Yüksek İdare Mahkemesi Numara 117/1999 Dava No 8/2001 Karar Tarihi 14.06.2001
Numara: 117/1999
Dava No: 8/2001
Taraflar: Berkiye Zorbay ile Tapu ve Kadastro Dairesi
Konu: Taşınmaz malın satışının istenmesi
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 14.06.2001

-D. 8/2001 YİM 117/99

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, Nevvar Nolan, Gönül Erönen.

Davacı: Berkiye Zorbay, Girne
- ile -
Davalı: Tapu ve Kadastro Dairesi vas-ıtası ile KKTC, Lefkoşa
A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Menteş Aziz
Davalı namına: Savcı Fatma Ertuğrul
İlgili Şahıs tarafından Avukat Ünsal Çağda.
--------------------

H Ü K Ü M

Taner Erginel: Bu davada esas karar Sn. Gönül Erönen tar-afından hazırlanmıştır. Sn. Gönül Erönen'in kararının bazı gerekçelerine katılmakla birlikte bazı gerekçelerine katılmıyorum. Gerekçeli kararımı Sn.Gönül Erönen'in kararından sonra okuyacağım. Sn.Nevvar Nolan da kararla ilgili görüşlerini belirtecektir.-

Gönül Erönen: Davacı 4.11.1999 tarihinde açmış olduğu bu dava ile
a. Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün Davacı avukatının 6.8.1999 tarihli yazısına yanıt olarak vermiş olduğu 7.9.1999 tarih ve TK 50/76/3 sayılı yazısına konu Girne Kazasına bağlı Karaoğl-anoğlu köyünde, Kayacan Caddesi, Kayıt No.2036 Pafta/Harita XII/11.W.2 parsel, 117/1/1 hakkında yazı ile iletilen kararın ve/veya işlemin batıl, geçersiz, hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir beyan ve/veya emir.
b. Yu-karıda A bendinde tarifi verilen gayrımenkulün bölünmeyen mal kapsamına girmediği şeklinde alınmış olan kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair emir.
c. Ahar surette olmak üzere yukarıda A bendinde belirlenen gayrıme-nkulün Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 28. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak satış yapılmasını emreden Mahkeme emri itası taleplerinde bulunmuştur.

Mesele ile ilgili olarak ihtilâfsız olgular şöyledir:

Dava -konusu taşınmaz 2036 no'lu kayıt tahtında kayıtlı P/H XXII W2 parsel 117/1/1 sayılı zemin katta 1 hol, 2 yatak odası, 1 güneşlik, 1 mutfak,1 banyo,1 tuvalet ve avludan ibaret yaklaşık 130 m2 den müteşekkil alanı olan bir evdir. Mezkur taşınmaz Davacı Berki-ye Zorbay ve İlgili Şahıslar Zalihe Karabacak ve Yılmaz Sanlı adına kayıtlıdır.

Davacı Tapu ve Kadastro Dairesi Girne Şube Amirliğine 25.11.1998 tarihinde müracaat ederek dava konusu taşınmaz malın bölünmeyen mal olduğu cihetle açık artırma yolu ile- satışını talep etmiştir. Satışı istenen taşınmaz malın ikametgah olması ve içerisinde ikamet eden hissedarların bulunması nedeniyle Girne Tapu Dairesi bir araştırma yapmış ve araştırma sonucu 1.6.1999 tarihinde bir rapor düzenlemiştir. Rapora göre (Emare- 13) dava konusu evin hissedarlarından olup 30 yıla yakın bir süre boyunca Türkiye'de ikamet eden ve eşi öldükten sonra Halk
Bankasından emekli olan Zalihe Karabacak'ın Kıbrıs'a gelerek özürlü ablası ile birlikte takriben 4-5 aydan beri mezkur evde ikamet- ettiği belirlenmiştir. Davacının B.M.S. 5/98 nolu bölünmez mal satışı müracaatı Girne Tapu ve Kadastro Müdürü tarafından yukarıdaki araştırmalar doğrultusunda incelenmiş ve taşınmaz malın bir ev olduğu ve içerisinde başka konutu bulunmayan bir hissedarın -devamlı ikamet etmesi nedeniyle satışının yapılmasına izin verilmemiştir. -

Davacıya göre dava konusu karar, Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 28. maddesinin- 1. fıkrası ile Fasıl 6 madde 34 ve satış tasarrufu ile ilgili maddelerine, keza 3(b)(ii) maddelerine aykırıdır ve yoklukla malul bir karardır. Kararın yasal dayanaktan yoksun olduğunu iddia eden Davacıya göre Tapu Dairesi Müdürünün bahse konu kararı gerek-çesiz olması nedeniyle de geçersiz ve batıldır.

Davalılara göre ise bu davaya konu mesele Fasıl 224'ün 80. maddesine bağlı olarak Kaza Mahkemesinde ele alınması gereken bir meseledir. Kamuyu ilgilendiren bir konu olmadığı nedeniyle özel hukuk sahasına gir-mektedir. Davalılar bu iddia ışığında davanın yetkisiz bir mahkemede açıldığından red edilmesi gerektiği doğrultusunda ön itirazda bulunmuşlardır.

Keza Davalılar devamla, Fasıl 224'ün 28. maddesinin 1'nci fıkrası taksim edilmemiş hisselerin bulunduğu, bi-r malın bölünebilir olup olmadığına ve sırf bu nedene dayalı olarak satılıp satılmamasına Tapu Müdürüne karar verme yetkisi vermiş olduğu cihetle bu meselede herhangi bir yetki aşımı söz konusu değildir. Kaldı ki dava konusu karar mevzuata uygundur ve gere-kli araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra alınmış bir karardır.

İlgili Şahıslar da, Davalıların iddialarını aynen benimseyerek benzer iddialarda bulundular.Girne Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün Fasıl 224 kuralları uyarınca verdiği herhangi bir ihba-r veya karardan mağdur olduğunu iddia eden herkesin böyle bir emir, ihbarname ve kararın kendisine tebliğinden itibaren 30 gün içinde Fasıl 224 madde 80 altında ilgili malın bulunduğu ilçenin Kaza Mahkemesine istinaf edebileceğini, halbuki bu davayı Yükse-k İdare Mahkemesi'nde dosyalamakla yetkisiz bir mahkemede açılmış olduğundan reddedilmesi gerektiğini ve keza 30 günlük süreyi de geçirdiği nedeni ile Davacının Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün kararı aleyhine istinafen Kaza Mahkemesine müracaat etmek hu-susundaki haklarının zamanaşımına uğradığını, bu nedenlerden dolayı davanın iptidaen reddedilmesi gerektiğini, ön itiraz olarak ileri sürmüşlerdir.

Davanın esasına girmeden, öncelikle bu ön itirazların karara bağlanması yerinde olacaktır.

Gerek Davalıla-rın gerekse İlgili Şahısların ön itiraz olarak öne sürmüş oldukları hususlar özetle şunlardır:
1.Dava yetkisiz bir mahkemede açıldı;
2.Konu kamu hukuku değil özel hukuk kapsamındadır;
3.Dava,geç açıldığından zaman aşımına uğramıştır.


Dava konus-u emare 16 karar aynen şöyledir:-




"KUZEY KIBRIS TÜRK CUMHURİYETİ
TAPU VE KADASTRO DAİRESİ
LEFKOŞA-KIBRIS

Tel: 87278
Sayı. TK 50/76/3

Tarih: 7 Eylül, 1999
Sayın Av. Menteş Aziz
(Barrister-at-Law)
30-32 Müftü -Raci Efendi Sk.
Lefkoşa.

İlgi: 5 Ağustos, 1999 tarihli yazınız.
İlgi yazınızda sözü edilen (ve müvekkilinizin talebi olan) bölünmeyen mal satışı ile ilgili olarak Dairem karar verirken Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası'-nın taksim edilmemiş hisseler halinde elde bulundurulan bir malı bazı hallerde satması için Müdüre yetki verilmesini düzenleyen 28.nci maddenin (1). fıkrasına dayanılarak verilmiştir. Bu maddenin Dairemize talep edilen satışın yapılıp yapılmamasına karar v-erme yetkisi verdiği görüşündeyiz.
2. Yine Dairemiz konu ile ilgili karar verirken Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası'nın maddelerinin emrettiği işlerin nasıl yapılacağını ve izlenecek yönetimin nasıl olacağını gösteren geçmi-ş talimatlardan faydalanılarak verilmiştir.
3. Yukarıda belirtilen gerekçelerden de anlaşılacağı gibi Dairemin ilgi yazınızda talep edilen bölünmeyen mal satışına yetki vermesi yasal olarak mümkün değildir.
Bilgi edinilmesi saygı ile rica olunur.

- M. Güner Asilkan
Tapu ve Kadastro Dairesi
Müdürü"

Öncellikle konu ile ilgili mevzuata bakmakta fayda vardır.
Fasıl 224 madde 27 aynen şöyledir.

"(1)The following provision shall have effect in all cases of divi-sion or partition of immovable property, and no division or partition thereof shall be lawful if it contravenes any one of such provisions,that is to say.
a .......
b .......
c .......
d .......
e .......
f .......-
(2)................

Fasıl 224 madde 28 aynen şöyledir:
"(1) Where immovable property is held in undivided shares but the pa-rtition thereof among the co-owners cannot be made without contravening the provisions of section 27 of this law, any co-owner may apply to the

Director for a certificate to the effect that partition of the property is impossible by reason of the said pro-visions, and upon being furnished with such cerificate such co-owner may serve a notice on the other co-owners in Cyprus together with a copy of such certificate informing them that, unless withing thirty days after service they can agree to an arrangement- whereby the property is allocated to one person or divided in a manner which does not contravene any of the said provisions, he will apply to the Director to put up the property for sale by auction; and the Director, upon proof of such service and upon be-ing satisfied that no arrangement as hereinbefore has been agreed upon, may at his discretion and without any further notice and notwithstanding the absence of any co-owner from Cyprus proceed to sell the property by auction and distribute the proceeds, af-ter deducting the expenses of such sale among the persons entitled thereto according to their respective rights in the property:
(2).................

(3) The provisions of subsections (1) and (2) of this section shall apply to any immovable property w-hich is held in undivided shares but cannot be partitioned among the co-owners without contravening the provisions of section 27 of this Law, not withstanding that such property, together with other properties held in undivided shares by the same co-owners-, might be partitioned as in subsection (2) of section 29 of this law provided.

Fasıl 224 madde 80 aynen şöyledir.
" Any person- aggrieved by any order notice or decision of the Director made, given or taken under the provisions of this Law may, within thirty days from the date of the communication to him of such order, notice or decision, appeal to the Court and the Court may make- such order thereon as may be just but, save by way of appeal as provided in this section no Court shall entertain any action or proceeding on any matter in respect of which the Director is empowered to act under the provisions of this Law.

Provided tha-t the Court may, if satisfied that owing to the absence from the Colony, sickness or other reasonable cause the person aggrieved was prevented from appealing within the period of thirty days, extend the time -within which an appeal may be made under such terms and conditions as it may think fit."

Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası bir bütün olarak ele alındığında, yasanın genelde özel hukuk alanı içinde mütalaa edildiği ve kişile-rin özel haklarını ilgilendirdiği görülmektedir. Huzurumdaki meselede taksimi mümkün olmayan bir taşınmaz mal ile ilgili olarak açık artırma yolu ile satış istenilmektedir. Rahatlıkla görülebileceği gibi konu, Davacının ve İlgili Şahısların mülkiyet hakla-rını ilgilendirmektedir. Başka bir deyişle kişiler arasında mal bölüşümü ile ilgili bu mesele genel mahiyette olmadığı gibi kamuyu da hiç ilgilendirmemektedir. Bu hususları dikkate aldığımda sadece Davacı ve İlgili Şahısların mülkiyet haklarını ilgilendire-n bu konuda Davalı 1'in yaptığı işlem ve/veya verdiği kararın kamu hukuku sahasında olmayıp özel hukuk sahasında olduğu kanısındayım. Bizi bağlayıcı olmamakla beraber, ayni konuda Rum Yüksek Mahkemesinin Silentsia Farms Ltd. v. The Republic of Cyprus (1981-)3 C.L.R. 450 davasında verdiği karar da bu görüşü teyit eder mahiyettedir.

Bu konuda (1970) 3 CLR sayfa 45'de şöyle denmektedir:-

Forsthoff, P., in dismissing the application of the Applicant said at pp. 93-94:-
"What falls to be decided is whether th-e action of Respondent complained of by Applicant amounts to an 'act' or 'decision' in the sense of paragraph 1 of Article 146.

As stated in the Decision of this Court in Case No. 23/62, an 'act' or 'decision' in the sense of paragraph 1 of Article 146 is- an act or decision in the domain only of public law and not an act or decision of a public officer in the domain of private law.
Civil law rights in immovable property are, as a rule, matters in the domain of private law.

In so far as a public officer, i-n this case the Director, is vested with competence to take action in connection with civil law rights in immovable property, and the primary object of such action is not the promotion of a public purpose, but the regulation of the aforesaid civil law righ-ts, then such action is a matter within the domain of private law and does not amount to an 'act' or ' decision' in the sense of paragraph 1 of Article 146.
In the present case the Director acting under his powers under section 61 of CAP. 224 has purported- to proceed to correct an error concerning the boundaries of the immovable property in question of Applicant and in doing so it is clear, form the contents of the said notice of the 22nd May, 1961, that the Director has acted with the
primary purpose of r-egulating the relevant civil law rights of Applicant.
The mere fact that as a result of the decision in question of the Director an area which Applicant alleges to be part of his yard would constitute part of a road does not affect te true character of the- said decision because the primary object thereof still appears to be the regulation of Applicant's civil law proprietary rights i.e the exact boundaries of his property and not the promotion of a public purpose, i.e. the widening of a road.


İn the circ-umstances of this Case the Court has no competence to entertain this recourse under Article 146 and it is dismissed accordingly."

Finally in Theocharis Charalambides and The Republic (District Lands Officer and Another), reported in 4 R.S.C.C.24, the Cour-t in dismissing the application for a provisional Order, to restrain the sale of immovable property, had this to say at p.25:-
"-İn the light of the judgment of this Court in the Case of Savvas Yianni Valana and The Republic (Director of Lands and Surveys), 3 R.S.C.C.p.91 at p.93, the Court is of the opinion that it has no competence to entertain this recourse because the said refus-al of the Director involves the exercise of a power which does not have as its primary object 'the promotion of any public purpose ' but it only concerns civil law rights inasmuch as it is designed to ensure that the sale of mortgaged property takes place -in a proper manner for the purpose of safeguarding the interests of the parties concerned. The said refusal therefore, does not amount to an 'act' or 'decision' in the sense of paragraph 1 of Article 146."

Bel-irtilen bu sebeplerden dolayı, Davalı Tapu ve Kadastro Dairesi'nin taksimi mümkün olmayan taşınmaz mal ile ilgili olarak vermiş olduğu ve bu davaya konu karar ve/veya işlem KKTC Anayasanın 152. maddesi tahtında müracaat konusu yapılamaz. Davacı, Davalının -bu kararını Yüksek İdare Mahkemesinde değil de, Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 80. maddesi uyarınca, 30 gün zarfında istinaf yolu ile Girne Kaza Mahkemesinde şikayet konusu yapabilirdi. Ancak bunu yapmadığı görülmekted-ir. Yüksek İdare Mahkemesinin bu davayı görmeye yetkisi olmadığı cihetle, bu konuda yapılan ön itirazın kabul edilerek davanın reddolunması gerekmektedir.

Fakat bir an için konunun özel hukuk sahasına değil de kamu hukuku sahasına girdiğini farzeder-ek, böyle bir durumda bu davada vereceğim kararın değişip değişmeyeceğini incelemekte fayda vardır. Konuya bu açıdan baktığımda, karşımıza karar verilmesi gereken iki husus çıkar; bunlardan birincisi
a)Tapu Müdürünün almış olduğu dava konusu kararın yokluk-la malul olup olmadığı, ikincisi ise
b)75 günlük hak düşürücü sürenin dolup dolmadığıdır.

Davacı avukatına göre konu mal Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 27. maddesi kapsamına girdikten sonra ayni yasanın 28. maddesi a-ltında Tapu Müdürünün satışı engelleyici bir takdir yetkisi yoktur.

Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası 1 Eylül 1946 tarihinde yürürlüğe girdi. Daha sonra Fasıl 224, 3/60 ve 7/78 sayılı yasalarla tadil edildi. Fasıl 224 çok g-eniş kapsamlı olup o tarihe kadar taşınmaz mallarla ilgili olarak Kıbrıs'ta uygulanmakta olan Osmanlı Yasalarını (Mecelle) ve 1878'den sonra konu ile ilgili İngiliz sömürge kurallarını yürürlükten kaldırdı.

Fasıl 224'ün en belirgin özelliği,Tapu ve Kadast-ro Dairesine ve Tapu Müdürünün şahsına verdiği yetkilerdir. Daha önce taşınmaz mallarla ilgili hudut ve sair menfaatleri ilgilendiren karar verme yetkisi Mahkemelerde iken, Fasıl 224 bu yetkiyi Mahkemelerden alarak ilk etapta karar vermek üzere Tapu Dairel-eri Müdürlerine vermiştir.

Keza Fasıl 224 ile getirilen yeni düzenlemede 28. madde,taksim edilmemiş hisseler halinde elde bulundurulan bir malı bazı hallerde satması için Tapu Müdürüne yetki vermektedir. 28(1) altında hisseli mal sahiplerinden herhangi b-iri taşınmaz malın 27. maddde kuralları çerçevesinde bölünmez olduğu nedeniyle Tapu Müdürüne müracaat ederek Tapu Müdüründen böyle bir malın bölünmez olduğu hakında bir tasdikname alıp bunu diğer hissedarlara 30 günlük bir ihbarla bildirir. Böyle bir ihbar-namede, bölünme konusunda tarafların anlaşamamaları halinde malın satışı için Tapu Müdürüne müracaat edileceğini de belirtmek zorundadır. Tapu Müdürü, 30 günlük böyle bir ihbarın verildiğinin ispatlanması ve tarafların anlaşamadıkları konusunda tatmin edil-mesi üzerine başka herhangi bir ihbara gerek kalmaksızın bahse konu taşınmaz malı açık artırma usulü ile satarak elde edilen paradan yapılan masrafları, hissedarların hakları nispetinde düşürür ve mütebaki miktarı hissedarlar arasında yine hakları nisbetin-de bölüştürür. Fasıl 224 bu konuda Tapu Müdürüne yetki tanımaktadır. Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 28. maddesinin Tapu Müdürüne satışa gidilmesini emredici özelliği yoktur. Bu kural satışa gidilip gidilmemesini tamame-n Tapu Müdürünün insiyatifine bırakmıştır.

Tapu Müdürü, Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 28. maddesi altındaki yetkilerini kullanırken bütün hissedarların isteklerini de göz önünde bulundurarak bu yetkilerini makul, ad-ilane, hak ve nisfet kurallarına uygun bir şekilde ve tüm hissedarların durumlarını göz önünde bulundurduktan sonra kullanmalıdır. Huzurumdaki meselede Tapu Müdürünün bu şekilde davranmadığı hususunda tatmin olmadım.

Yasaların vermediği veya öngörmediği y-etkilerin bir yönetim birimi tarafından kullanılması hukuk kurallarına terstir. İptal edilmeye veya yok addedilmeye açıktır. Bu prensip Yüksek Mahkemenin birçok içtihat kararlarında defalarca belirtildiği bir yana o kadar yerleşmiştir ki varlığı tartışılm-azdır. Keza, yetkili bir organ tarafından alınan idari karar veya yapılan işlemler iptal edilinceye kadar geçerli addedilmektedir. Ancak alınan karar yoklukla sakat ise böyle bir karar alındığı andan itibaren hükümsüz olduğu cihetle geçerliliği yok addedil-mektedir.

(Bu konuda bak: YİM 131/78; 1944 İstanbul Üniversitesi yayınları Ebül'ula Mardin'e armağan-İdare hukukunda yokluk ve butlan,sayfa 1223;Forsthoff "The Administrative Act" sayfa 26,32-34; Yüksek Mahkeme Kararı Dava No 2/74.)

Fasıl 224 Taşınmaz M-al (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası, yukarıda belirtmiş olduğum gibi bölünmez malların gerek taksimi gerekse satışı konularında Tapu Müdürüne takdir yetkisi vermektedir. Tapu Müdürünün kendisine tanınan bu yetkiyi aştığı, verilen yetkiyi yasa hil-âfına kullandığı veya başka bir makama ait yetkiyi gasp ettiği konusunda huzurumdaki meselede herhangi bir iddia yoktur. Dolayısıyle Davacının bu konuda ileri sürdüğü ve Davacıya 7 Eylül 1999 tarihli cevabi yazıda belirtilen karar veya işlemin yoklukla ma-lul olduğu iddialarına değer vermiyorum ve Tapu Müdürünün yasalar çerçevesinde hareket ettiği, keza uhdesindeki bir yetkiyi kullanarak hareket ettiği hususunda bulguya varırım.

K.K.T.C. Anayasanının 152. maddesi altında Yüksek İdare Mahkemesine başvuruldu-ğu zaman açılan dava, şikayet konusu karar veya işlemin Anayasanın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın hangi kurallarına aykırı olduğuna veya şikayet konusu karar veya işlemin Anayasanın veya yasaların veya mevzuatın söz-konusu organ veya makam veya kişiye verdiği yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı ve bunların neler olduğuna dair iddiaları içermeli ve bu iddialar sırası geldiğinde isbatlanmalıdır. Diğer taraftan bu gibi karar veya işlem veya ihmal yüzü-nden meşru menfaati olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen kişi böyle bir karar veya işlemin yayınlanması tarihinden veya yayınlanmadığı takdirde veya bir ihmal halinde, bunu öğrendiği tarihten itibaren yetmiş beş gün içinde davasını açmalıdır. Aksi t-aktirde daha sonra açılacak dava süre aşımına uğrayacaktır. Başka bir ifade ile Yüksek İdare Mahkemesine yapılacak başvurular, açılacak davalar 75 günlük hak düşürücü süreye tabidirler. Ancak, açıktan açığa yasaya aykırı veya tamamıyle görev ve yetki dışı -tasarruflar hükümsüzlükle malul olacaklarından, onlar hiçbir hükmü iktisap edemezler ve süre aşımına tabi olmayıp her vakit ortadan kaldırılabilirler. (Bakınız: YİM 5/76 Fevzi Direkoğlu ve KTFD).

Yukarıda,daha önce yoklukla malul bir durumun var olmadığı- kanaatine varmış olduğumdan bu mesele Yüksek İdare Mahkemesi yetkisine giren bir mesele olduğu kabul edildiği takdirde Davacının 75 günlük hak düşürücü süreye tabi olduğu da kabul edilecektir. Davacı, avukatı vasıtasıyle Tapu ve Kadastro Müdürlüğüne emare- 15 olarak işaretlenen 5.8.1999 tarihli bir yazı göndermiş ve bu yazıda dava konusu edilen kararı öğrendiğini açıklamıştır. Bu durumda , dava konusu karar herhalukarda 5.8.1999 tarihinde Davacının bilgisine geldiği
kabul edildiğinde Davacı davasını 4.12.1-999'da dosyalamakla 75 günlük süreyi fazlasıyla aşmıştır. Dolayısıyle Davacının Yüksek İdare Mahkemesine başvurma hakkı kabul edilse bile açmış olduğu bu dava 75 günlük hak düşürücü süreyi geçirmiş olması nedeniyle ileri gidemiyecektir.

Neticede bu mesel-enin özel hukuk değil de kamu hukuku alanına girmiş olduğu ve Davacının Yüksek İdare Mahkemesine başvuru hakkı kabul edilmiş olsa bile 75 günlük hak düşürücü sürenin dolmasından sonra dosyalanmış olduğu cihetle yine ileri gidemiyecekti ve iptali gerekecekt-i.

Yukarıda belirttiğim nedenlerle ve vardığım sonuçtan sonra, Tapu Müdürünün özel hukuk alanındaki yetkilerinin doğruluk veya yanlışlığı ya da bu yetkilerin yasaya uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı hususlarında daha fazla bir bulgu yapmayı uygun bu-lmuyorum.

Yukarıda serdettiğim görüşlerden anlaşılacağı gibi bu konuda karar vermek Kaza Mahkemelerinin yetkisindedir ve tamamen özel hukuku ilgilendirmektedir.

Taner Erginel: Sn.Gönül Erönen'in az önce okuduğu kararı üç bölüme ayırmak mümkündür.
-Kararın ilk bölümünde Sn.Gönül Erönen, Girne Tapu Dairesi Müdürünün aldığı kararın özel hukuk alanına girdiği görüşünü benimsemiş ve dolayısı ile Yüksek İdare Mahkemesinin bu konuda karar vermeye yetkili olmadığı kanısına varmıştır. Sn.Gönül Erönen'in bu- görüşüne katılmıyorum ve bunun nedenlerini aşağıda açıklayacağım.
Kararın ikinci bölümünde ifade edilen ve dava konusu kararın yok sayılamayacağını belirten görüşe ise katılıyorum. Ancak bir yönetsel kararın yok sayılması konusunda ilkelerin net bir şe-kilde saptanmadığını, konunun birçok davada gereksiz yere tartışıldığını ve bu tartışmaların Yüksek İdare Mahkemesinin zaman kaybına neden olduğunu göz önünde bulundurarak konuya ilişkin görüşlerimi eklemek istiyorum.
Kararın üçüncü bölümünde yer alan Yüks-ek İdare Mahkemesine başvurma süresinin geçirilmiş olduğu konusunda Sayın Gönül Erönen'in söylediklerine aynen katılıyorum.

Bir kararın özel hukuk alanına mı yoksa yönetim hukuku alanına mı girdiği Mahkemelerimizde eskiden beri tartışılmaktadır. 1960'lar-dan başlıyarak iki farklı görüşün kabul gördüğünü söylemek mümkündür.

Önümüzdeki davada, üç kardeşin ortaklaşa sahip oldukları ve bölünme olanağı bulunmayan bir evi kardeşlerden biri, açık artırma yoluyla sattırmak istemiştir. Yapılan müracaata karşı, Ta-pu Dairesi Müdürü evde kardeşlerden birinin oturması nedeniyle evin satılamıyacağına karar vermiştir. Karardan şikayetçi olan kardeş, kararın iptali için Yüksek İdare Mahkemesine başvurdu. Acaba Tapu Dairesi Müdürünün kararı özel hukuk alanına giren bir ka-rar mıdır? Sn. G. Erönen'in kararında gönderme yaptığı Silentsia Farms Ltd. v. The Republic of Cyprus davasında Rum Yüksek Mahkemesi, Tapu Dairesi Müdürünün benzer bir kararının özel hukuk alanına girdiğini ve Yüksek Mahkemenin davayı görmeye yetkili olmad-ığını karara bağlamıştır. Kanımca bu görüş hatalıdır. Silentsia Farms Ltd. v. The Republic of Cyprus davasında yol genişletmesi nedeniyle bir sınır anlaşmazlığı ortaya çıkmış ve Rum Tapu Dairesi Müdürünün sınırı belirleyen kararı Rum Yüksek Mahkemesinde- tartışılmak istenmişti. Rum Yüksek Mahkemesi, Tapu Müdürünün verdiği kararın 1960 Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasanının 146. maddesi anlamında, yönetsel bir karar olmadığını ve Yüksek Mahkemede tartışılamayacağını karara bağlamıştır. Mahkeme kararında, Tapu Mü-dürü kararının bireylerin özel hukuktaki mülkiyet hakları ile ilgili olduğunu, kararın önde gelen amacının kamu yararını sağlamak değil, bireylerin özel hukuktaki haklarını düzenlemek olduğunu belirtmiş ve bu nedenle yönetsel bir karar olmadığı sonucuna va-rmıştır.

Silentsia Farms Ltd. v. The Republic of Cyprus davasında ifade edilen ve bizde bir bölüm hukukçunun benimsediği görüşe göre Tapu Müdürünün benzer kararları özel hukuk alanında olduğu için bu tür kararlara karşı Yüksek Mahkemeye veya Yüksek İda-re Mahkemesine değil Fasıl 224 Taşınmaz Mal Yasasının 80'inci maddesine göre Kaza Mahkemesine başvurmak gerekir. Kanımca bu görüş hatalıdır. Çünkü Fasıl 224'ün 80'inci maddesi özel hukuk alanında değil Tapu Müdürünün verdiği yönetsel kararlara karşı izle-necek yöntemi düzenlemektedir.

Bilindiği gibi Kıbrıs'ta yönetsel kararlara karşı Yüksek Mahkemeye ve daha sonra Yüksek İdare Mahkemesine başvurma olanağı 1960 Anayasası ile ortaya çıkmıştır. Yönetsel kararlara karşı ayrı bir Mahkemeye başvurulması İngili-z hukuk sisteminin değil Kontinental hukuk sisteminin özelliğidir. Acaba İngiliz hukuk sisteminde yönetsel kararlar yok mu idi ? Şüphe yok ki İngiliz hukuk sisteminde de yönetsel kararlar vardı. Bir yönetimin yönetsel kararlar vermeden ülkeyi yönetmesi m-ümkün değildir. Bu kararlara karşı vatandaşın haklarını nasıl koruduğu sorusunu sorduğumuz zaman Fasıl 224'ün 80'inci maddesi ve buna benzer maddelerle koruduğu yanıtını buluruz. Tapu Dairesi, Gümrük Dairesi, Vergi Dairesi, Şehir Plânlama Dairesi, Belediye-ler v.s.'nin görevlerini yaparken aldıkları kararlar hep yönetsel kararlardır. İngiliz hukuk sisteminde ayrı bir Yönetim Mahkemesi olmadığından özel yasa maddeleri bu konularda karar verme yetkisine Adliye Mahkemelerine veya Kaza Mahkemelerine veriyordu. - Kaza Mahkemeleri gördükleri özel hukuk davaları yanında yönetsel davalara da bakıyorlardı. Özel hukuk davaları ile yönetsel davalar arasında önemli fark şuydu. Özel hukuk davalarında talep, hukuk usulünün öngördüğü bir alacak veya tazminat için hüküm, tah-liye, müdahalenin men'i ve bunlara benzer bir talep olabildiği halde yönetsel davalarda bir kamu görevlisinin aldığı bir kararın doğru olup olmadığı tartışılıyordu.

1960 Anayasası ile farklı bir durum ortaya çıktı. Yönetsel kararları dinleme yetkisi Yükse-k Mahkemeye verildi. Acaba o tarihe kadar yönetsel davaları dinleyen Kaza Mahkemelerinin yetkisine ne oldu? Kaza Mahkemelerine yetki veren yasa maddelerinin Anayasaya aykırı hale geldiğini ve bu yetkinin ortadan kalktığını düşünmek mümkündür. Buna karşılık- Anayasa Mahkemesine havale edilip iptal edilinceye kadar bu maddelerin yürürlükte kaldığını ve dolayısıyla paralel yetkili Mahkemeler oluştuğunu düşünmek mümkündür. Ancak yönetsel davaları görmek için Anayasanın özel olarak yetkilendirdiği, Yüksek İdare -Mahkemesinin yetkili olmadığını düşünmek hatalıdır.

Birçok davada sorun yukarıda açıkladığım kadar açık olmakla birlikte bazı davalarda bir kararın hangi alana girdiğini saptamak kolay değildir. Bunun nedeni devletin bir tüzel kişi olarak bazan özel hu-kuk alanına giren işler yapmasıdır. İşte bu nedenle konunun akademik boyutuna bakmak ve özel hukukla yönetim hukukunu birbirinden ayıracak kriterleri saptamaya çalışmak zorunlu olmaktadır.

Önce en basit ayırıma bakalım. Hukuğa Giriş, Rona Aybay, sayfa 87-'de şöyle deniyor.

"Hukuksal ilişkilerin "tarafları"na göre yapılan ayrım şöyledir: Bir hukuksal ilişkinin tarafları bireyler (fertler)'den oluşuyorsa, bu ilişkiye uygulanacak hukuk "özel hukuk"tur; buna karşılık ilişkinin taraflarından biri "devlet" ise- uygulanacak hukuk "kamu hukuku"dur."


İdare Hukukunun Umumi Esasları, Prof. Dr.Sıddık Sami Onar Cilt 1 sayfa 11'de Yönetim Hukukunun konusu ve tarifi verilmektedir. Buna göre iki ölçü ile Yönetim Hukukunun konusu belirlenebilir.
Kamu hizmeti
Egemenlik

-Önümüzdeki olaylarda Tapu Müdürü bölünmez bir malın satışı veya sınır anlaşmazlığı ile ilgili karar verirken özel bir iş mi yoksa kamu hizmeti mi yapıyordu? Daha da basitleştirerek, Tapu Müdürünün yaptığı işi özel bir kişinin örneğin bir şirket müdürünün -yapması mümkün müdür? Bu sorulara "hayır" yanıtını vermemiz kaçınılmazdır. Çünkü Tapu Müdürünün yaptığı iş özel bir iş olmayıp kamu hizmetidir. Alternatif olarak egemenlik ölçütünü ele alalım. Bilindiği gibi özel hukukta bireyler hukuk karşısında eşitti-rler. Bir anlaşmazlıkta taraflar bir konuyu tartışarak anlaşırlar veya anlaşamazlar. Anlaşamazlarsa Mahkemeye başvururlar. Taraflardan birinin diğerinden üstün gücü ve yetkisi yoktur ki o konuda son sözü söyleyebilsin ve karşı tarafa "benim kararım budu-r. Arzu edersen belli bir süreye kadar Mahkemeye başvurup bu kararın hukuğa uygun olup olmadığını tartışabilirsin. Aksi halde kararım kesinleşecektir." diyebilsin. Bir anlaşmazlıkta bunu söyleyebilen özel kişilerle eşit olmayan, özel kişilerden üstün gü-cü ve yetkisi olan bir devlet organı olabilir. İşte devlet organında bulunabilen bu üstün güç ve yetki devletin egemenlik erkidir. Bir kararın özel hukuka mı yoksa yönetim hukukuna mı girdiğini bulmamıza yardımcı olacak ölçülerden biri de o kararın egeme-nlik erkine dayanarak verilip verilmediğidir. Kararı veren devlet organı özel kişilerde bulunmayan egemenlik erkini kullanmışsa kararın yönetim hukukuna girdiğini kabul etmek gerekir. Tapu Müdürünün yukarıdaki kararları verirken özel kişilerin giremeyece-kleri bir statüde hareket ettiği, özel kişilerin yapamayacağı bir işi yaptığı, dolayısıyle egemenlik erkini kullandığı açıktır. Bu nedenle ister kamu hizmeti ister egemenlik ölçütü kullanılsın sözkonusu kararların yönetim hukukuna girdiğini kabul etmek ge-rekir.

Yönetsel kararlar doğal olarak bireylerin haklarını etkiler. Bir kararın hangi hukuk alanına girdiğini saptamada bize yol gösterecek olan kararın bireylerin hangi tür haklarını etkilediği değildir. Akademik çalışmalar içinde böyle bir ölçütü ön-eren yoktur.

Tapu Müdürünün bir taşınmaz malın bölünmezliği veya sınır konularında verdiği karar kesinleştikten sonra iki komşu birbirini dava edebilir. Onların anlaşmazlığının özel hukuk alanına gireceğine kuşku yoktur. Çünkü o zaman taraflardan biri- devlet olmayacağı gibi kamu hizmeti veya egemenlik açısından yönetim hukukuna giren bir kararın doğru olup olmadığı da tartışılmayacaktır.

Yukarıdaki ölçülere rağmen bazan bir kararın Yönetim Hukuku alanına girip girmediği tartışmaya açık olabilir. Bu ne-denle Türkiye'de İdare Mahkemeleri ile Adliye Mahkemeleri arasındaki görev ayırımına göz atmamız yararlı olacaktır. İdare Hukukunun Umumi Esasları, Prof.Sıddık Sami Onar Cilt 3 sayfa 1881'de Türkiye'de Yönetsel Yargıyı Adli Yargıdan ayıran ölçüler ayrıntı-lı olarak anlatılmaktadır. Aynı konu Yönetsel Yargı Prof.Şeref Gözübüyük sayfa 65'de daha öz Türkçe ile anlatılmaktadır.

"Yönetsel yargı ile adli yargının görev alanlarının belirlenmesi her zaman kolay olmamaktadır. Yasalarda yer alan kuralların bu açı-dan kimi kez yetersiz olduğu görülmektedir. Yasalarda açık bir kural bulunmayan durumlarda, bir konunun yönetsel yargının görevi içine girip girmediğini saptamak için çeşitli ölçütler kullanılmış ve kullanılmaktadır."

Türkiye Uyuşmazlık Mahkemesi yetki -ayırımını saptamada kamu hizmeti ölçütü ile egemenlik ölçütünü kullanmaktadır.

Adli Yargı yetkisini İdari Yargıdan ayırmada başvurulacak diğer bir yöntem ise devlet organlarının aldığı kararları prensip olarak Yönetim Hukuku alanında kabul etmek ve bunun -istisnalarını belirlemektir. Bu istisnalar Prof.S.Gözübüyük, Yönetsel Yargı, sayfa 71'de sıralanmaktadır.

Bu istisnaların en önemlileri yasaların açıkca Adli Yargıyı görevli saydığı durumlardır. Tapu Sicili ile ilgili davalarla Nüfus Kayıtlarına ilişki-n davalar yasaların verdiği yetkiye dayanarak Adliye Mahkemelerinde görülmektedir.
Prof.A.Gözübüyük, Yönetsel Yargı sayfa 74'de şöyle denmektedir.
"Yönetsel bir hizmet olan tapu kütüklerinin tutulması, kütüklerde düzeltme yapılması, yasa ile adalet mahkem-elerinin denetimine verilmiştir."

Kamu hizmeti yapan Tapu Müdürünün, tapu kütüklerinde düzeltme yapması yönetsel bir karar niteliğindedir. Ancak yasada özel bir madde olduğu için bu kararın Adliye Mahkemelerinde tartışılması gerekir. Bunun gibi nüfus s-icili ile ilgili davalar da yönetsel dava olmalarına rağmen Adliye Mahkemelerinde tartışılmaktadır.

Aynı kitabın 75. sayfasında şöyle denmektedir:

"Ahvali şahsiye" kayıtlarının tutulması, yönetsel nitelikli bir kamu hizmetidir. Bu hizmetin deneti-mi yasa ile adli yargıya verilmiştir. Nüfus kütüklerinde bir düzeltme yapılması, Danıştayda açılacak bir dava ile değil, ancak hukuk mahkemesinde yapılacak ve savcının da hazır bulunacağı bir yargılama ile olur."

Türkiye'de yönetsel kararların özel yasa-larla Adliye Mahkemelerinde görülmesine olanak veren T.C. Anayasasının 155. maddesi şöyledir.

"Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen bell-i dâvalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."

Görüleceği gibi Türkiye Anayasası bazı yönetsel davaların bizim Yüksek İdare Mahkememize tekabül eden Danıştay yerine başka yargı mercilerinde görülmesi için yasa yapılmasına olanak vermiştir. K.K-.T.C.'de Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisini belirleyen Anayasanın 152(1) maddesi ise şöyledir.
"Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın- veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikâyeti ile kendisine yapılan başvuru h-akkında, kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir."

Açıkca görüleceği gibi K.K.T.C. Anayasasının 152(1) maddesi T.C. Anayasasının 155. maddesinden farklıdır. Orada yasalarla bazı yönetsel kararların Adliye Mahkemelerinde tartışılmasına olana-k verilmektedir. Bizde ise yönetsel davalarda münhasır ve kesin karar verme yetkisi Yüksek İdare Mahkemesindedir. Tapu Müdürünün görevini yaparken verdiği kararların yönetsel kararlar olduğu hususunda hiçbir tereddüt yoktur. Türkiye'de Anayasa, bu karar-ların Adliye Mahkemelerinde görülmesini öngören yasa yapılmasına izin verdiği halde bizim Anayasamız buna izin vermemiştir.

Adliye Mahkemelerinin yetkisini belirlemeye çalışırken üzerinde durulması gereken konulardan biri de devletin taraf olduğu sözleşme-lerdir. Bilindiği gibi devlet organları her zaman kamu hizmetini yerine getirmek için veya egemenlik erkini kullanarak sözleşme yapmazlar. Bazan özel bir kişi gibi hareket ederek veya diğer kişilerle eşit düzeye inerek sözleşme yaparlar. İşte bu tür söz-leşmeleri yönetsel sözleşmelerden ayırmak ve onlara özel hukuku uygulamak gerekir.

Bu konuda Prof.Şeref Gözübüyük, yönetsel yargı 77'inci sayfada şöyle denmektedir.

"Yönetimin özel hukuk hükümlerine dayanarak yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkla-rı giderme görevi adli yargıya aittir. Örneğin, belediyenin özel mülkü ile ilgili sözleşmenin bozulmasından doğan anlaşmazlıklardan, ya da bir taahhüt sözleşmesinin yerine getirilmesi sırasında müteahhitle yönetim arasında çıkan uyuşmazlığın giderilmesind-e olduğu gibi. Bütün bu durumlarda taraflardan birinin yönetim olmasına rağmen, yönetsel yargı görevli değildir."

Aynı kitabın 71.sayfasında şöyle denmektedir.

"Yönetsel yargı ile adli yargının görev alanları zamanla değişmektedir. Özellikle b-u değişim yönetsel yargı lehine, adli yargı aleyhine olmaktadır. Yönetim hukukunun gelişmesi, yönetimin üzerine aldığı hizmetlerin gittikçe genişlemesi ve çeşitlerinin artması, yönetsel yargının görev alanının genişlemesine neden olmaktadır."

YİM 189/90 -D.39/92'de önümüzdeki davaya benzer bir konu tartışılmıştı. Bu kararda söylediklerimi aynen tekrarlamak istiyorum.

"bir tüzel kişi olan Devletin zaman zaman diğer herhangi bir tüzel kişi, örneğin bir şirket gibi davranması da mümkündür. İşte Devletin di-ğer özel kişilerden farklı özelliklerini hiç devreye koymadan, tıpkı özel bir kişi veya daha güzel bir benzetmeyle bir şirket gibi davranarak yaptığı işler Özel Hukuk alanına girer. Bir örnek verelim. Bir bölgede özel mülk olan bir taşınmaz mal açık artı-rma ile satılmak üzere, Devletin diğer herhangi bir şirket gibi bu açık artırmaya katılmasına engel herhangi bir hukuk kuralı yoktur. Devlet memurları vasıtasıyle bu açık artırmaya katılabilir ve diğer insanlardan daha yüksek teklifte bulunarak malı alabi-lir. Bu alım satımda Devlet tıpkı özel bir kişi gibi davrandığı için yapılan işlemin Kamu Hukuku ile ilgisi yoktur. Diyelim ki atıl durumda taşınmaz malları bulunan bir Devlet tıpkı bir şirket gibi kiraya vererek mallarından yararlanmayı düşünüyor. Tara-fların özel kişiler gibi davrandıkları bu kira sözleşmelerinin Özel Hukuk alanına gireceği açıktır.

YİM/İstinaf 1/92 D.3/93'ün bir bölümünde ise şu görüşler yer alıyor.

"Yönetim ile bir kişi arasında sözleşme yapılması hukuki ilişkinin özel hukuk alanı-nda kabul edilmesi için yeterli bir ölçü değildir. Yönetim sözleşmeyi bir kamu hizmetini yerine getirmek için yapmışsa ve özellikle sözleşme ile birlikte yönetsel kararlar da verilmişse sözleşmeyi kamu hukuku alanında kabul etmek gerekir."


Özel Hukuk; Y-önetim Hukuku arasında ayırım yapılmasına yardımcı olmak için devlet mallarını özel mülk, kamu mülkü diye ayıran bir görüş vardır. Buna göre devletin kamu hizmeti ile ilgili olmayan özel mülkünü kiralama işlemini özel hukukta kabul etmek gerekir.

Özel Huk-uk ile Yönetim Hukukunu ayırmaya yarayan yukardaki ölçütler İngiliz hukukunda da yer almaktadır. Administrative Law, Zaim Necatigil, 1970, s.104 ve 105'de, şöyle denmektedir.

"(iii) When the State, in its relations with its citizens, submits itself to th-e same principles of private law that govern the relations of its citizens towards one another, it stands on the same judicial footing as its citizens."


Yukarıdaki ölçünün konumuza ilişkin en belirleyici ölçülerden biri olduğunu söyleyebiliriz. Buna gö-re devlet organı kendisini özel bir kişi statüsüne koyarak işlem yapmışsa alınan karar özel hukuk alanına girer. Buna karşılık kamu hizmeti görevini yerine getirmeye çalışan veya devletin egemenlik erkini kullanan bir devlet organının aldığı karar yönetim- hukuku alanındadır.

Özetlersek yukarda belirtilen ölçülerden hangisini kullanırsak kullanalım Tapu Müdürünün dava konusu kararı Özel Hukuk alanına değil Yönetim Hukuku alanına girmektedir. Yönetim Hukuku alanında olduğu için 1960 yılından önce bu tür ka-rarlar Fasıl 224'ün 80'inci maddesinin belirlediği özel bir yöntemle tartışma konusu oluyordu. Anayasamız yönetsel davalar için ayrı bir Yüksek İdare Mahkemesi oluşturduğuna ve münhasır yetkiyi ona verdiğine göre Mahkememizin önümüzdeki davayı dinlemeye y-etkisi vardır.

Sn. Gönül Erönen'nin kararında yer alan ikinci konu ise sözkonusu kararın yok sayılan bir karar olmadığı dolayısıyle 75 günlük zamanaşımı süresine tabi olduğudur. Anayasamızın 152(3) maddesine göre bir yönetsel karar veya işleme karşı öğr-enme tarihinden itibaren 75 gün içinde Yüksek İdare Mahkemesine başvurmak gerekir. Bu süreyi geçiren birçok Davacı "karar yok hükmündedir ve süreye tabi değildir" iddiasını yapmaktadır. Süre engelini aşmak için kararın yok hükmünde olduğu tartışmasının te-krar tekrar yapılması Yüksek İdare Mahkemesinin zaman kaybına neden olmaktadır. Bu nedenle bir kararın hangi hallerde yok sayılacağı konusunda daha açık sınırlar belirlememiz gerekir. Bu konuda YİM 83/96, D.14/2000'de aşağıdaki görüşü ifade etmiştim.

"1-52(1) paragrafta YİM'e başvurma nedenlerinden biri olarak kararı veren organın yetkisini aşması hali belirtilmiştir. Bu maddeye göre bir organın yetkilerini aşması halinde Yüksek İdare Mahkemesine 75 günlük süre içerisinde başvurmak gerekir. Müstedi avuk-atı burada daha farklı bir yetkiyi aşma durumu olduğunu, burada yasanın daha açık bir ihlâli bulunduğunu ve bu nedenle kararın yok sayılması gerektiğini öne sürdü. Teoride ve içtihatlarda kararların yok sayılmasını gerektiren daha ağır bir yetkisizlik hal-i olabileceği kabul edilmektedir. (Gör: K.K.T.C.'de Anayasa ve Yönetim Hukuku, Zaim Necatigil sayfa 124). Ancak iki yetkisizliği birbirine karıştırmamak gerekir. Bir örnek vermek gerekirse Tapu Dairesinin alacağı bir kararı hiç yetkisi olmayan Eğitim Bak-anlığı almış olsa ortada yok sayılması gereken bir karar olduğunu ve 75 gün sınırlaması olmadan davanın açılabileceğini kabul edebiliriz. Halbuki burada kararı ilk nazarda yetkili olan makam vermiştir. Yetkisini aşmış olması başvurunun başarılı olması iç-in aranan bir gerekçedir; kararın yok sayılması ve 75 gün süre geçtikten sonra başvuru dosyalanabilmesi için dikkate alınacak bir gerekçe değildir. Bu nedenle Müstediler avukatının ilk savunmasını kabul etmiyoruz."


Önümüzdeki davada, Girne Tapu Dairesi- 13.7.1999 tarihinde evin satılamayacağına karar vermiş ve bu karar en geç 5.8.1999 tarihinde Davacının bilgisine gelmişti. Dava ise, 4.12.1999 tarihinde açılmıştır. Dolayısı ile 75 günlük süre geçmişti. 75 günlük süre geçtikten sonra davanın açılabilme-si için yok hükmünde bir karar olması gerekmektedir. Kanımca bir kararın yok sayılabilmesi için Tapu Müdürünün yetkisini aşması veya yasayı hatalı uygulaması yeterli değildir. Yetkisini çok aşması veya büyük hata yapması da yeterli değildir. Çünkü bunla-r kararın iptali için aranan koşullardır. Yok sayılma için Tapu Müdürünün hiç yetkisi olmayan bir konuda işlem yapmış olması gerekir. Burada Tapu Dairesi Müdürü başka bir daire müdürünün verebileceği bir kararı vermiş değildir. Yasanın hiç yetki vermed-iği bir konuda karar vermiş de değildir. Dolayısıyle karar eğer yasaya aykırı veya hatalı bir karar ise 75 günlük zaman sınırlamasına tabi olarak bozulabilir. Bu nedenle önümüzdeki dava süre geçtikten sonra açıldığı daha ilk bakışta belli olan ve dolayıs-ıyle çok kısa bir tartışma ile sonuçlanabilecek bir dava idi. Maalesef kararların yok sayılma sınırları kesin olarak belirlenmediği ve süre geçtikten sonra da bazı davaların açılma olasılığının bulunduğu kabul edildiği için haftalar hatta aylar süren bir -dava ortaya çıkmıştır. Bu durumun Yüksek İdare Mahkemesinin iş hacmini olumsuz yönde etkilediğine şüphe yoktur.

Sonuç olarak önümüzdeki davanın Yüksek İdare Mahkemesinde açılabileceği ancak süreyi geçirdiği için iptal edilmesi gerektiği kanısındayım.

N-evvar Nolan: Davacı hissedarı olduğu bölünemeyen bir taşınmaz malın satışı için tapu dairesine yaptığı müracaatın tapu müdürü tarafından reddedilmesi üzerine Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı işbu dava ile tapu müdürünün kararının hükümsüz ve etkisiz olduğu-na dair bir karar talep etmektedir.

Gerek Yargıç Erönen'in gerekse Yargıç Erginel'in kararlarını önceden okuma fırsatım oldu. Yargıç Erönen Kuzey Kıbrıs ve Güney Kıbrıs içtihat kararlarını takip ederek tapu müdürünün konu kararının, tarafların mülkiyet -haklarını ilgilendiren, özel hukuk alanında alınmış bir karar olduğu, bu karardan yakınan Davacının Bölüm 224'ün 80. maddesi altında 30 gün içerisinde Kaza Mahkemesine başvurması gerektiği, karara karşı Yüksek İdare Mahkemesinde dava açamayacağı sonucuna v-armıştır. Yargıç Erönen'in devamla, konu karar kamu hukuku alanında alınmış yönetsel bir karar olsa bile, karar yok hükmünde sayılamayacağı için davanın, 75 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı cihetle, reddedilmesi gerektiğini de ifade etmiş-tir.

Yargıç Erginel ise tapu müdürünün kararının kamu hukuku alanında alınmış yönetsel bir karar olduğu ve bu karara karşı Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılabileceği görüşündedir. Yargıç Erginel'in ifade ettiklerini dikkate alınmaya değer bulurum. Ya-rgıç Erginel de kararının devamında tapu müdürünün konu kararının yok hükmünde olmadığını, bu karara karşı 75 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra dava açılamayacağını, işbu davanın 75 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı cihetle reddedilm-esi gerektiğini ifade etmiştir.

Tapu müdürünün konu kararının mutlak butlanla sakat, yok hükmünde bir karar olmadığına ben de katılırım. Tapu müdürünün konu kararı kamu hukuku alanında yönetsel bir karar olsa ve Davacının Yüksek İdare Mahkemesinde dava -açabileceği kabul edilse bile, ki Davacı Yüksek İdare Mahkemesine geldiğine göre bu iddiada olsa gerek, dava, 75 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı cihetle reddedilmelidir. Tapu müdürünün konu kararının yönetsel bir karar olup olmadığı bu d-avanın sonucunu etkilemediği cihetle, bu konuda bir karar vermeyi, konunun daha ileri, daha kapsamlı tartışılacağı bir başka davaya bırakmayı uygun görürüm.

Mahkeme : Sonuç olarak dava oybirliği ile red ve iptal edilir. Dava masrafları Davacı tarafından- ödenecektir.




Taner Erginel Nevvar Nolan Gönül Erönen
Yargıç Yargıç Yargıç

14 Haziran 2001



29






Full & Egal Universal Law Academy