Yüksek İdare Mahkemesi Numara 122/2017 Dava No 29/2017 Karar Tarihi 23.10.2017
Numara: 122/2017
Dava No: 29/2017
Taraflar: Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. ile 1-Merkezi İhale Komisyonu ve/veya Başkanı, 2-KKTC Sağlık Bakanlığı, 3-Rekabet Kurulu arasında
Konu: Ara emri - Yürütmenin durdurlması
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 23.10.2017

-D.29/2017 YİM 122/2017

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Yargıç Peri Hakkı huzurunda.

Davacı: Özel Güvenlik Sistemleri Limited, Şht.İbrahim Ramadan
Sokak Güvenlik Apt. No.25, Yeniş-ehir, Lefkoşa.

-ile-

Davalı: No. 1- Merkezi İhale Komisyonu ve/veya Başkanı
vasıtasıyla KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
No. 2- KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcısı, Lefkoşa
No. 3- Rekabet Kurul-u, Kıbrıs Türk Alayı Gazinosu Yanı,
Agah Topçu Sokak, No.09, Ortaköy, Lefkoşa.


A r a s ı n d a.

Müstedi Davacı tarafından Avukat Hüseyin Malyalı
Müstedialeyh Davalı No.1 ve No.2'yi temsilen Kıdemli Savcı Sarper Altıncık
Müstedi-aleyh Davalı No.3'ü temsilen Avukat Hasan Esendağlı
İlgili Şahıs tarafından Avukat Enver Öztürk ve Avukat Feridun Öztürk hazır.

-----------------

(10.7.2017 tarihli Ara-emri istida hakkında)


K A R A R


Peri Hakkı: Müstedi/Davacı Dava-lı No.1 tarafından açılan Lefkoşa, Gazimağusa, Girne ve Güzelyurt Hastahaneleri ve Sağlık Ocaklarına Güvenlik Hizmeti Alımı İhalesinin iptali için Yüksek İdare Mahkemesinde dosyaladığı davanın altında, 10.7.2017 tarihli tek taraflı ara emri istidasını dosy-alayarak, ihale kararının uygulanmasının durdurulmasını talep etti.

Müstedi/Davacı dosyalamış olduğu istida ile ilgili talebi şöyledir:

Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi Kurumlarına Bağlı Hastahaneler ve Sağlık Ocakları Güvenlik Hizmeti Alımı İhalesi için,- Merkezi İhale Komisyonu tarafından çıkılan 166/2017 Sayılı İhale ile ilgili olarak, Davalı No.1 tarafından 08.06.2017 tarihinde verilen kararın yürütülmesinin ve/veya bu karardan yapılan itirazın Davalı No.3 tarafından 28.06.2017 tarihinde 111/2017 sayılı- karar ile reddedilmesi neticesinde kesinleşen kararın ve/veya ihalenin Davacıya bırakılmamasına ve/veya Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.e bırakılması ile ilgili olarak Davalıların almış oldukları karar ve/veya kararların ve/veya tüm işlemlerin ve/veya ihalen-in Davacıya verilmemesine mütedair tüm karar veya işlemlerin yürürlülüğünün durdurulmasına ve/veya mezkur ihaleye ilişkin olarak Davalı No.2 ile Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd. arasında imza edilen sözleşmenin yürütülmesinin durdurulmasına mütedair bir ara e-mri itası.

10.7.2017 tarihinde istida, yemin varakası ve istidaya ekli belgeleri değerlendirdikten sonra, özellikle meselenin aciliyetine ve ihalenin idari şartnameye uyulmadan Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.e bırakıldığı iddialarına dayanarak, geçici ara e-mri tek taraflı olarak verilmiştir. Ara emri Davalılara tebliğ edildikten sonra, ihaleyi kazanan Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd. İlgili Şahıs olarak davaya eklenmiştir.

Müstedi/Davacı Şirketin yetkilisi, yemin varakasında özetle: Davalı No.1'in, Sağlık Baka-nlığına bağlı devlet hastahanelerinin güvenlik hizmeti alımı için açtığı 166/2017 sayılı ihale için teklif sunduklarını, tekliflerinin katılımcılar arasında en ekonomik ve uygun teklif olmasına rağmen ihalenin hatalı olarak Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.e b-ırakıldığını, idari şartnameye göre kıyafet, kamera - bellek vergi, resim, sözleşme giderlerinin yüklenici firmaya ait olacağının açıkça belirtmesine rağmen, kazanan Çelebioğlu
Özel Güvenlik Ltd.in bu kalemleri teklife dahil ederek ihale şartnamesine aykı-rı davrandığını ve bu giderlerin kamuya yükletildiğini ileri sürmüştür. Şirket yetkilisi devamla, Müstedialeyh/Davalı No.1'in ret kararıyla ilgili olarak Davalı No.3 Rekabet Kurulu nezdinde itiraz yaptığını ancak Davalı No.3'ün de hatalı olarak kararı niha-ileştirdiğini, dava konusu kararın açıktan açığa hukuka aykırılık içerdiğini, genel şartnamenin 4.2 maddesi, katılımcılar tarafından sorulacak
soru ve/veya zeyilname yanıtlarını Davalı No.1'in resmi
İnternet sitesinden duyurması ve yazılı olarak, imza ka-rşılığı tebliğ etmesini gerektirdiği halde Davacının haklarını etkileyecek bilginin son dakika faks ile taraflara bildirilerek sakat bir işlem yapıldığını ve nihayetinde Davalıların vermiş olduğu kararların ve/veya işlemlerin ve/veya Davacının ihaleyi kaza-nmadığına dair verdiği kararların hükümsüz olduğunu, Davacının 2015 yılından beridir 85 kişilik bir ekiple güvenlik işi yaptığını, 7.7.2017 tarihinde imzalanan sözleşmenin icra edilmesi durumunda, 85 kişiyi işten çıkarmak zorunda kalacaklarını, dolayısıyla- telafisi imkansız bir durumun meydana geleceğini ve büyük kayıplara neden olunacağını iddia ederek, istida gereğince emir talep etmektedir.

Dosyaladıkları itiraznameye ekli yemin varakasında Müstedialeyh/Davalı No.1 ve 2 ön itiraz olarak, Davacının ciddi- bir dava sebebi bulunmadığını, dava konusu ihalenin tek karar altında ilan edilmiş olmasına rağmen her bölge için ayrı şartname hazırlanmış olduğunu ve 4 ayrı ihale bağlama
kararının bulunduğunu ve Davacının her kararı ayrı ayrı dava etmesi gerektiğini, -genel şartnamenin 20. ve 23. maddelerinde, tüm bedellerinin teklif fiyatına dahil edileceğinin açıklıkla belirtildiği halde, Davacının tüm tekliflere, Bakanlığın belirlediği işveren katkı payı dahil aylık asgari ücretten sadece 1 kuruş (0.01 TL) üzerinde t-eklif verdiğini, Davacının şartnamede belirtilen teklif fiyatına dahil edilmesi gereken giderleri dahil etmediğinin tespit edilmesi üzerine teklifinin geçersiz sayıldığını ve 3 katılımcının sunmuş olduğu tekliflerden, sadece Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.in- teklifinin eşik değerinin üzerinde olduğu cihetle ihalenin anılan firmaya kaldığını, 18.5.2017 tarihinde tüm katılımcılara faks yolu ile gönderilen yazının bir tekrar yazısı olup zeyilname olmadığını, Davacının telafisi imkansız bir zararı bulunmadığını b-elirterek, Davalıların ve İlgili Kişinin uğrayacağı zararın çok büyük olacağı cihetle istidanın masraflarla reddedilmesini talep etmişlerdir.

Müstedialeyh/Davalı No.3 Rekabet Kurulu için dosyalanan itiraznamenin yemin varakasında Kurul özetle: Davacı-nın genel şartnamenin 23. maddesi gereğince dahil edilmesi gereken tüm giderlerin teklife dahil etmemekle şartnamelere uygun olmayan geçersiz bir teklif verdiğini, keza ihalenin İlgili Şahsa bırakılmasına ilişkin kararın yerinde bir karar olduğunu belirter-ek, istidanın reddini talep etmiştir.

İlgili Şahsın dosyaladığı itirazın yemin varakası genel
olarak Davalılar ile aynı iddiaları içermekte olup, verdikleri tekliflerin şartnameye uygun şekilde tüm giderleri ihtiva ettiğini, ihale ile ilgili kararın -kesinleştiğini ve Davalı
No.2 Sağlık Bakanlığı ile 7.7.2017 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, Davacının haklı bir dava sebebi olmadığı
gibi verilen emrin Davacının 85 çalışanını korumadığını, bu geçici emrin devleti ve şirketlerini telafisi imkansız ç-ok büyük zararlara düçar bıraktığını, keza verilen emrin iptal edilmesini talep etmiştir.

İstidanın duruşmasında Müstedi/Davacı Şirketin Direktörü
Avukat Pınar Çırakoğlu şahadet vermiş olup, 10 adet emare sunmuştur.
Müstedialeyh/Davalı No.2 S-ağlık Bakanlığı adına Turgut
Muslu şahadet vermiş olup, 5 adet emare ibraz etmiştir.

Müstedialeyh/Davalı No.3 Rekabet Kurulu adına da Başkan Selim Altıncık şahadet vermiştir.

İlgili Şahıs Şirket için de Şirket Direktörü Görkem Çelebioğlu şahade-t vermiş olup, geçici ara emrine müteakip Sağlık Bakanlığına gönderdikleri yazı ile Bakanlığın yanıtını birlikte emare olarak ibraz etmiştir.

1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi, Yüksek İdare Mahkemesinin geçici emir verme yetkisi-ni düzenlemektedir. Konu Tüzüğün 11(1) maddesi aynen şöyledir:

"11 (1) Mahkeme, Anayasanın 152'nci maddesi gereğince
yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç,
işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden
veya herhangi b-ir tarafın istemi üzerine, davanın
adilane bir şekilde kararlaştırılması icap
ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan
geçici bir emir verebilir."

Bu maddeye göre, mahkemenin geçici bir emir verirken dikkate alı-p saptayacağı tek kriter, davanın adilane bir şekilde karara bağlanmasını gerektirecek bir durumun var olup olmadığıdır. Keza bu kriter dikkate alınırken, Tüzüğün bu maddesine göre dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da, verilecek olan emrin davayı esa-stan sonuçlandıracak bir emir olmamasıdır.

Yüksek İdare Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı gibi, bir davanın adilane bir şekilde karara bağlanması ve İdare Hukuku İlkeleri ile uyumlu olarak yürütmenin durdurulması için, 9/1976 Mahkemeler Yas-ası'nın 41.maddesindeki unsurların var olması gerekir. Bu unsurlar şunlardır:

Ortada ciddi bir dava sebebinin bulunması;
İlk nazarda davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması;
c)Geçici bir ara emri verilmezse ileride telafisi -imkansız zararın doğacağı ve eski duruma dönüşün çok zorlaşacağıdır.

YİM 133/2015, D.24/2015 sayılı kararda bu husus ile ilgili şöyle denmektedir:

"Açılmış bir iptal davası altınd-a, bir ara emri talebi
söz konusu olduğunda ortada ciddi bir dava olduğunu söyleyebilmek için, herşeyden önce kesin ve yürütülmesi zorunlu bir kararın idarece verilmiş olması gerekliliği bulunmaktadır..."

Bir başka anlatımla, İdare Hukukunda yürütmenin- durdurulması şeklindeki ara emirleri esas davada iptali istenen karar veya işlemi geçici olarak askıya alan bir karar niteliğinde olduğundan, öncelikle kesin ve yürütülmesi zorunlu bir karar veya işlemin var olduğunun saptanması gerekmektedir.

Yukarıda -belirtilen yasal durum ışığında, huzurumdaki olguların incelenmesi gerekmektedir.

Huzurumdaki ihtilafsız olgular şöyledir:

Müstedialeyh/Davalı No.1 Merkezi İhale Komsiyonu, Yataklı
Tedavi Kurumlarına bağlı Lefkoşa, Gazimağusa, Girne ve
Güzelyurt hasta-hane ve sağlık ocaklarına güvenlik hizmeti alımı için 166/2017 sayılı ihaleyi açarak, 4 ayrı bölge için ayrı
şartname çıkarmıştır. Katılımcılar 4 ayrı teklif vererek, teklifler Davalı No.1 tarafından, her bölge için ayrı ayrı değerlendirilerek, Emare No.1-2 Karar ile neticelendirilmiş
ve bu Karar Rekabet Kurulunun Emare No.7 Kararı ile nihaileştirilmiştir.
Emare No.12 Kararda 4 bölge için kazananlar şöyledir:

A)Lefkoşa - Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.
B)Girne - Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.
C)Gazimağ-usa - Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.
D)Güzelyurt - Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.

Müstedi/Davacının katıldığı dava konusu ihaleyi neticelendiren Emare No.12 Karar ve bu Kararı nihaileştiren Emare No.7 Rekabet Kurulu kararı idarenin kesin yürütü-lmesi zorunlu kararlarıdır ve bu bağlamda, 1.unsur olan ve Davacının davasında karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğu hususunda bulgu yaparım.

Bu aşamada, Müstedi/Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtileri bulunup bulunmadığının incelenm-esi gerekmektedir.

Yerleşmiş İdare Hukuku prensiplerine göre, idari karar veya işlemlerin aksine bir karar verilmedikçe, hukuka uygun oldukları kabul edildiğinden, idari bir karar ile ilgili yürütmenin durdurulması emri verilirken, durdurulması istenen i-dari karar veya işlemin ilk nazarda açıkça hukuka aykırı olup olmadığına bakmak gerekmektedir.

Zaim Necatigil "KKTC'de Anayasa ve Yönetim Hukuku" adlı eserinin 203.sayfasında, açıkça hukuka aykırılık konusu ile ilgili şu sözlere yer vermiştir " Açıkça huk-uka aykırılık idari karar veya işlemin yetki,şekil,sebep ve amaç unsurlarında gerçekleşebilir ..."

Müstedi/Davacı Tanığı Avukat Pınar Çırakoğlu, şahadetinde, Dr.Burhan Nalbantoğlu Hastanesi için verilen Emare No.2 Şartnamenin, idari şartname -kısmındaki 10.maddesine atıfta bulunarak, 10 adet kamera ve belleklerinin açıkça yüklenici firmaya ait olduğunun belirtildiğini, yine idari şartnamenin 7.maddesinde vergi,resim, sözleşme gider ve harçların yüklenici firma tarafından karşılanacağını ve 10(2-).maddesinde de güvenlik görevlilerinin giyeceği üniformaların yüklenici firmanın temin edeceğinin belirtilmesinden dolayı, bu kalemleri tekliflerine dahil etmediklerini, buna rağmen Davalıların bu kalemleri tekliflerine dahil eden İlgili Kişiye idari şart-nameye aykırı olduğu halde ihaleyi bıraktıklarını ve kararın açıkça hukuka aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Müstedialeyh/Davalı No.2 Tanığı Turgut Muslu Davacının iddialarına cevaben, idari şartnamenin 2.maddesine göre, tekliflerin genel şartnamenin 20.-maddesine göre verilmesi gerektiğini, genel şartnamenin 20(1). maddesi ise teklif fiyatının işçilik,malzeme ve diğer giderleri kapsayacak
şekilde verileceğini belirttiğini, dolayısıyla tüm malzemelerin teklife yansıtılacağının şartnamede açıklıkla belirti-ldiğini söylemiştir. Turgut Muslu bu konu ile ilgili olarak Çelebioğlu Özel Güvenlik Ltd.in sorduğu bir soru üzerine, Emare No.8 Yazı ile bu maddelere açıklık getirilerek, tüm katılımcılara faks ile bildirim yapıldığını ve Davacının karşılamakla yükümlü o-lduğu kalemleri teklifine dahil etmediği için teklifinin iptal edildiğini belirtmiştir.

Davalı No.3 Rekabet Kurulu Başkanı Selim Altıncık ise, Davacının yaptığı itirazları kurum olarak değerlendirdiklerini ve Davacının teklifi, genel şartnamenin 20.maddes-indeki hükümler gereğince dahil edilmesi gereken kalemleri ihtiva etmediği için, teklifinin geçersiz kılındığını ve itirazının reddedildiğini belirtmiştir.

Davalı No.1 tek ihale altında, 4 ayrı bölge için 4
ayrı şartname (Emare No.2-5 )hazırlamış olmakla- birlikte, Müstedi/Davacının esas yakınması Lefkoşa ile ilgili olduğundan, sadece Emare No.2 Şartnamedeki maddeler incelenecektir.

Genel şartnamenin 20(1).ve 23(1). maddeleri şöyledir:

20.Teklif Verme Yöntemi:

20.1 Teklif fiyatının işçilik ,malzeme ,-diğer giderler ve kar unsurlarını ihtiva edecek şekilde hesaplanıp ;


23. Teklif Fiyatına Dahil Olan Giderler:
23.1.İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri katılımcılarca teklif edilecek fiyata dahil edilecektir-.

İdari Şartnamenin 7.ve 10. maddeleri ise şöyledir:

7. Vergi-Resim ve Harçlarla Sözleşme Giderlerinin Kimin Tarafından Ödeneceği:
Sözleşme ile ilgili taahhütlerin tamamen yapılmasına ait bütün giderler (vergi-resim -harçlar) yüklenici tarafından öden-ir. İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak hakedişlere ait KDV işverence ödenir.

10. İşin Şartları ve Yüklenici Firmanın Sorumlulukları ve İşin Kapsamı:
Lefkoşa Dr. Burhan Nalbantoğlu Hastanesi için:


Yüklenici firma, mevcut kameralara ek olarak ana bina- için 10 (Kardiyoloji, Dahiliye, Kulak-Burun-Boğaz, Ortopedi, Kadın- Doğum, Çocuk, Dializ, KVC, Üroloji, Nöroloji, sekreterlik) ve yoğun bakımlar için 6'lı sistem ve 4 kamera görüş, ATM için 12'li sistem ve 2 kamera takacaktır.
Tüm masraflar yüklenici fir-ma'ya aittir. Ayrıca idarenin belirlediği görüntüleri muhafaza etmek için 3 adet 512 GB kapasiteye sahip bellek alacak ve idareye teslim edecektir. Tüm masraflar yüklenici firmaya aittir." .

Yukarıda alıntısı yapılan genel ve idari şartnamenin maddeleri i-ncelendiği zaman, malzeme, resmi harçlar ve sözleşme giderlerinin ihale bedeline dahil edilip edilemeyeceği hususlarının net olmadığı ve genel şartname ile idari şartname arasında bir çelişki olduğu görülmekle birlikte, ilk nazarda
bir hukuka aykırılıktan -bahsetmek mümkün değildir. Davalıların ihaleyi şartnamelere uygun olarak neticelendirip neticelendirmediği ve en iyi teklifi seçip seçmediği, davanın esasında incelenecek hususlar olduğundan, Müstedi/Davacının 2.unsuru ispat edemediği hususunda bulgu yapar-ım.

Son olarak, üçüncü unsur olan geçici bir emir verilmemesi halinde ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağının veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağının incelenmesi gerekmektedir.

Müstedi/Davacı Tanığı şahadetinde, 2015- yılından beridir şirketinin güvenlik hizmeti sunduğunu, eğitimli 85 tane personeli olup bu ihaleyi kaybetmesi halinde şirketinin küçülmeye gideceğini ve referansının zedeleneceğini iddia etmiştir.


Zaim Necatigil'in KKTC de Anayasa ve Yönetim Hukuku adlı- eserinin 203. sayfasında şöyle denmektedir:

"......ilk nazarda açıkça hukuka aykırı bir karar veya işlem varsa ve böyle bir kararın uygulanması sonucunda davacı telafisi imkansız zarara uğrayacaksa, ortada ciddi bir durum var demektir ve ara emrinin veri-lmesi gerekmektedir.Ara emri verilirken göz önünde bulundurulması gereken, "ileride telafisi güç veya tamiri imkânsız zarar unsuru" sadece maddi zararı içeren bir kavram değildir. İdare hukukunda, "Eski halin geri gelmesini mümkün kılmayacak durum" bu kavr-amı daha iyi tanımlamaktadır. Buna göre, konu idari işlem sanki hiç yapılmamış gibi bir olgunun oluşabilmesini önleyici her durumun, telafisi imkansız ya da giderilemez zarar sayılması gerekmektedir."

Zaim Necatigil aynı eserinde "Parasal kayıp, kura-l olarak, telafi edilemeyecek veya tamiri imkansız bir durum yaratmamaktadır" demiş ve bu görüşü yürütmeyi durdurma emirlerinde parasal kayıpların bu unsur bakımından önemsiz olduğunu belirlemiştir. Yürütmeyi durdurma emri verilirken göz önünde bulundurulm-ası gereken, ileride telafisi güç veya telafisi imkansız zarar olgusu, sadece maddi kayıp olmayıp, "Eski halin geri gelmesini mümkün kılmayacak durum" ları da içermekte olduğudur.

Huzurumda sadece Davacı Direktörünün maddi kayba uğrayacağı ve referans-ının zedeleneceği ile ilgili şahadeti mevcut olup, Mahkemenin yürütmeyi durdurması halinde geriye dönüşün imkansız hale geleceği ile ilgili herhangi bir şahadeti mevcut değildir. Bu bağlamda Müstedi/Davacı telafisi imkansız zarar-ziyana uğradığını ispat ed-ememiştir.

Tüm yukarıda belirtilenler ışığında, Müstedi/Davacının ara emri için gerekli tüm unsurları ispat edemediğinden, istidanın reddedilip verilen geçici emrin iptal edilmesi gerekir.

Netice itibarıyla:

İstida ret ve iptal edilir.
Geçici ara em-ri yürürlükten kaldırılır.
İstida masrafları Müstedi/Davacı tarafından ödenecektir.




Peri Hakkı
Yargıç


23 Ekim, 2017











11






Full & Egal Universal Law Academy