Yüksek İdare Mahkemesi Numara 130/2011 Dava No 23/2013 Karar Tarihi 17.06.2013
Numara: 130/2011
Dava No: 23/2013
Taraflar: Hasan Ecer ile KKTC Maliye Bakanlığı ve diğeri arasında
Konu: Müşavir statüsü - Müşavir statüsüne getirilen Davacının, maaşının barem 18Anın karşılığı olarak ödenmemesi nedeniyle dava açması - 75 günlük hak düşürücü süre - Davanın 75 günlük hak düşürücü süre içinde açılmadığı ön itirazı. İhmal - 75 günlük sürenin işlememesi için sürekliliği devam eden idari bir ihmalin varlığına bulgu yapılması gereği. Ön itirazın kabul edilerek davanın ret ve iptal edilmesi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 17.06.2013

-D. 23/2013YİM: 130/2011

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasanın 152. maddesi hakkında.


Mahkeme Heyeti: Necmettin Bostancı, Talat D.Refiker, Ahmet Kalkan


Davacı : Hasan Ecer, Bolu Sokak, D.S.K Apt. No:25/54
K.Kaymaklı- Lefkoşa.

-ile

Davalı : 1. KKTC Maliye Bakanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.
2. KKTC Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı
vasıtasıyla KKTC, Lefkoşa.


A r a s ı n d a.

Davacı namına : Avukat Hasan Esen-dağlı hazır
Davalılar namına : Savcı İlter Koyuncuoğlu hazır.

K A R A R


Necmettin Bostancı: Bu başvuruda, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan :Davacı, 5.12.2006 tarihinde Gençlik Spor Bakanlığının kaldırılması- nedeniyle, yürütmekte olduğu Bakanlık Müdürü mevkiinden alınarak, müşavir statüsüne getirilmesi sonucunda, maaşının barem 18 A'nın karşılığı olarak ödenmemesi üzerine, 13.9.2011 tarihinde bu davayı dosyaladı.

TALEP:


Davacının talepleri özetle şöyledir-.

Halen müşavir olarak görev yapmakta olan Davacının, 5.12.2006 tarihinden beri, maaşının barem 18 A'nın karşılığı olarak ödenmemesi ve/veya barem 17 B'nin karşılığı maaş ödenmesi yönündeki işlem ve/veya uygulama ve/veya kararlarının hükümsüz ve etkisiz o-lduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacacağına;
Davalıların, Davacının 24.6.2011 tarihli talebini reddeden ve/veya cevap vermemek suretiyle zımnen reddeden kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına;
Alternatif olarak, D-avacının maaşının, 5.12.2006 tarihinden beri ve halen barem 18 A'nın karşılığı olarak ödenmesi yönünde işlem tesis edilmemesinin, Davalılar tarafından yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna ve Davacının maaşının barem 18 A'nın karşılığı olarak ödenmesi yön-ünde işlem yapılması gerektiğine
Hüküm verilmesi.

TALEP TAKRİRİ:

Davacı, talep takririnde, hukuki dayanaklarını belirttikten sonra, özetle, Ekim 1982'de öğretmen olarak atandığını,23 yıl fiili görev yaptıktan sonra, 30.11.2005 tarihinde, Gençlik v-e Spor Bakanlığına Bakanlık Müdürü olarak atandığını, 5.12.2006 tarihinde, Bakanlığın kaldırılması nedeniyle görevden alınarak müşavir statüsüne getirildiğini, Bakanlık Müdürü mevkiine atanmadan önce, öğretmen olarak brüt maaşının 3.011.36 TL, net maaşının- 2,345.52 TL olduğunu, aynı dönemde barem 17 B karşılığının 2,339 TL olduğunu, kendisinin fiilen çektiği maaşın barem 17 B'ye denk geldiğini, buna göre görevden alındıktan sonra, maaşının barem 18 A karşılığı olarak ödenmesi gerektiğini, hal böyleyken, 5.1-2.2006 tarihinden beri barem 17 B'den ödeme yapıldığını, bu durumun düzeltilmesi için 24.6.2011 tarihli bir yazı yazdığını iddia etmiş ve Davalıların cevap vermedikleri gibi aynı şekilde ödemelere devam ettiğini ileri sürerek, davadaki gibi hüküm verilmesi-ni talep etmiştir.

MÜDAFAA TAKRİRİ:

Davalıları temsilen Başsavcılık, dosyaladığı müdafaa takririnde, ön itiraz olarak, davanın 75 günlük hak düşürücü sürede açılmadığını, bu nedenle ret ve iptal edilmesi gerektiğini; esas ile ilgili olarak, Davacının,- Bakanlık Müdürlüğüne atandığı tarihte, maaşının, barem 17 B'nin altında olduğunu, bu nedenle görevden alındıktan sonra barem 18 A üzerinden maaş almaya hakkı olmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

OLGULAR:

Davanın duruşmasında taraf-ların mutabakatı ile 12 adet belge emare olarak kaydedilmiştir.

Duruşmada taraflar, ihtilâfsız olguları müştereken belirledikten sonra, Davacı aldığı maaş ile ilgili olarak Sayıştay Denetçisi Gülgün Sahir'i tanık olarak dinletti.

Sunulan şahadet, ib-raz edilen emareler ve tarafların beyanları ışığında dava ile ilgili olgular şöyledir:

Davacı, takriben Ekim 1982'de öğretmen olarak atanmış ve takriben 23 yıl fiili görev yaptıktan sonra, 30.11.2005 tarihinde, Gençlik ve Spor Bakanlığına, Bakanlık Müdür-ü olarak atanmıştır. (Emare No.1)

5.12.2006 tarihinde, Davacı, Bakanlığın kaldırılması sebebiyle görevinden alındı ve müşavir statüsüne getirildi.
(Emare No.2)

Davacının, Bakanlık Müdürü mevkiine atanmadan önce öğretmen olarak görev yaptığı, Ekim 2005- ayına ait brüt maaşı 3,011.36 TL, eline geçen net maaşı ise 2,412.68 TL idi.
(Emare No.4)

Davacının, Emare No.4 maaş pusulasına göre, Ekim 2005 ayına ait asli maaşı 2,895.54 TL, özel tahsisatı ise 115.82 TL idi.

Davacının, Bakanlık Müdürü mevkiine a-tanmadan önce, öğretmen olarak görev yaptığı Kasım 2005 ayına ait brüt maaşı 3,071.58 TL, grev nedeniyle yapılan 412.30TL'lik kesintiden sonra eline geçen net maaşı 2,039.75 TL idi. (Emare No.5)

Emare No.5 maaş pusulasına göre, Davacının Kasım 2005 ayında-ki asli maaşı 2,953.45 TL, özel tahsisatı ise 118.13 TL idi.

Davacının Kasım 2005 tarihindeki maaşı, Öğretmenler Yasası altında barem 22'nin 20. basamağına tekabül etmekteydi.

Davacı, Bakanlık Müdürü olarak görev yaptığı 30.11.2005-5.12.2006 tarihleri a-rasında, üst kademe yöneticisi olarak barem 18 A üzerinden maaş almıştır.

Davacıya, üst kademe yöneticiliğinin sona erdiği 5.12.2006 tarihinden beri ve halen, barem 17 B karşılığı maaş ödenmektedir.

Davacı, Avukatı vasıtasıyla, Davalılara 24.6.2011 tar-ihli bir müracaatta bulunarak (Emare No.3), üst kademe yöneticiliği görevinden alındığı 5.12.2006 tarihinden itibaren, yapılan eksik maaş ödemelerinin tamamlanmasını ve bundan sonraki maaşlarının da barem 18 A karşılığı olarak ödenmesini talep etmiştir.

-Davacının Emare No.3 müracaatı, Davalılara, 6.7.2011 ve 15.7.2011 tarihlerinde tebliğ edilmiştir.

Davalılar bu yazıya cevap vermediler ve Davacının maaşlarını eskisi gibi ödemeye devam ettiler.

İNCELEME:

Sunulan şahadeti, ibraz edilen emareleri, dav-a ile ilgili olguları ve tarafların hukuki argümanlarını inceleyip değerlendirdik.

Davalıları temsil eden Başsavcılık, ön itiraz olarak, davanın Anayasa'nın 152. maddesine uygun olarak 75 günlük süre içerisinde açılmadığını ileri sürdüğünden, öncelikle -ön itirazın karara bağlanması gerekmektedir.

Davalıların ön itirazı, iki temel iddiaya dayanmaktadır. Davalılar ilk olarak, Davacının, 5.12.2006 tarihinde, üçlü kararname ile görevden alındığını, 53/1977 sayılı Üst Kademe Yöneticileri Yasası'nın 4. madd-esi altında statüsünün müşavir olarak değiştirildiğini, maaşının barem 17 B'den ödenmeye başlandığını, dolayısıyla Davacının bu karardan şikayetçi olması halinde, 75 gün içerisinde dava açması gerektiğini; alternatif olarak, Davacının aylık maaşı için her -ay yapılan işlemler ayrı bir idari işlem ise, her işlem için talepte bulunulması gerektiğini, halbuki talep takririnde böyle bir talebin yer almadığını iddia etmektedirler.

Davacı Avukatı, Davalıların iddialarına cevaben, bu meselede 75 günlük hak düşürü-cü süre geçirildikten sonra dava açıldığı iddiasının ileri gidemeyeceğini, Davalıların ihmalinin devam eden bir kusur olduğunu, süregelen ihmallerde 75 günlük sürenin geçirilmesinden bahsedilemeyeceğini, YİM 164/93 (D.3/97) sayılı kararın görüşlerini deste-klediğini, her aylık maaşın yeni bir idari işlem olduğunu ve kendilerinin de yapılan işlemleri dava ettiklerini, öncelikle talep takririnin (B) paragrafındaki talebin bunu karşıladığını iddia etmiştir.

Önce, Davacı Avukatının iddialarına dayanak yaptığı, -YİM 164/1993 (D.3/97) sayılı içtihat kararı üzerinde durmak istiyoruz.

Mezkûr davada, daha önce "harita memuru" mevkiinden emekli olan Davacılar, 44/88 sayılı Yasa ile ihdas edilen "harita sorumlusu" mevkiinin, kendi mevkiilerine tekabül ettiğini, emekli-lik maaş baremlerinin, yeni mevkiinin bareminden ayarlanmamasının ihmal olduğunu ve idarenin, bu yöndeki taleplerini reddeden kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna karar verilmesini talep ettiler. Heyet olarak oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesi, iki fark-lı gerekçe, fakat oy birliği ile Davacıları haklı buldu.

Farklı gerekçe yazan her iki yargıcın mutabık kaldıkları nokta, sürekliliği olan ve süregelen ihmallerde, ihmal devam ettiği sürece 75 günlük sürenin çalışmayacağına ilişkindir.(Bkz.sayfa 6 ve 14)
-
Kararda Zaim Necatigil'in Administrative Law, 1974 baskılı kitabının 269. sayfasında yer alan, konu ile ilgili şu pasajına yer verilmiştir:

"It would appear that in the case of continuing omission,
the said period of seventy-five days does not begin -to
run so long as the omission is continuing"


Bu esaslara göre, 75 günlük sürenin işlememesi için sürekliliği olan idari bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

YİM 20/2010 (D.17/2012) sayılı kararda, idari ihmal, idarenin, yasal olarak yapması gereken -yönetsel bir işlemi yapmaması şeklinde tanımlanmıştır. (Bkz. sayfa 6)

Aynı şekilde Doç.Dr.Tufan Erhürman, KKTC İdari Yargılama Hukuku adlı eserinin "idari ihmalden söz edebilmek için ortada herhangi bir idari karar ya da işlem bulunmamalıdır." başlıklı b-ölümünde, YİM 32/2001 (D.3/2006) sayılı karara atıfla şöyle demiştir: (Bkz.sayfa 178)

"Yüksek İdare Mahkemesi, konuyla ilgili kararında "ihmal"
ile "olumsuz işlem" arasında bir ayırım yapmış ve
idareye yapılan bir başvuruyu idare reddederse, bu bir-
olumsuz işlemdir, ihmal değildir. Oysa, bir ihmalden söz
edebilmek için ilgili konuda yönetimin hiçbir eyleme
girişmemesi gerekir. Mahkemenin bu görüşüne katılmamak
mümkün değildir."

YİM 136/2001 (D.13/2002) sayılı kararda, sayfa 16'da ihmal- ile ilgili şöyle denmiştir:




"Anayasanın 152. maddesi anlamındaki "ihmal" yürütsel veya
yönetsel yetki kullanan bir makamın veya organın veya
kişinin kanunen yapması gerekli işlemleri bu konuda
herhangi bir karar almaya gerek duymadan yapmama-sı
demektir."


Görülebileceği gibi, idari ihmalde, idarenin karar almaması, işlem yapmaması temel kabul edilmiştir. Ortada idari bir işlem veya karar varsa, artık idari ihmalden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Nitekim, YİM 144/86 (D.29/88) sayılı kara-rda, idarenin bir konuda olumsuz idari işleminin bulunması halinde, aynı zamanda yönetimin ihmalinden de söz etmenin mümkün olamayacağı belirtilmiştir.

Meseleyi yukarıdaki içtihatlar ışığında değerlendirdiğimizde, Davacı bakımından 75 günlük sürenin işl-ememesi için, öncelikle sürekliliği devam eden idari bir ihmalin varlığına bulgu yapmak gerekmektedir. Sadece böyle bir durumda, Davacı Avukatının iddialarına dayanak olarak gösterdiği YİM 164/1993 (D.3/97) sayılı içtihat kararı, 75 günlük hak düşürücü sür-e bakımından, bu davaya emsal alınabilecektir. Aksi halde, ortada alınmış bir karar veya Davacı ile ilgili olumsuz bir işlem varsa artık sürekliliği devam eden bir idari ihmalden bahsedilmeyeceği için, kararın veya işlemin öğrenildiği tarihten itibaren, 75- gün içerisinde davanın açılması gerekmektedir.

Talep takririnin (A) paragrafında, 5.12.2006 tarihinden beri ve halen müşavir olarak görev yapan Davacıya, maaşının barem 18 A'dan ödenmemesi ve/veya barem 17 B'nin karşılığı maaş ödenmesi yönündeki karar v-e/veya işlemlerin iptali talep edilmektedir.

Huzurumuzdaki olgulara göre, Davacı öğretmenlik görevini yürütürken, 30.11.2005 tarihinde, üçlü kararname ile Gençlik ve Spor Bakanlığının, Bakanlık Müdürü mevkiine atanmış ve görev yaptığı sürede, barem 18 A ü-zerinden maaş almıştır. Yine huzurumuzdaki olgulara göre, 5.12.2006 tarihinde, Gençlik ve Spor Bakanlığının kaldırılması nedeniyle bu görevinden alınan Davacı, müşavirliğe getirilerek maaşı barem 17 B üzerinden ödenmiştir.

Çok açık şekilde görülebileceği- gibi, 5.12.2006 tarihinde idari bir kararla görevinden alınarak, müşavirliğe getirilen ve hukuki statüsü değiştirilen Davacının, maaşı ile ilgili olumsuz işlem yapılmıştır. Bu durumda idari bir ihmalden veya mezkur tarihten beri süregelen idari ihmalden b-ahsedilmesi mümkün değildir.

Buna göre, Davacı, hukuksal durumunda değişiklik yapan, hakkında doğrudan sonuç doğuran, 5.12.2006 tarihli görevden alınma kararından sonra maaşı ile ilgili düzenleme yapıldığını öğrendiği tarihten itibaren idari işlemlerin i-ptaline yönelik dava açması gerekirdi.

Davacı, 5.12.2006 tarihinden beri maaşının barem 17 B'den ödenmesine ilişkin alınan karar ve yapılan idari işlemlerle ilgili 75 gün içerisinde dava açmadığı ve her ay tekrarlanan idari işlemler ile ilgili somut ve s-pesifik talepte bulunmadığı nedeniyle, Davacının talep takririnin (A) paragrafındaki talebinin esasa girilmeden reddedilmesi gerekmektedir.

Davacı, Talep Takririnin (B) paragrafında, 5.12.2006 tarihinden itibaren kendisine yapılan eksik maaş ödemelerinin- tamamlanması ve bundan sonraki maaşlarının da barem 18 A karşılığı olarak ödenmesi yönündeki 24.6.2011 tarihli yazılı talebini reddeden ve/veya cevap vermemek suretiyle zımnen reddeden kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmaya-cağına ilişkin karar verilmesini talep etmektedir.


Mevcut olgulara göre, Davacının yazdığı Emare No.3 24.6.2011 tarihli yazıya Davalılar cevap vermediler.

İdarenin yazılı bir müracaata cevap vermemesi idari ihmaldir. Ancak Davacı, Talep Takririnin (B)- paragrafında, Davalıların yazıya cevap vermemekle ihmalde bulundukları doğrultusunda karar verilmesine ilişkin talepte bulunmamıştır.

Davacı, Talep Takririnin (B) paragrafı altında, Davalıların cevap vermeyip maaş ödemeye devam etmesini, müracaatın redd-i anlamında değerlendirmiş ve karar verilmiş gibi zımni ret kararının iptalini talep etmiştir.

Davacının bu talebini 75 günlük hak düşürücü süre bakımından inceleyebilmek için ortada zımni ret kararı bulunup bulunmadığını belirlememiz gerekmektedir.

Zı-mni ret ile ilgili olarak Doç.Dr.Tufan Erhürman, KKTC İdari Yargılama Hukuku, sayfa 179'da şöyle demiştir:

"KKTC mevzuatında, T.C İdari yargılama Usul Kanununun 10.
maddesinde yer alan benzer bir zımni red müessesesi
yoktur. Bu durumda idarenin su-skunluğunun bir zımni red
işlemi olarak kabul etmek mümkün değildir."


Yazar eserinde Murat Sezginer'e atıfla, "İdarenin belli bir süre sessiz kalmasının zımni red işlemi sayılabilmesi için bunun yasada açıkça düzenlenmiş olması gerekir." tümcesiy-le kendi görüşünü desteklemiştir.

Zımnı ret müessesesinin KKTC mevzuatında yer almadığı doğru olmakla birlikte, Yüksek İdare Mahkemesi, bazı kararlarında zımni reddi kabul etmiştir.

YİM 32/2001 (D.3/2006) sayılı kararda, idarenin açmış olduğu bir münhal-e başvuran Davacının, yaptığı başvurunun reddedildiğine dair herhangi bir yanıt almamasını ve münhale çağrılmamış olmasını ihmal olarak değil, olumsuz işlem olarak kabul etmiştir.

YİM 84/2010 (D.12/2013) sayılı kararda, Yüksek İdare Mahkemesi, kolejlere -giriş sınavında başarılı olamayan Davacının, sınav sonuçlarının yeniden gözden geçirilmesi için yazdığı yazıya, Davalıların cevap vermemesine karşın, başlayan öğretim yılında Davacıyı koleje kabul etmemesini itirazın reddi anlamında değerlendirmiştir.

Yİ-M 126/2010 (D.32/2012) sayılı kararda, Yüksek İdare Mahkemesi, Başbakanlık Denetleme Kurulu Başkanlığına atanmak için gerekli nitelikleri haiz olduğu gerekçesiyle konu mevkiiye atanması için Davalılara yazı yazan Davacının, bu yazısına cevap verilmemesini -ve mevkiiye başka birinin atanmasını zımni ret olarak kabul etmiş ve Davacının idari ihmal talebini reddetmiştir.

Yukarıda örneklediğimiz her üç davadan da görülebileceği gibi Mahkeme, olumsuz işlemin varlığına bulgu yaparken, müracatçının statüsünü deği-ştirecek yeni bir idari karar veya işlemin varlığını gözetmiştir. Burada dikkate alınması gereken ölçüt, yazı yazıldıktan sonra idarenin, yazı yazan kişinin durumu hakkında değişiklik yaratan, statüsünü değiştiren yeni bir karar alması veya işlem yapması v-eya yazı ile talep edilen konu hakkında müracaatçının yazıdan önceki durumu ile yazıdan sonraki durumu arasında değişikliğe yol açan yeni bir işlemi yapmış olmasıdır.

Meseleye bu açıdan bakıldığında, mezkur Yüksek İdare Mahkemesi kararlarındaki sonucun, -öğretide ifade edilen, idarenin sessiz kalmasının müracaatın zımnen reddedildiği anlamına gelmeyeceği görüşü ile çeliştiği kanaatinde değiliz.

İdarenin bir kararının dava edilebilir nitelikte olması için, Davacıya doğrudan etkisi olması veya statüsünde d-eğişikliğe yol açması gerekmektedir.

Bir yazıya cevap verilmeyerek sadece sessiz kalınması, başka bir söylemle işlem yapılmaması, idari ihmal teşkil edebilir, ama kararın reddi anlamında, müracaat eden kişi hakkında olumsuz işlem meydana getirmez.

Huzu-rumuzdaki davada, Davacının Davalılara yazdığı 24.6.2011 tarihli yazıya, Davalılar cevap vermeyerek sessiz kalmışlar ve barem 17 B üzerinden maaş ödemeye devam etmişlerdir.

Davacının, Davalılara gönderdiği Emare No.3 yazıdan sonra, Davacının durumunda de-ğişiklik olmadığı ve statüsü aynı kaldığından, Davalıların, Davacının yazısına cevap vermeyerek sessiz kalmaları, zımni ret kararı anlamında, Davacı aleyhine olumsuz işlem teşkil etmemektedir. Bu nedenle, Davacının talep takririnin (B) paragrafındaki taleb-inin reddi gerekmektedir.

Davacı talep takririnin (C) paragrafında maaşının 5.12.2006 tarihinden beri ve halen barem 18 A'nın karşılığı olarak ödenmesi yönünde işlem tesis edilmemesinin Davalılar tarafından yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna ve Davacı-nın maaşının barem 18 A'nın karşılığı olarak ödenmesi yönünde işlem yapılması gerektiğine ilişkin karar verilmesini talep etmektedir.

Daha önce belirttiğimiz gibi, Davacıya müşavir olduktan sonra barem 18 A üzerinden maaş ödenmemesi, Davalıların idari kar-ar ve işlemleri neticesinde gerçekleştiğinden, artık idari bir ihmalin varlığından bahsetmek hukuken mümkün değildir. Bu nedenle talep takririnin (C) paragrafındaki talebinin reddi gerekmektedir.

SONUÇ:


Tüm yukarıdakiler ışığında Davalılar ön itirazla-rında başarılı olduğundan, esasa girmeden dava ret ve iptal edilir.

Masraflarla ilgili emir verilmez.




Necmettin Bostancı Talat D.Refiker Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç Yargıç


17 Haziran, 2013



13-






Full & Egal Universal Law Academy