-D. 8/2001 YİM 117/99

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, Nevvar Nolan, Gönül Erönen.

Davacı: Berkiye Zorbay, Girne
- ile -
Davalı: Tapu ve Kadastro Dairesi vas-ıtası ile KKTC, Lefkoşa
A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Menteş Aziz
Davalı namına: Savcı Fatma Ertuğrul
İlgili Şahıs tarafından Avukat Ünsal Çağda.
--------------------

H Ü K Ü M

Taner Erginel: Bu davada esas karar Sn. Gönül Erönen tar-afından hazırlanmıştır. Sn. Gönül Erönen'in kararının bazı gerekçelerine katılmakla birlikte bazı gerekçelerine katılmıyorum. Gerekçeli kararımı Sn.Gönül Erönen'in kararından sonra okuyacağım. Sn.Nevvar Nolan da kararla ilgili görüşlerini belirtecektir.-

Gönül Erönen: Davacı 4.11.1999 tarihinde açmış olduğu bu dava ile
a. Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün Davacı avukatının 6.8.1999 tarihli yazısına yanıt olarak vermiş olduğu 7.9.1999 tarih ve TK 50/76/3 sayılı yazısına konu Girne Kazasına bağlı Karaoğl-anoğlu köyünde, Kayacan Caddesi, Kayıt No.2036 Pafta/Harita XII/11.W.2 parsel, 117/1/1 hakkında yazı ile iletilen kararın ve/veya işlemin batıl, geçersiz, hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir beyan ve/veya emir.
b. Yu-karıda A bendinde tarifi verilen gayrımenkulün bölünmeyen mal kapsamına girmediği şeklinde alınmış olan kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair emir.
c. Ahar surette olmak üzere yukarıda A bendinde belirlenen gayrıme-nkulün Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 28. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak satış yapılmasını emreden Mahkeme emri itası taleplerinde bulunmuştur.

Mesele ile ilgili olarak ihtilâfsız olgular şöyledir:

Dava -konusu taşınmaz 2036 no'lu kayıt tahtında kayıtlı P/H XXII W2 parsel 117/1/1 sayılı zemin katta 1 hol, 2 yatak odası, 1 güneşlik, 1 mutfak,1 banyo,1 tuvalet ve avludan ibaret yaklaşık 130 m2 den müteşekkil alanı olan bir evdir. Mezkur taşınmaz Davacı Berki-ye Zorbay ve İlgili Şahıslar Zalihe Karabacak ve Yılmaz Sanlı adına kayıtlıdır.

Davacı Tapu ve Kadastro Dairesi Girne Şube Amirliğine 25.11.1998 tarihinde müracaat ederek dava konusu taşınmaz malın bölünmeyen mal olduğu cihetle açık artırma yolu ile- satışını talep etmiştir. Satışı istenen taşınmaz malın ikametgah olması ve içerisinde ikamet eden hissedarların bulunması nedeniyle Girne Tapu Dairesi bir araştırma yapmış ve araştırma sonucu 1.6.1999 tarihinde bir rapor düzenlemiştir. Rapora göre (Emare- 13) dava konusu evin hissedarlarından olup 30 yıla yakın bir süre boyunca Türkiye'de ikamet eden ve eşi öldükten sonra Halk
Bankasından emekli olan Zalihe Karabacak'ın Kıbrıs'a gelerek özürlü ablası ile birlikte takriben 4-5 aydan beri mezkur evde ikamet- ettiği belirlenmiştir. Davacının B.M.S. 5/98 nolu bölünmez mal satışı müracaatı Girne Tapu ve Kadastro Müdürü tarafından yukarıdaki araştırmalar doğrultusunda incelenmiş ve taşınmaz malın bir ev olduğu ve içerisinde başka konutu bulunmayan bir hissedarın -devamlı ikamet etmesi nedeniyle satışının yapılmasına izin verilmemiştir. -

Davacıya göre dava konusu karar, Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 28. maddesinin- 1. fıkrası ile Fasıl 6 madde 34 ve satış tasarrufu ile ilgili maddelerine, keza 3(b)(ii) maddelerine aykırıdır ve yoklukla malul bir karardır. Kararın yasal dayanaktan yoksun olduğunu iddia eden Davacıya göre Tapu Dairesi Müdürünün bahse konu kararı gerek-çesiz olması nedeniyle de geçersiz ve batıldır.

Davalılara göre ise bu davaya konu mesele Fasıl 224'ün 80. maddesine bağlı olarak Kaza Mahkemesinde ele alınması gereken bir meseledir. Kamuyu ilgilendiren bir konu olmadığı nedeniyle özel hukuk sahasına gir-mektedir. Davalılar bu iddia ışığında davanın yetkisiz bir mahkemede açıldığından red edilmesi gerektiği doğrultusunda ön itirazda bulunmuşlardır.

Keza Davalılar devamla, Fasıl 224'ün 28. maddesinin 1'nci fıkrası taksim edilmemiş hisselerin bulunduğu, bi-r malın bölünebilir olup olmadığına ve sırf bu nedene dayalı olarak satılıp satılmamasına Tapu Müdürüne karar verme yetkisi vermiş olduğu cihetle bu meselede herhangi bir yetki aşımı söz konusu değildir. Kaldı ki dava konusu karar mevzuata uygundur ve gere-kli araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra alınmış bir karardır.

İlgili Şahıslar da, Davalıların iddialarını aynen benimseyerek benzer iddialarda bulundular.Girne Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün Fasıl 224 kuralları uyarınca verdiği herhangi bir ihba-r veya karardan mağdur olduğunu iddia eden herkesin böyle bir emir, ihbarname ve kararın kendisine tebliğinden itibaren 30 gün içinde Fasıl 224 madde 80 altında ilgili malın bulunduğu ilçenin Kaza Mahkemesine istinaf edebileceğini, halbuki bu davayı Yükse-k İdare Mahkemesi'nde dosyalamakla yetkisiz bir mahkemede açılmış olduğundan reddedilmesi gerektiğini ve keza 30 günlük süreyi de geçirdiği nedeni ile Davacının Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün kararı aleyhine istinafen Kaza Mahkemesine müracaat etmek hu-susundaki haklarının zamanaşımına uğradığını, bu nedenlerden dolayı davanın iptidaen reddedilmesi gerektiğini, ön itiraz olarak ileri sürmüşlerdir.

Davanın esasına girmeden, öncelikle bu ön itirazların karara bağlanması yerinde olacaktır.

Gerek Davalıla-rın gerekse İlgili Şahısların ön itiraz olarak öne sürmüş oldukları hususlar özetle şunlardır:
1.Dava yetkisiz bir mahkemede açıldı,
2.Konu kamu hukuku değil özel hukuk kapsamındadır,
3.Dava,geç açıldığından zaman aşımına uğramıştır.

Dava konus-u emare 16 karar aynen şöyledir:-

"KUZEY KIBRIS TÜRK CUMHURİYETİ
TAPU VE KADASTRO DAİRESİ
LEFKOŞA-KIBRIS

Tel: 87278
Sayı. TK 50/76/3

Tarih: 7 Eylül, 1999
Sayın Av. Menteş Aziz
(Barrister-at-Law)
30-32 Müftü -Raci Efendi Sk.
Lefkoşa.

İlgi: 5 Ağustos, 1999 tarihli yazınız.
İlgi yazınızda sözü edilen (ve müvekkilinizin talebi olan) bölünmeyen mal satışı ile ilgili olarak Dairem karar verirken Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası'-nın taksim edilmemiş hisseler halinde elde bulundurulan bir malı bazı hallerde satması için Müdüre yetki verilmesini düzenleyen 28.nci maddenin (1). fıkrasına dayanılarak verilmiştir. Bu maddenin Dairemize talep edilen satışın yapılıp yapılmamasına karar v-erme yetkisi verdiği görüşündeyiz.
2. Yine Dairemiz konu ile ilgili karar verirken Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası'nın maddelerinin emrettiği işlerin nasıl yapılacağını ve izlenecek yönetimin nasıl olacağını gösteren geçmi-ş talimatlardan faydalanılarak verilmiştir.
3. Yukarıda belirtilen gerekçelerden de anlaşılacağı gibi Dairemin ilgi yazınızda talep edilen bölünmeyen mal satışına yetki vermesi yasal olarak mümkün değildir.
Bilgi edinilmesi saygı ile rica olunur.

- M. Güner Asilkan
Tapu ve Kadastro Dairesi
Müdürü"

Öncellikle konu ile ilgili mevzuata bakmakta fayda vardır.
Fasıl 224 madde 27 aynen şöyledir.

"(1)The following provision shall have effect in all cases of divi-sion or partition of immovable property, and no division or partition thereof shall be lawful if it contravenes any one of such provisions,that is to say.
a .......
b .......
c .......
d .......
e .......
f .......-
(2)................

Fasıl 224 madde 28 aynen şöyledir:
"(1) Where immovable property is held in undivided shares but the pa-rtition thereof among the co-owners cannot be made without contravening the provisions of section 27 of this law, any co-owner may apply to the

Director for a certificate to the effect that partition of the property is impossible by reason of the said pro-visions, and upon being furnished with such cerificate such co-owner may serve a notice on the other co-owners in Cyprus together with a copy of such certificate informing them that, unless withing thirty days after service they can agree to an arrangement- whereby the property is allocated to one person or divided in a manner which does not contravene any of the said provisions, he will apply to the Director to put up the property for sale by auction, and the Director, upon proof of such service and upon be-ing satisfied that no arrangement as hereinbefore has been agreed upon, may at his discretion and without any further notice and notwithstanding the absence of any co-owner from Cyprus proceed to sell the property by auction and distribute the proceeds, af-ter deducting the expenses of such sale among the persons entitled thereto according to their respective rights in the property:
(2).................

(3) The provisions of subsections (1) and (2) of this section shall apply to any immovable property w-hich is held in undivided shares but cannot be partitioned among the co-owners without contravening the provisions of section 27 of this Law, not withstanding that such property, together with other properties held in undivided shares by the same co-owners-, might be partitioned as in subsection (2) of section 29 of this law provided.

Fasıl 224 madde 80 aynen şöyledir.
" Any person- aggrieved by any order notice or decision of the Director made, given or taken under the provisions of this Law may, within thirty days from the date of the communication to him of such order, notice or decision, appeal to the Court and the Court may make- such order thereon as may be just but, save by way of appeal as provided in this section no Court shall entertain any action or proceeding on any matter in respect of which the Director is empowered to act under the provisions of this Law.

Provided tha-t the Court may, if satisfied that owing to the absence from the Colony, sickness or other reasonable cause the person aggrieved was prevented from appealing within the period of thirty days, extend the time -within which an appeal may be made under such terms and conditions as it may think fit."

Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası bir bütün olarak ele alındığında, yasanın genelde özel hukuk alanı içinde mütalaa edildiği ve kişile-rin özel haklarını ilgilendirdiği görülmektedir. Huzurumdaki meselede taksimi mümkün olmayan bir taşınmaz mal ile ilgili olarak açık artırma yolu ile satış istenilmektedir. Rahatlıkla görülebileceği gibi konu, Davacının ve İlgili Şahısların mülkiyet hakla-rını ilgilendirmektedir. Başka bir deyişle kişiler arasında mal bölüşümü ile ilgili bu mesele genel mahiyette olmadığı gibi kamuyu da hiç ilgilendirmemektedir. Bu hususları dikkate aldığımda sadece Davacı ve İlgili Şahısların mülkiyet haklarını ilgilendire-n bu konuda Davalı 1'in yaptığı işlem ve/veya verdiği kararın kamu hukuku sahasında olmayıp özel hukuk sahasında olduğu kanısındayım. Bizi bağlayıcı olmamakla beraber, ayni konuda Rum Yüksek Mahkemesinin Silentsia Farms Ltd. v. The Republic of Cyprus (1981-)3 C.L.R. 450 davasında verdiği karar da bu görüşü teyit eder mahiyettedir.

Bu konuda (1970) 3 CLR sayfa 45'de şöyle denmektedir:-

Forsthoff, P., in dismissing the application of the Applicant said at pp. 93-94:-
"What falls to be decided is whether th-e action of Respondent complained of by Applicant amounts to an 'act' or 'decision' in the sense of paragraph 1 of Article 146.

As stated in the Decision of this Court in Case No. 23/62, an 'act' or 'decision' in the sense of paragraph 1 of Article 146 is- an act or decision in the domain only of public law and not an act or decision of a public officer in the domain of private law.
Civil law rights in immovable property are, as a rule, matters in the domain of private law.

In so far as a public officer, i-n this case the Director, is vested with competence to take action in connection with civil law rights in immovable property, and the primary object of such action is not the promotion of a public purpose, but the regulation of the aforesaid civil law righ-ts, then such action is a matter within the domain of private law and does not amount to an 'act' or ' decision' in the sense of paragraph 1 of Article 146.
In the present case the Director acting under his powers under section 61 of CAP. 224 has purported- to proceed to correct an error concerning the boundaries of the immovable property in question of Applicant and in doing so it is clear, form the contents of the said notice of the 22nd May, 1961, that the Director has acted with the
primary purpose of r-egulating the relevant civil law rights of Applicant.
The mere fact that as a result of the decision in question of the Director an area which Applicant alleges to be part of his yard would constitute part of a road does not affect te true character of the- said decision because the primary object thereof still appears to be the regulation of Applicant's civil law proprietary rights i.e the exact boundaries of his property and not the promotion of a public purpose, i.e. the widening of a road.

İn the circ-umstances of this Case the Court has no competence to entertain this recourse under Article 146 and it is dismissed accordingly."

Finally in Theocharis Charalambides and The Republic (District Lands Officer and Another), reported in 4 R.S.C.C.24, the Cour-t in dismissing the application for a provisional Order, to restrain the sale of immovable property, had this to say at p.25:-
"-İn the light of the judgment of this Court in the Case of Savvas Yianni Valana and The Republic (Director of Lands and Surveys), 3 R.S.C.C.p.91 at p.93, the Court is of the opinion that it has no competence to entertain this recourse because the said refus-al of the Director involves the exercise of a power which does not have as its primary object 'the promotion of any public purpose ' but it only concerns civil law rights inasmuch as it is designed to ensure that the sale of mortgaged property takes place -in a proper manner for the purpose of safeguarding the interests of the parties concerned. The said refusal therefore, does not amount to an 'act' or 'decision' in the sense of paragraph 1 of Article 146."

Bel-irtilen bu sebeplerden dolayı, Davalı Tapu ve Kadastro Dairesi'nin taksimi mümkün olmayan taşınmaz mal ile ilgili olarak vermiş olduğu ve bu davaya konu karar ve/veya işlem KKTC Anayasanın 152. maddesi tahtında müracaat konusu yapılamaz. Davacı, Davalının -bu kararını Yüksek İdare Mahkemesinde değil de, Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 80. maddesi uyarınca, 30 gün zarfında istinaf yolu ile Girne Kaza Mahkemesinde şikayet konusu yapabilirdi. Ancak bunu yapmadığı görülmekted-ir. Yüksek İdare Mahkemesinin bu davayı görmeye yetkisi olmadığı cihetle, bu konuda yapılan ön itirazın kabul edilerek davanın reddolunması gerekmektedir.

Fakat bir an için konunun özel hukuk sahasına değil de kamu hukuku sahasına girdiğini farzeder-ek, böyle bir durumda bu davada vereceğim kararın değişip değişmeyeceğini incelemekte fayda vardır. Konuya bu açıdan baktığımda, karşımıza karar verilmesi gereken iki husus çıkar, bunlardan birincisi
a)Tapu Müdürünün almış olduğu dava konusu kararın yokluk-la malul olup olmadığı, ikincisi ise
b)75 günlük hak düşürücü sürenin dolup dolmadığıdır.

Davacı avukatına göre konu mal Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 27. maddesi kapsamına girdikten sonra ayni yasanın 28. maddesi a-ltında Tapu Müdürünün satışı engelleyici bir takdir yetkisi yoktur.

Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası 1 Eylül 1946 tarihinde yürürlüğe girdi. Daha sonra Fasıl 224, 3/60 ve 7/78 sayılı yasalarla tadil edildi. Fasıl 224 çok g-eniş kapsamlı olup o tarihe kadar taşınmaz mallarla ilgili olarak Kıbrıs'ta uygulanmakta olan Osmanlı Yasalarını (Mecelle) ve 1878'den sonra konu ile ilgili İngiliz sömürge kurallarını yürürlükten kaldırdı.

Fasıl 224'ün en belirgin özelliği,Tapu ve Kadast-ro Dairesine ve Tapu Müdürünün şahsına verdiği yetkilerdir. Daha önce taşınmaz mallarla ilgili hudut ve sair menfaatleri ilgilendiren karar verme yetkisi Mahkemelerde iken, Fasıl 224 bu yetkiyi Mahkemelerden alarak ilk etapta karar vermek üzere Tapu Dairel-eri Müdürlerine vermiştir.

Keza Fasıl 224 ile getirilen yeni düzenlemede 28. madde,taksim edilmemiş hisseler halinde elde bulundurulan bir malı bazı hallerde satması için Tapu Müdürüne yetki vermektedir. 28(1) altında hisseli mal sahiplerinden herhangi b-iri taşınmaz malın 27. maddde kuralları çerçevesinde bölünmez olduğu nedeniyle Tapu Müdürüne müracaat ederek Tapu Müdüründen böyle bir malın bölünmez olduğu hakında bir tasdikname alıp bunu diğer hissedarlara 30 günlük bir ihbarla bildirir. Böyle bir ihbar-namede, bölünme konusunda tarafların anlaşamamaları halinde malın satışı için Tapu Müdürüne müracaat edileceğini de belirtmek zorundadır. Tapu Müdürü, 30 günlük böyle bir ihbarın verildiğinin ispatlanması ve tarafların anlaşamadıkları konusunda tatmin edil-mesi üzerine başka herhangi bir ihbara gerek kalmaksızın bahse konu taşınmaz malı açık artırma usulü ile satarak elde edilen paradan yapılan masrafları, hissedarların hakları nispetinde düşürür ve mütebaki miktarı hissedarlar arasında yine hakları nisbetin-de bölüştürür. Fasıl 224 bu konuda Tapu Müdürüne yetki tanımaktadır. Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 28. maddesinin Tapu Müdürüne satışa gidilmesini emredici özelliği yoktur. Bu kural satışa gidilip gidilmemesini tamame-n Tapu Müdürünün insiyatifine bırakmıştır.

Tapu Müdürü, Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 28. maddesi altındaki yetkilerini kullanırken bütün hissedarların isteklerini de göz önünde bulundurarak bu yetkilerini makul, ad-ilane, hak ve nisfet kurallarına uygun bir şekilde ve tüm hissedarların durumlarını göz önünde bulundurduktan sonra kullanmalıdır. Huzurumdaki meselede Tapu Müdürünün bu şekilde davranmadığı hususunda tatmin olmadım.

Yasaların vermediği veya öngörmediği y-etkilerin bir yönetim birimi tarafından kullan