Yüksek İdare Mahkemesi Numara 138/2013 Dava No 6/2015 Karar Tarihi 06.04.2015
Numara: 138/2013
Dava No: 6/2015
Taraflar: Soyer Üstünışık ile KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı ve Polis Örgütü Polis Hizmetleri Komisyonu arasında
Konu: Polis terfileri - Polis terfilerinin iptali talebi - YİMin başarı listesinin, terifiye ilişkin yapılan tüm işlemlerin hükümsüz ve terfi kararlarının etkisiz olduğuna karar vermesi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 06.04.2015

-D.6/2015YİM:138/2013
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında
Yargıç Tanju Öncül huzurunda.

Davacı:Soyer Üstünışık, Kemal Aksay Caddesi, 49.Blok, Daire 1,
No:50, Taşkınköy, Lefkoşa
İle
Davalı:1-KKTC Güvenlik Kuvvetl-eri Komutanlığı, Boğaz, Girne
Polis Genel Müdürlüğü vasıtası ile KKTC Başsavcılığı-
Lefkoşa
2-Polis Örgütü Polis Hizmetleri Komisyonu, Polis Genel
Müdürlüğü vasıtası ile KKTC Başsavcılığı-Lefkoşa

A r a s ı n d a.

-Davacı namına:Avukat Oktay Feridun ve Avukat Serhan Çinar
adına Avukat Hazan Aksun
Davalılar namına:Savcı İlter Koyuncuoğlu
İlgili Şahıslar No.1,2,3,4,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17
namına: Avukat Ayfer Şefik Tekinay adına Avukat Hasan Esendağlı
İlgili -Şahıs No.5 namına: Avukat Mustafa Şener ve Avukat Ayfer Şefik Tekinay adına Avukat Hasan Esendağlı.
...............
K A R A R
Davacı;
"A)Davalı No.1'in Başmüfettiş mevkiinden Polis Müdür
Muavinliği derecesine yükseltilmek üzere ilan
ettiği- Polis Müdür Muavini mevkii ve/veya kadrosuna
ve/veya rütbesine ve/veya derecesine, Davalı
No.2'nin dava konusu zamanlarda ve/veya takriben
02/09/2013 tarihinde Davacının atanmamasına ve/veya
terfi ettirilmemesine ve/veya ye-rine Ek listede
isimleri görülen şahısların atanmasına ve/veya
terfi ettirilmesine ilişkin kararının ve/veya
kararlarının ve bu karar ve/veya kararlar
doğrultusunda yapılan tüm işlemlerin tamamen
geçersiz ve/veya hük-ümsüz ve/veya etkisiz olduğuna
ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına,

B)Davalı No.1'in, Başmüfettişlik mevkiinden, Polis
Müdür Muavini derecesine yükseltilmek üzere ilan ettiği Polis Müdür Muavini münhâl mevkii ve/veya kadrosuna ve/veya rütbesin-e ve/veya derecesine, atanmak ve/veya terfi ettirilmek için Davalı No.2'nin yapmış olduğu sözlü sınavda ve/veya yarışma sınavında Davacının ve diğer adayların sicil notlarının ve/veya geçmiş sicil notlarının dikkate alınmasında ve/veya yapılan sözlü mülâka-tta Davacının verdiği cevapların değerlendirilmesinde ve/veya Davacı tarafından bilinmeyen nedenlerle tam puan ve/veya daha yüksek puan yerine düşük puan verilmesine ve/veya diğer tüm adaylardan daha tatminkâr cevap vermiş olmasına rağmen diğer adaylara D-avacıdan daha yüksek puanlar verilmesine ve/veya bu yarışma sınavı neticesinde yanlış kıstaslara ve/veya verilere dayanılarak başarı listesi hazırlanmasına ve/veya bu yarışma sınavı sonuçlarına ilişkin Davalının tüm işlem ve/veya kararlarının tamamen geçer-siz ve hükümsüz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına,

C)Davalı No.1'in, Polis Müfettişliğinden Polis Müdür
Muavini derecesine yükseltilmek üzere ilan ettiği
Polis Müdür Muavinliği mevkii ve/veya kadrosuna
ve/veya- rütbesine ve/veya derecesine atanmak
ve/veya terfi ettirilmek için Davalı No.2'nin
yapmış olduğu sözlü sınavın ve/veya yarışma
sınavının ve/veya bu hususta yaptığı tüm
değerlendirmelerin ve/veya her türlü terfi ve/veya
atanmalara ilişkin ya-pılan tüm işlemlerin seçim
yasakları süresince yapıldığı cihetle tamamen
geçersiz ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna
ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına

dair emir ve/veya hüküm" verilmesi taleplerinde bulunduğu davasında, hukuksal dayan-ak olarak, dava konusu karar veya işlemlerin mevzuata aykırı olduğu, gerekçeden yoksun bulunduğu, Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13'üncü maddesinin, 51/84 sayılı Yasa'nın 73'üncü maddesinde terfiler için belirtilmeyen kıstasları içerdiği için Yasa'ya ve Ana-yasa'ya aykırı olduğu, seçim yasakları içerisinde terfi işlemi yapılmasının yasak olduğu, oysa Davalıların terfi işlemleri ile ilgili yaptıkları sınav ve sonuç açıklamalarını seçim yasakları içerisinde yaptıkları için sınavın geçersiz olduğu argümanlarına,- sair iddialar yanısıra yer vermiştir. Bunlar dışında dayanılan olgular da ilgili takrirde sıralanmıştır.

Davalılar tarafından dosyalanan müdafaa takririnde, atama kararlarının, Polis Örgütü Yasası'nın 73'üncü maddesi ile Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 1-3'üncü maddesine uygun olduğu, atama kararlarının seçim yasakları içerisinde alınmadığı, konu kararla Davacının meşru bir menfaatinin doğrudan ve olumsuz olarak etkilenmediği sair şeyler yanısıra ileri sürülmüş, ayrıca Davalıların bakış açılarına göre olgu-lara yer verilmiştir.

İlgili Şahıslar tarafından dosyalanan müdafaa takririnde, Sınav Tüzüğü'nün Yasa'ya aykırı olmadığı, ayrıca bu iddianın akademik kaldığı ve bu açıdan Davacının meşru menfaati bulunmadığı, Davacıya ve İlgili Şahıslara verilen puanlard-a hata olmadığı, kararın seçim yasakları içerisinde alınmadığı, Davacının daha önce kazandığı davanın dava konusu idari kararla ilgisi bulunmadığı ileri sürülmüş ve bu layihada da kendi bakış açılarına göre olan olgulara yer verilmiştir.

Tarafların tanık- dinletmediği davada, 1'den 44'e kadar numaralandırılmış belgeler Emare olarak kaydedilmişlerdir. Müştereken taraflarca beyan edilen olgular ise şöyledir:

"
Davacı, 17/12/2012 tarihinden itibaren ve halen vekâleten Güzelyurt Polis Müdürlüğünde Müdür Mua-vini olarak görevini sürdürmektedir.Polis Genel Müdürlüğü 25/4/2013 tarihli yazısı ile 2013 tarihinde yapılacak olan terfilerle ilgili münhal açmış olup münhal sayısı 18 kişi olarak belirlenmiştir. İlgili yazı ile özel yetiştirme kursuna katılabilecek p-ersonel listesi de ilan etmiştir. Davacı ve ilgili şahıslar söz konusu listede yer almakta olup 6-24 Mayıs 2013 tarihinde düzenlenen özel yetiştirme kurs sınavlarına katılmışlardır.Polis Genel Müdürlüğünün 25/4/2013 tarihli yazısında özel yetiştirme kur-s sınavının 1 Haziran 2013 tarihinde yapılacağı belirtilmiştir.Davacı ve tüm ilgili şahıslar 1 Haziran 2013 tarihinde yapılan özel yetiştirme kurs sınavına katılmaya hak kazanmışlardır. Davacının 73(2) bendi uyarınca geriye doğru son 4 yıla ait yıllık s-icil notları sırası ile şöyledir; 2013 tarihindeki sicil notu 89.2, 2012 yılındaki sicil notu 83.5, 2011 yılındaki sicil notu 70, 2010 yılındaki sicil notu ise 70.5 olarak belirlenmiştir.Davacı ve tüm ilgili şahıslar 1 Haziran 2013 tarihinde yapılan öze-l yetiştirme kurs sınavında başarılı olmuşlardır. Davacının özel yetiştirme kurs sınav sonucu bilgisine 01.06.2013 tarihinde getirilmiştir.Polis Genel Müdürlüğünün 25/4/2013 tarihli yazısında sözlü yarışma sınavının 10-21 Haziran 2013 tarihleri arasında- düzenleneceği beyan edilmiştir.Davacı ve ilgili şahıslar 51/84 sayılı Polis Örgütü Yasası'nın 73.maddesinde belirtilen kriterleri tatmin ettiklerinden 12.06.2013 tarihinde yapılan yarışma sınavına katılmaya hak kazanmışlardır. İşbu sınav sonucunda Pol-is Hizmeti Komisyonu tarafından Polis Örgütü Sınav Tüzüğü madde 13 tahtında değerlendirme yapılmıştır; Sicil notu için 60 puan sözlü mülâkat için ise 40 puan verilmesi öngörülmüş olup bu kriterlere dayanılarak 60 ve yukarı puan alanlardan 12/6/2013 tarihin-de başarı listesi oluşturulmuştur.Davacı da dahil 24 kişinin katıldığı sınav sonucu 17 polis başmüfettişi polis müdür muavinliğine terfi ettirilmiştir. Davacı başarı listesinde 23.sırada yer almaktadır.Seçim yasakları ise 1 Haziran 2013 tarihinden 1 -Eylül 2013 tarihine kadar devam etmiştir.Davalı, dava konusu terfi kararlarını 2 Eylül 2013 tarihinde almış ve açıklamıştır."

Davacının herhangi bir meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz olarak etkilenmediği özlü iddiaları göz önünde bulundu-rarak, öncelikle bu konuyu açıklığa kavuşturmayı yararlı görmekteyim.

Emare 22 polis müdür muavini adayları başarı listesi, müşterek olgular da göz önüne alınarak incelendiğinde, sicil puanına da değer verilerek belirlenen konu listede, Davacının, 58.4 p-uanla 23'üncü sırada yer aldığı gerçeği ile karşılaşılmaktadır. Sicil puanının değerlendirme dışı bırakıldığı bir durumda, Davacının, 13.5 puanla, Mustafa Tuğun (10.17 puan), İbrahim Sevindik (11.8 puan) ve Nevzat Mimar'ın (12 puan) önüne geçip 20'ncı sıra-ya yerleşeceği ise ortaya çıkmaktadır. Münhal sayısının 18 olduğu gerçeği değerlendirildiğinde, Tüzüğün öngördüğü, sicil notunun da dikkâte alınacağı düzenlemesinin uygulanmayacağı bir halde bile, Davacının, terfi alamayacağı gerçeği ile karşılaşılmaktadır-. Polis Örgütü Yasası'nın 73'üncü maddesindeki yarışma sınavında, 60 ve yukarı puan alanların başarılı sayılacağı düzenlemesi dikkâte alınarak, Emare 22 incelendiğinde ise daha da çarpıcı bir gerçekle karşılaşılmaktadır. Emare 22'ye göre sicil notunun dik-kâte alındığı durumda Davacının puanı 58.4'dür. Sicil notunun dikkâte alınmadığı durumda ise Davacı, 40'da 13.5 puan aldığı için, 100'de (100 x 13.5/40)= 33.75 puan almış olacaktır. Yani her iki halde de Davacı başarı sırasına girebilecek bir kişi konumund-a olamayacaktır. Daha açıkçası Davacı açısından sorun, münhâl sayısının yeterli olmamasından öte, başarı noktasındadır.

Davacının yarışma sınavında Tüzük kuralları uygulansa da, uygulanmasa da sıralamadan dolayı değil, başarısız sayıldığı için terfi alam-ayacağı gerçeğini doğuran yukarıdaki değerlendirme dikkâte alındığında, acaba, Davacının meşru bir menfaatinin etkilendiği söylenebilecek midir?

Huzurumdaki meselede, terfi karar veya işlemlerinin, iki farklı gerekçe ile tümden iptali de talep edilmiştir-. Diğer bir anlatımla, sınava girenlerin aldıkları puanlardan ve buna bağlı olarak oluşturulan başarı sıralamasından bağımsız olarak, konu idari karar veya işlemlerin iptali talep edilmektedir. Dolayısıyla, olası bir sonuçta, yarışma sınavına girme kriterl-erini haiz olup da sınava giren, ancak başarılı olamayan Davacı gibi kişilerin, terfi için yeni bir şans yakalayabilecekleri anlaşılmaktadır. Bu da dava konusu idari kararla Davacı arasında ciddi ve makûl ilginin olduğunu ortaya koymaktadır. Davacının, değ-iştirilmiş şekliyle 51/84 sayılı Yasa'nın 73'üncü maddesinin yarışma sınavına girme hakkı boyutunda belirlediği kriterleri taşıdığı veya elde ettiği göz önüne alındığında, yarışma sınavına girme hakkı bulunan Davacının menfaatinin meşru olduğu da ortaya çı-kmaktadır. Tüm bu nedenlerle Davacının meşru bir menfaatinin etkilendiği sonucuna varırım.

Menfaat ihlâlini, katılmadığım "yarar" yaklaşımı ile değerlendirdiğimde dahi, yarışma sınavının tümden iptali halinde yinelenebilecek bir sınava Davacı katılma hakk-ı elde edeceğinden , yani Davacı olası sonuçtan "yarar," "çıkar" sağlayacağından, sonuç yine değişmeyecektir. Diğer bir anlatımla, Davacının davası akademik kalmayacaktır ki, bu da, farklı bakış açısında dahi Davacının meşru bir menfaatinin etkilendiğini o-rtaya koyar niteliktedir.

Dava konusu incelendiğinde, Davacının, konu olaydan, sınava girip de terfi alamayan kişi olarak doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilendiği de görülmektedir. Bu çerçevede menfaatin kişisel olduğu da açıktır.

Tüm bu nedenlerle,- Davacının meşru bir menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilendiği değerlendirmesini yaparım.

Davanın esasını incelemeye geçmezden önce belirtmekte yarar vardır ki, menfaat ihlâli ile ilgili olarak dile getirdiklerimden ve menfaat ihlâli, dava-nın esasını ve temelini teşkil etmediğinden, diğer bir anlatımla Davacıya ilişkin ön koşullar arasında yer aldığından (gör:Tufan Erhürman, İdari Yargılama Hukuku, Sayfa 282 ve 285) dolayı, "Davacının, Tüzük yerine Yasa uygulansa bile aldığı puanlar dolayıs-ıyla terfi alamayacağı ve bu nedenle menfaat ihlâli olmadığı" özlü argümana, davanın esasını inceleme aşamasında herhangi bir değer verme olanağı kalmamaktadır.

Bu yaklaşım sonrası davanın esasına bakıldığında, ilk olarak, AE 599/2011 sayılı Tüzüğün 13'ü-ncü maddesinin, değiştirilmiş şekliyle 51/84 sayılı Yasa'ya aykırı olup olmadığı, diğer bir anlatımla "ultra-vires" (yetki aşımı) durumunun mevcût olup olmadığı konusunun karara bağlanması gerekliliği ile karşılaşılmaktadır. AE 599/2011 sayılı Polis Örgütü- Sınav Tüzüğü'nün 13'üncü maddesi:

"Yarışma
Sınavı ve
Bu sınavda
Uygulanacak
Kriterler ve puanlama şekli13.Derece yükselmelerinde, Özel Yetiştirme Kurs Sınavı ile Özel Yetiştirme sınavında başarılı olan adaylar, Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından sö-zlü olarak yapılacak olan Yarışma Sınavına tabi tutulur. Yarışma Sınavı 100(yüz) puan üzerinden değerlendirilir ve uygulanacak kriterler aşağıda belirtildiği gibidir.
(1)Sicil notu 60(altmış) puan (Bulunduğu derece
içerisinde almış olduğu yıllık ve ter-fi
sicil notlarının toplamının sicil sayısına
bölünmesi ile bulunan sicil notu)
(2)Mesleki konularda yeterliği (Adaya mesleği
ile ilgili sorular sorularak tespit edilir.)
40(kırk)puan
(3)Başarı Listesi, Adayın yukarıdaki (1)'inci
ve (2)-nci fıkralarda belirtilen kriterlerden
aldığı notlar toplamına, Yasanın 73'üncü
maddesinin (4)üncü fıkrasında belirtilen
ilaveler ve/veya eksiltmeler yapılmasından
sonra 60(altmış) ve yukarı puan alanların en
yüksek notu alandan başlama-k üzere aşağıya
doğru yapılan sıralaması ile oluşturulur. "şeklindedir.

Düzenlemeden anlaşılacağı üzere, derece yükselmelerinde, başarılı adayların tabi tutulacağı yarışma sınavı sözlü olarak yapılmak durumundadır ve 100 puan üzerinden yapılac-ak değerlendirmelerin kriteri de, 60 puan sicil notu, 40 puan mesleki konularda yeterlilik şeklindedir. Başarı listesi ise adayların bu iki kriterden aldıkları not toplamına Yasa'nın 73(4) fıkrasındaki ilaveler veya eksiltmeler yapıldıktan sonra 60 ve yuka-rı puan alanların en yüksek puan alandan aşağıya doğru sıralanması ile oluşturulmaktadır. Daha açık bir anlatımla, sözlü yarışma sınavında elde edilecek not, 73 (4)'deki ilaveler hariç yalnızca sözlü yarışma sınavında gösterilen başarıya bağlı olarak elde -edilememekte, bunun %60'lık kısmı sicil notlarından, %40'lık kısmı ise sözlü yarışma sınavında gösterilecek başarıdan hareketle belirlenmektedir.

Değiştirilmiş şekliyle 51/84 sayılı Yasa'nın tefsir kısmında; "Yarışma Sınavı:"

"Hizmete ilk girişte atana-cak adayların
veya Polis Akademisine gönderilecek öğrencilerin veya
derece yükselmelerinde terfi edecek olanların kadro
görevlerini etkinlik ve verimlilikle yerine
getirebilecek nitelik ve koşullara sahip olup
olmadıklarını saptamak açı-sından yazılı, sözlü ve
uygulamalı yöntemlerden bir veya birkaçı ile yapılan
sınavı anlatır."

şeklinde tanımlanmıştır.

Konu tefsirden anlaşılacağı üzere, yarışma sınavı yazılı, sözlü veya uygulamalı yöntemlerden bir veya birkaçı ile yapılabilme-ktedir. Diğer bir anlatımla yarışma sınavının Tüzük gereği yalnızca sözlü yapılması, Yasa'nın anılan tefsir düzenlemesine aykırılık oluşturmamaktadır.

Anılan Yasa'nın 73'üncü maddesinin(2),(3),(4),(5),(6)ve (8) fıkraları ile (99)'uncu maddesi ise şöyled-ir:

"Derece
Yüksel-
mesi ve
uygulama
koşulları
38/201173.(2)Derece yükselmesinin koşulları şunlardır:
Bir üst derecede boş kadro bulunmak;
Derecesi içinde en az hizmet şemasında belirlenen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmak. (Aday adaylığı ve -adaylık bu süreye dahildir)(C)Boş kadro hizmet şemasındaki aranan niteliklere sahip olmak.1/2013(Ç)(a) 9'uncu Derece Polis ve İtfaiye memurlarının geriye doğru son altı yıla ait yıllık sicil notları ve yükselmeden önce doldurulan son sicil notu- ortalaması en az 70 ve derece yükselmesinden önce doldurulan son sicil notu ve geriye doğru son dört yıla ait yıllık sicil notları en az 60 olmak.
(b) Polis Çavuşu ve daha üst rütbedekilerin bulunduğu derece içerisindeki yıllık sicil notları ve derece yük-selmesinden önce doldurulan son sicil notu ortalaması en az 70 ve derece yükselmesinden önce doldurulan son sicil notu ve geriye doğru son dört yıla ait yıllık sicil notları en az 60 olmak. (Herhangi bir nedenle bekleme süresi dört yılın altına düşenlerin -bulunduğu derecede aldığı siciller dikkate alınır.)
(D)Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından yapılan yeterlik sınavında başarılı olmak.1/2013(E)Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından yapılacak İngilizce sınavında başarılı olmak.
İngilizce sınav-larının ne şekilde yapılacağı, bağlı olacağı usul ve esaslar ile değerlendirme ve başarı puanı Polis Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanıp Bakanlar Kurulunca onaylanacak ve Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenir.38/2011(3)(A)Yukarıdaki (-2)'nci fıkrada sayılan koşulları taşıdığı Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından tespit edilenlerden polis ve itfaiye memurları, Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından özel yetiştirme sınavına tabi tutulurlar. Polis ve itfaiye memurları dışında kalanlar ise -Polis Okulunda açılan ve kapsamı Bakanlar Kurulu tarafından onaylanacak ve Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenen özel yetiştirme kursuna katılmaya hak kazanırlar.(B)(a) Özel yetiştirme kursu sonunda Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından- yapılacak sınavda başarılı olanlar yarışma sınavına katılırlar.
(b) Özel yetiştirme sınavına katılanlar ise en yüksek puandan başlamak üzere başarı sırasına göre sıralanırlar ve münhal sayısının üç katına kadar olanlar yarışma sınavına alınırlar.
Anc-ak münhal sayısının üç katından çok aday olmaması halinde özel yetiştirme sınavı yapılmaz ve adaylar doğrudan yarışma sınavına alınırlar.(4)Yarışma sınavından alınan puana;(A)Bu Yasanın 115'inci maddesinin;(1)'inci fıkrasındaki eylem ve d-avranışlardan bulunduğu derece içerisinde disiplin cezası alanlar için her cezaya karşılık eksi iki (-2) puan,
(2)'nci fıkrasındaki eylem ve davranışlardan bulunduğu derece içerisinde disiplin cezası alanlar için her cezaya karşılık eksi dört (-4) puan,
(3-)'üncü fıkrasının (a) bendindeki eylem ve davranışlardan bulunduğu derece içerisinde disiplin cezası alanlar için her cezaya karşılık eksi sekiz (-8) puan,
(ç) (3)'üncü fıkrasının (b) bendindeki eylem ve davranışlardan bulunduğu derece içerisinde disipl-in cezası alanlar için her cezaya karşılık eksi on (-10) puan,
(d) (4)'üncü fıkrasındaki eylem ve davranışlardan bulunduğu derece içerisinde disiplin cezası alanlar için her cezaya karşılık eksi on beş
(-15) puan,
(B)Bulunduğu derece içerisinde b-u Yasanın 142'nci maddesi kapsamında verilen her ödül için artı beş (+5) puan,ilave edilir.(5)Yarışma sınavı notuna yukarıdaki (4)'üncü fıkra kurallarına uygun olarak yapılan ilaveler sonucu 100 üzerinden 60 puan ve yukarısı alanlar arasından olu-şturulacak başarı sırasına göre en yüksek puan alandan başlamak üzere münhal kadro sayısına göre derece yükselmesi yaptırılır. Eşitlik olması halinde 20 Aralık 1984 tarihinden sonra verilmiş olan her derecedeki sicil notu ortalamalarının Bakanlar Kurulu ta-rafından onaylanacak ve Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenecek etkileme oranlarına göre oluşacak sicil notu ortalaması dikkate alınır.(6)Yeterlik sınavları, çavuşluk, müfettişlik ve müdürlük sınavları olmak üzere üç kademede yapılır. Ye-terlik sınavı beş yıl süreyle geçerlidir.(8)Derece yükselmelerinde yapılacak olan yeterlik, yarışma ve özel yetiştirme sınavları ile özel yetiştirme kursları sonunda yapılacak sınavların bağlı olacağı usul ve esaslar ile değerlendirme ve başarı kriter-leri Bakanlar Kurulunca onaylanacak ve Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenir. Sözkonusu tüzükte yazılı, uygulamalı ve sözlü sınavların ağırlıkları ayrı ayrı belirlenir, ayrıca sözlü sınavın meslekle ilgili olacağı ve kaydının tutulacağı da tü-zükte belirtilir. "
"Özlük ve sicil dosya-larının önemi99.Özlük ve sicil dosyaları, polis mensuplarının yeterlik, yetenek ve
başarı durumlarının, kıdem ve liyakatlarının saptanmasında, kademe
ilerlemelerinde ve derece yükselmelerinde, emekliye se-vk veya
hizmetle ilişkilerinin kesilmesinde başlıca dayanak teşkil eder."
73(2)(Ç) bendinden anlaşılacağı üzere sicil notları, derece yükselmesi için koşuldur ve sair koşullar yanında, Yasa'da belirtilen seviyede sicil notu elde edenler, durumlarına -göre, Yasa'nın 73(3) fıkrası gereği özel yetiştirme kursuna ve bunun sonucunda yapılacak sınava veya özel yetiştirme sınavına (tabii ki aday fazlalığı nedeniyle gerekirse) katılabilmektedirler. Bu sınavlardaki başarıya göre de adaylar yarışma sınavına katı-lma hakkı elde edebilmektedirler. Yasa, yarışma sınavında elde edilecek puana yapılacak puan eksiltmelerini ve artırmalarını da 73(4)fıkrasında belirlemiş ve 73(5)'de, ekleme ve çıkarmalar sonucu toplamda elde edilen puanı 100 üzerinden 60 ve yukarısı olan-ların, başarı sırasına göre en yüksekten başlayarak, münhal kadro sayısı göz önüne alınarak derece yükselmelerinin yapılacağını kurala bağlamıştır. Yine Yasa'ya göre, eşitlik olması halinde sicil notu ortalaması dikkâte alınmaktadır.

Yukarıda belirtilen -Yasa'nın 99'uncu maddesi, özlük ve sicil dosyalarının önemine vurgu yapmış olmakla birlikte, Yasa'nın bütünü içerisinde bu vurgu incelendiğinde Yasa'nın 99'uncu maddesinin, Tüzüğün 13'üncü maddesinde düzenlenen, sicil notunun %60 olarak yarışma sınav notun-un belirlenmesinde pay sahibi olması kuralını, yasal dayanağa sahip hale getirmediği anlaşılmaktadır. Özellikle konu 99'uncu maddenin, Yasa'nın 1984 yılında çıktığı haliyle kaldığı, oysa 73'üncü maddenin, 2011 ve 2013 yıllarında değişime uğradığı gerçekler-i, bu sonucu daha bir kaçınılmaz hale getirmektedir.

Yasa'nın 73(8) fıkrası incelendiğinde, sınavların "değerlendirme" kriterlerinin Tüzükte belirleneceğinin düzenlendiği görülmekle birlikte, ilgili düzenlemenin devamı, "yazılı, uygulamalı ve sözlü sınav-ların ağırlıklarının ayrı ayrı belirleneceği" şeklindedir. Tefsir maddesinde, sınavların yazılı, sözlü ve uygulamalı yöntemlerden bir veya birkaçı ile yapılabileceği düzenlemesi mevcût olduğundan, konu Yasa ile, idareye, tüzük yapma açısından verilen yetki-nin, sözlü, yazılı ve uygulamalı sınavlar yapılması halinde bunların ağırlıklarının ne boyutta olacağını belirleme noktasında olduğu ortaya çıkmaktadır. Daha açıkçası 73(8) ile idareye verilen yetki, yarışma sınavına sicil notunu %60 ağırlıkla katma yetkis-i değildir.

Gerek Yasa'nın bütününe bakıldığında, gerekse 73'üncü madde incelendiğinde, yasa koyucunun derece yükselmeleri için üç basamak öngördüğü ve birinci basamaktaki kriterlere sahip olmadan ikinci basamağa, ikinci basamaktaki kriterlere sahip olma-dan da üçüncü basamağa geçilemeyeceğini düzenlediği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, geçilmesi gereken birinci basamak 73(2)'deki kıstaslara sahip olma, ikinci basamak 73(3)'deki özel yetiştirme sınavında (tabii ki münhal sayısının üç katından çok aday olmas-ı halinde) veya özel yetiştirme kursu sınavında başarılı olma, üçüncü basamak ise yarışma sınavında 100 üzerinden 60 ve yukarısı puan alma, ayrıca başarı sırasındaki yeri, münhâl ilân edilen kadro sayısından, sayısal olarak daha fazla olmamaktadır.

Sicil -notunun bu basamaklardan hangisinde dikkâte alınacağı ise, Yasa'nın 73(2) fıkrasından görüldüğü üzere birinci basamaktır. Üçüncü basamakta sicil notunun dikkate alınması ise, ancak "eşitlik" halinde, eşitlerden hangisinin başarılı sayılacağını belirlemek i-çin kullanılmakta, eşitlik olmaması halinde ise sicil notu, yarışma sınavı açısından, yani üçüncü basamak açısından hiçbir şekilde dikkâte alınamamaktadır.

Bu özdeki yasal durum göz önüne alındığında, anılan Tüzüğün 13'üncü maddesindeki düzenlemenin, değ-iştirilmiş şekliyle 51/84 sayılı Yasa'nın bütününe ve özellikle 73'üncü madde kurallarına uygun olmadığı, Yasa'daki kuralın anlamını değiştirdiği ve Yasa'nın amacına aykırı olduğu görülmektedir.

Onur Karahanoğulları'nın "İdarenin Hukukla Kavranması Yasall-ık ve İdari İşlemler, Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme" adlı eserinde sayfa 79'da; "İdarenin kuralı veya birel işlemi, yasadaki kurala uygun olmalıdır. Yasadaki kuralla çelişmemeli ve çatışmamalı, ona aykırı olmamalıdır. Yasadaki kuralın anlamı ile çe-lişen kural veya birel işlem yasaya aykırıdır."
Sayfa 80'de; "Yasaya aykırılık, yasadaki kuralın anlamını değiştirme biçiminde de gerçekleşebilir. Kuralın anlamını daraltma, genişletme veya saptırma yasaya aykırılık oluşturur."
Sayfa 81'de; "İdarenin kura-lkoyucu işleminde, Yasa'nın idareye vermiş olduğu yetkinin niteliğini değiştirecek kurallar bulunması yasaya aykırılıktır."
Sayfa 82'de; "İdarenin koyduğu kural Yasa'nın bütününe ve amacına aykırı olmamalıdır" denilmiştir.

Benimsediğim bu hususlar da göz- önüne alındığında, anılan Tüzüğün 13'üncü maddesinin, yetki aşımı taşıdığı (ultra-vires olduğu) ve anılan Tüzüğün 13'üncü maddesine dayanılarak Davalı No.2 veya Davalılar tarafından yapılan işlemlerin veya alınan kararların hukuka aykırı olduğu sonucuna v-arırım.

Huzurumdaki davadaki ikinci temel argüman, sözlü sınavın seçim yasakları süresinde yapıldığı için geçersiz sayılması gerektiği boyutundadır.

Müşterek olgulardan ve sunulan emarelerden ortaya çıktığı üzere yarışma sınavı 12.6.2013 tarihinde yapı-lmış ve buna bağlı başarı listesi de 12.6.2013'de oluşturulmuştur. Seçim yasakları 1.6.2013'den 1.9.2013'e kadar devam ettiğinden, anılan işlemler, seçim yasakları içerisinde gerçekleşmiş haldedirler. Terfi kararları ise, 2.9.2013'de yani seçim yasakları s-ona erdikten sonra verilmiştir.

Diğer bir anlatımla huzurumdaki meselede iradeyi oluşturacak hazırlık işlemleri seçim yasakları içerisinde yapılmış, nihai irade olan terfi kararı ise seçim yasakları sona erdikten sonra açıklanmıştır.

Bu noktada "neden -unsurunun" (öğesinin) değerlendirme zamanının önem arzettiği açıktır. Yukarıda anılan Onur Karahanoğullarının "İdarenin Hukukla Kavranması, Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme)"adlı eserinde sayfa 470'de;
"Hazırlık aşaması ol-an işlemlerde, hazırlık aşamalarında başka işlerin yanısıra genellikle işlemin neden öğesi verileri oluşturulması, toplanması ve değerlendirilmesi işleri yapılır. Bu verilere göre yetki kullanacak birim iradesini açıklayarak işlemi oluşturur. İşlemin yapıl-abilmesi için gerekli olan neden öğesi verilerinin oluşma, toplanma ve değerlendirilme anı ilke olarak nihai iradenin açıklanacağı an değil, hazırlık aşamalarındaki duraklardır."
Sayfa 471'de; "Atama işlemini önceleyen hazırlık işlemi (sınav) ile kişinin -başvuru koşullarını ve görevin gerektirdiği nitelikleri taşıdığı saptanmaktadır, idarenin nihai iradesi, bu hazırlık işlemini neden öğesi yaparak oluşacaktır. Hazırlık işlemlerindeki değerlendirmelerin nihai işlemi yapacak makam üzerinde hiçbir etkisinin o-lmadığının kabulü, örneğin bu olayda atamaya yetkili makamın, sınav değerlendirmesini yeniden yapabilmesi veya kişilerin yaş koşulunu kaybetmesine neden olacak atamayı geciktirebilmesi gibi hukuka aykırı sonuçlar doğurabilir" denildiği görülmektedir.

Huz-urumdaki mesele, benimsediğim bu bakış açısı ile değerlendirildiğinde, yarışma sınavının seçim yasakları içerisinde yapıldığı, başarı listesinin de seçim yasakları içerisinde yani 12.6.2013 tarihinde hazırlandığı, diğer bir anlatımla, neden unsurunun, seçi-m yasakları içinde sonuca bağlandığı gerçeği ile karşılaşılmaktadır. Nihai iradenin açıklanması tarihi olan 2.9.2013'de, Davalı No.2'nin veya Davalıların, sonucu veya yapılmış değerlendirmeleri veya başarı listesini değiştirme şansı olmadığı ve nihai irade-nin başarı listesine ve buna temel olan yarışma sınavındaki notlara bağlı olduğu, 2.9.2013'te yapılanın ise, yalnızca seçim yasakları içerisinde oluşmuş iradeyi seçim yasakları sonrasında açıklamaktan ibaret bulunduğu göz önüne alındığında, dava konusu ter-fi kararlarının, seçim yasakları süresinde alındığı sonuç ve bulgusuna varmak kaçınılmaz olmaktadır ki, ben bu hususta da bulgu yaparım.

5/76 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın 79(4)(A) ve 190(3)(B) bentleri şöyledir:
Seçim süresince yapılamayacak i-şler


Milletvekilliği seçimlerinde seçimin başlangıç gününden veya
seçim gününün Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten başlayarak
yeni Bakanlar Kurulunun göreve başlayacağı tarihe kadar;
Cumhurbaşkanlığı ile Belediye Başka-nlığı, Belediye Meclisi,
Muhtarlık ve İhtiyar Heyeti seçimlerinde ise seçimin başlangıç
gününden başlayarak seçim gününe kadar;
Devlet hizmetinde, Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık ve Bakanlıklarda ve bunlara bağlı daire, kurum ve kuruluşla-rda, kamu tüzel kişilerinde, katma bütçeli veya döner sermayeli kurum ve kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüslerinde veya kamu iştiraki ile kurulan teşebbüs, müessese ve işletmelerde ve Belediyelerde memur, geçici memur, işçi ve sözleşmeli de dahil olmak ü-zere, her ne ad altında olursa olsun atama ve her türlü terfi, barem ayarlaması ve nakil işlemlerinin yapılması durdurulur;
Ancak işletmenin çalışma şekli mevsimlik işçi çalıştırmayı
gerektiriyorsa, hizmetlerinin de-vamı açısından mevsimlik olarak
alınan işçiler ile eğitim alanında boş kadronun bulunması ve seçim
tarihinin başladığı güne kadar doldurulmasının ve/veya
istihdamının mümkün olmaması halinde geçici ve sözle-şmeli
olarak istihdam edilen öğretmenler bu madde kurallarındaki
yasaklara bağlı değildirler.
Bu madde amaçları bakımından mevsimlik işçi, seçim
yasaklarının uygulandığı dönem itibarı- ile o işletme tarafından
hizmetlerin aksamaması için alınan ve istihdam edilen kişiyi
anlatır. "

"190 (3) (B) Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri, kamu iştirakleri, kamu tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları-n, yerel kuruluşların ve bunlara bağlı daire, müessese ve ortaklıklar ile kamu tüzel kişiliğine sahip kuruluşların bu Yasanın 79'uncu ve 80'inci maddelerinde belirtilen yasaklara uymama talimatını veren ve/veya söz konusu maddelerin kurallarına aykırı davr-anan yöneticileri, yetkili ve sorumluları ile görevlileri;
bir suç işlemiş olurlar ve mahkumiyetleri halinde iki yıla kadar hapis cezasına
veya 3.000.000.000 TL (Üç Milyar Türk Lirası)'na kadar para cezasına veya her
iki cezay-a birden çarptırılabilirler. "


Konu düzenlemelerden açıkça anlaşılacağı üzere, seçim yasakları süresince terfi işlemi yapılması yasaktır. Yukarıda belirttiğim üzere neden unsurunun değerlendirme zamanı, yarışma sınavının yapılıp başarı listesinin oluşt-urulduğu 12.6.2013 tarihi olduğundan, bu da seçim yasakları içerisinde gerçekleştiğinden, dava konusu derece yükselmesi, yani terfi işlemlerinin hukuka aykırı olarak yapıldığı sonucuna varmak da kaçınılmaz olmaktadır ki, ben, bu hususta saptama yaparım.

-Bu safhada konu ile bağlantılı diğer iddiaları karara bağlamak adına belirtmekte yarar görürüm ki, YİM 84/2006 sayılı davada verilen kararla bu dava arasında bir ilişki yoktur. Bu nedenle gerek Mahkeme emrine riayetsizlik, gerekse de kazanılmış hak boyutun-da dile getirilen argümanlara değer verme olanağı bulunmamaktadır.

Davacının başarı listesindeki 15,16 ve 17'nci sıradakilerin terfilerini iptal ettirme özlü talebi ise, sözlü mülâkatta verilen puanların değerlendirilmesinde hata yapıldığına yönelik huzu-rumda şahadet bulunmadığından, diğer bir anlatımla bu boyuttaki işlemler tartışmasız halde durduğundan, dolayısıyla Davacı başarı sırasına girememiş konumunda bulunduğundan, değer verilebilir talepler halini alamamaktadırlar.

Sonuç olarak, Davalı No.1'in- Başmüfettiş mevkiinden Polis Müdür Muavini derecesine yükseltilmek üzere ilân ettiği Polis Müdür Muavini Münhal mevkii veya kadrosuna veya rütbesine veya derecesine, terfi ettirilmek için Davalı No.2'nin yapmış olduğu sözlü sınavın veya yarışma sınavının -veya bu hususta yaptığı tüm değerlendirmelerin veya hazırlanan başarı listesinin veya terfiye ilişkin yapılan tüm işlemlerin veya terfi kararlarının tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilir.




Dava masraf-ları Davalılar tarafından Davacıya ödenecektir. Masraf miktarı, Davacı tarafından yapılacak usulüne uygun masraf listesi sonrası Mukayyitçe belirlenecektir.


Tanju Öncül
Yargıç

6 Nisan, 2015






18






Full & Egal Universal Law Academy