerin Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna ulaştığını, bu nedenle benzeri bir havalenin tekrar yapılmaması gerektiğini, havale yapılabilmesi için havalesi istenen Yasalard-aki düzenleme ile, Davacı aleyhine bir durum yaratıldığının ispatlanması gerektiğini, bu nedenle Davacının meşru menfaatı olmadığı ve 75 günlük hak düşürücü sürede dava açmadığına ilişkin ön itirazlarının, öncelikle karara bağlanmasının zorunlu olduğunu id-dia etmiştir.

Davalıyı temsil eden Başsavcılık, ön itirazları ile ilgili hukuki argümanlarını ileri sürerken, Davalının Davacıya gönderdiği Emare No.4 dava konusu yazının dava edilebilir icrai nitelikli bir karar olmadığını, her bir maaş ve ikramiye ile -ilgili işlemlerin ayrı bir idari işlem olduğunu, davada idari işlemlerin ayrı ayrı dava edilmediğini ve davanın Anayasa'da öngörülen 75 gün içerisinde açılmadığını ileri sürmüştür. Başsavcılık iddialarına devamla, 50/90 sayılı Emeklilik (Değişiklik) Yasası-'nda yapılan düzenlemenin davanın karara bağlanmasında etken olmadığını, Davacının 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nda yapılan düzenleme ile gerçekleştirilen işlemleri dava konusu yaptığını, 23/02 sayılı Emeklilik (Değişiklik) Yasası'nda yapılan değişi-kliğin kamu görevlilerinin maaş baremlerine olumsuz etki etmediğini, ortada Anayasa Mahkemesine havale edilecek bir uyuşmazlık bulunmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Davacı Avukatı, Anayasaya aykırılık iddialarına bağlı olarak Anay-asa Mahkemesine havale talebinde bulunurken, Anayasa Mahkemesinin Birleştirilmiş 29,30 ve 31/2002 D.2/2003 sayılı kararını yeni gördüğünü, konu Anayasa Mahkemesi kararından farklı olarak, bu davada Davacının, 1979 Hekimlerin Ek Tahsisatları Tüzüğü ile dokt-orların baremlerine %40 kişisel tahsisatın uygulandığını ve bu tahsisatın emeklilere de uygulanacağının YİM 205/80 D.33/80 sayılı Dr.Vedat Keus v. K.T.F.D. Maliye Bakanlığı davasında karara bağlandığı hususunu ispat ettiklerini, bu açıdan durumun konu Ana-yasa Mahkemesi kararından farklılık arzettiğini, bu nedenle Anayasa'nın özellikle 160. maddesi ile koruma altına alınan kazanılmış haklarına aykırı şekilde düzenleme yapıldığı iddialarının karara bağlanması için, konunun Anayasa Mahkemesine iletilmesinin g-erekli olduğunu ileri sürmüştür.

Davacı Avukatının, Anayasa'nın 148. maddesi altında yaptığı aykırılık iddiası ve bu iddiasına bağlı olarak konunun Anayasa Mahkemesine iletilmesi isteminin tezekkür edilebilmesi için, öncelikle ön itirazların karara bağla-nması gerekmektedir.

Anayasaya aykırılık iddialarına bağlı olarak, etkenlik konusunun incelenebilmesi için, ortada karara bağlanacak bir uyuşmazlık konusunun bulunması gerekir. Ön itirazların başarılı olması halinde, ileri gidebilecek bir dava yoksa, kon-unun Anayasa Mahkemesine havalesine de gerek yoktur.

Davalının ön itirazlarını incelemeye başlamadan önce, Davacının davadaki talebi üzerinde durmak istiyoruz.

Davacının, kararımıza aynen iktibas ettiğimiz talebine bakıldığında, birden fazla talebi içe-rdiği açıkça görülmektedir.

Davacının tek paragrafta kaleme aldığı taleplerini aşağıdaki gibi tasnif etmek mümkündür.

Davacı davasında:

- Davalı tarafından 17.8.2011 tarih ve H.M.D.D.9201-
11/1571 sayılı yazıyla Davacıya bildirilen ve 25/02 -
sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin Davacının maaşında
herhangi bir düşüşe sebep olmadığını bildiren kararın,
ve
- Bu karardan önce ve sonra Davacının maaşı ve/veya
emeklilik ikramiyesi ve/veya emeklilik maaşı ile ilgili
yap-ılan tüm işlemlerin.

hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına ilişkin mahkeme hükmü talep etmektedir.

Görülebileceği gibi, Davacının talebi iki kısımdan oluşmaktadır. Davacı talebi ile, hem 17.8.2011 tarihli yazıya- konu kararın iptalini, hem de bu karardan önce ve sonra maaşı, emeklilik ikramiyesi ve emeklilik maaşı ile ilgili yapılan tüm işlemlerin iptalini istemektedir.

Davalı, I. ön itirazı ile, 17.8.2011 tarihli yazının hukuki durum bildiren bir yazı olduğunu-, icrai nitelik taşımadığını ve iptal davasına konu olamayacağını iddia etmiştir.

İdare hukukunda iptal davasına konu olabilecek bir kararın, kişinin, hukuksal durumunda değişiklik yapacak nitelikte olması gerektiği bilinen temel prensiplerden biridir.
-
Tufan Erhürman, KKTC İdari Yargılama Hukuku adlı eserinin 370. sayfasında Zaim Necatigil'in KKTC'de Anayasa ve Yönetim Hukuku adlı eserinden iktibasla şu alıntıya yer vermiştir:

"Yönetsel karar veya işlem, kararın alındığı veya işlemin
yapıldığı -zamanda belirli veya belirlenebilir bir kişinin
yasal hak ve menfaatlarını doğrudan etkileyen bir
işlemdir."

Yukarıdaki kısa tanım, idari karar veya işlemin temel özelliğini açık şekilde ortaya koymaktadır. Buna göre, kararın, alındığı veya işlemin- yapıldığı zamanda, kişinin menfaatlerini etkilemesi veya hukuki durumuna etki yapması, kararın icrai niteliğini ortaya çıkarmaktadır. Kişinin hukuki durumunda değişiklik yapmayan, kişinin mevcut durumunu teyit eden veya durum bildiren veya bilgilendirici -nitelikteki kararların icrai nitelikleri olmaz.

Prof.Dr.Kemal Gözler, İdare Hukuku, ikinci baskı, cilt 1, sayfa 674,675'te icrai olmayan işlemleri, idareden çıkmakla birlikte herhangi bir hukuki sonuç doğurmayan, yani hukuk düzeninde bir değişikliğe yol -açmayan işlemler olarak tanımlamış ve örnek olarak hazırlık işlemlerini, teyit edici işlemleri, iç düzen işlemlerini ve enformel işlemleri vermiştir.

Huzurumuzdaki davada, Davacının dava konusu yaptığı karar, Davalı tarafından Davacıya gönderilen 17.8.20-11 tarih ve H.M.D.D. 9201-11/1571 sayılı yazıdır.

Emare No.4 olarak huzurumuzda bulunan yazı, Davacının 2.8.2011 tarihli yazısına cevap niteliğindedir.

Davacı tarafından Davalıya gönderilen 2.8.2011 tarihli Emare No.2 yazıda, Davacı, Hekimlerin Ek Tahs-isatları Tüzüğü altında asli maaşın %40'ını kişisel ödenek olarak almaya hakkı olduğunu, Anayasa Mahkemesinin D.1/2011 Birleştirilmiş 4,5,6 ve 7/2010 sayılı kararında, 5.5.1985 tarihinden önce kamu görevine girenlerin haklarının Anayasa'nın 160. maddesi il-e teminat altına aldığını, 25/2002 sayılı Yasa ile asli maaş üzerinden %40 kişisel ödenek şeklinde düzenlenen maaşların, brüt maaşın %10'u üzerinden düzenlenmesi suretiyle değiştirildiğini ve bu uygulama ile kazanılmış haklarının ihlâl edildiğini belirtmiş- ve haksız yere kesilen ve kesilmekte olan menfaatlerinin iadesini talep etmiştir.

Davalı, dava konusu 17.8.2011 tarihli Emare No.4 kısa cevabında, 25/02 sayılı Değişiklik Yasası ile yapılan yeni düzenlemede, Davacının maaşında herhangi bir düşüş veya ka-yıp olmadığını Davacının bilgisine getirmiştir.

Kamu Görevlileri Yasası'nı değiştiren, 25/2002 sayılı ve Emeklilik Yasası'nı değiştiren, 23/02 sayılı