Yüksek İdare Mahkemesi Numara 116/1998 Dava No 6/2000 Karar Tarihi 09.03.2000
Numara: 116/1998
Dava No: 6/2000
Taraflar: Mustafa Değirmencioğlu ile Vakıflar Örgütü
Konu: Atama işleminin iptali
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 09.03.2000

-D.6/2000 YİM 116/98
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Metin A. Hakkı, Nevvar Nolan, Gönül Erönen.
Davacı: Mustafa Değirmencioğlu, Gazeteci Hasan Tahsin Cad.
No.24/-4, Lefkoşa
ile -
Davalı: 1. Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi Yönetim
Kurulu, Lefkoşa
2. Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi, Vakıflar
İdaresi, Lefkoşa
A r a s ı n d a.
Davacı namına: Avukat Güner Çakın
Davalılar namına:- Avukat Ergin Ulunay ve Avukat Zeki Bayram
İlgili Şahıslar namına: Avukat Ergin Ulunay ve Avukat
Zeki Bayram.


--------------


H Ü K Ü M


Metin A. Hakkı: Davacı 11.6.1998 tarihinde Yüksek Mahkeme Mukayy-itliğine dosyaladığı bir dava ile, (Davacının takririnden alınan kelimelerle):
-
"A) Münhal ilan edilip doldurulacağı duyurulan 2
adet Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcısı
mevkiine, Davacıya tercihen Mehmet Zorlu
Melundalı'nın İşletmeler ve İştiraklerden
Sorumlu Vakıflar İdaresi Genel Müdür- Yardımcısı
ve Mustafa K. Kaymakamzade'nin Emlâktan Sorumlu
Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcısı
kadrolarına asaleten atanmalarına ilişkin
Davalı No.1'in 31.3.1998 tarih ve K/59/98
sayılı karar ve/veya işlem-inin tamamen
hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir
sonuç doğuramayacağına karar verilmesi;
B) 2 adet Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcısı
mevkiini doldurmak amacı ile, Davalı 1 tarafın-
dan 31.3.1998 tar-ihinde yapıldığı iddia edilen
yarışma ve yabancı dil sınavında anılan kadro-
lara atanmadığı için kendisini başarısız
varsayan Davacının, sınav sonuçları ile atama
kararlarına yaptığı 12.4.1998 tarihli yazılı
i-tirazı reddeden Davalı No.1'in 11.5.1998
tarih ve K/79/98 sayılı kararının tamamen
hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir
sonuç doğuramayacağına karar verilmesi;

C) 2 adet Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcısı
- mevkiine müracaat eden adayları 31.3.1998
tarihinde sözlü sınava tabi tutma doğrultusun-
daki Davalı No.1'in karar ve/veya işleminin,
anılan sözlü sınav, Yasanın öngördüğü özel
ihtisas sınavı olmadığı cihetle, yapı-lan
sınavın tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna
ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına karar
verilmesi."
için lehine karar talep etti.

Davalılar Davacının mezkûr davasına 19.11.1998 tarihinde dosyaladıkları bir itiraznam-e ile 3 de ön itiraz içeren bir müdafaa dosyalayarak Davacının taleplerinde haklı olmadığını öne sürüp davasının reddedilmesini talep etmişlerdir. Davalıların Müdafaa Takriri (Müdafaa Takririnden alınan kelimelerle) şu ön itirazları içermektedir:

"1-) Davalı No.1 işbu ön itirazla hukuken bu
davaya taraf edilemeyeceğini çünkü Anayasanın
152. maddesinin öngördüğü şekilde bir organ,
makam veya kişinin bu dava maksatları için
Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi
- olduğundan Davacının Davalı 1 aleyhindeki
davasının iptal edilmesini talep eder.


2) Davalı işbu ön itirazla Davacının C
paragrafındaki talebi ile ilgili olarak
"sınavlar" birer icrai idari karar
olmadığında-n ve hazırlık mahiyetinde birer
işlem olduklarından, Davacının C paragrafındaki
talebinin iptal edilmesini talep eder.
3) Davalı işbu ön itirazla Davacının B
paragrafındaki talebi ile ilgili olarak
"sınavlar" birer- icrai idari karar olmadığı
gibi, sınav sonuçlarına itiraz üzerine
verilen kararda bir icrai idari karar
olmadığından ve atama kararına ise itiraz
edilemeyeceğinden, Davacının B paragrafındaki
talebinin iptal e-dilmesini talep eder."

Davacı 17.12.1998 tarihinde Davalıların Müdafaa Takririne, bir Müdafaaya Cevap Takriri dosyalamış ve davasında ısrar etmiştir. Davacının mezkûr davası ile yakın ilgisi olduğu görülen Mehmet Z. Melundalı ve Mustafa K. Kaymakamz-ade, Mahkemece İlgili Şahıs olarak davaya dahil edilmişler ve 15.3.1999 tarihinde Mahkemeye yaptıkları bir beyanla Davalıların müdafaasına katıldıklarını beyan edip ayrı Müdafaa Takriri dosyalamadıkları gibi aynı avukatlar tarafından Mahkemede temsil edile-ceklerini beyan etmişlerdir.

Davanın talimatı 22.3.1999 tarihinde gerçekleştikten sonra dava Yüksek İdare Mahkemesi tarafından 22.12.1999 tarihinde ele alınmış, duruşması 24.12.1999, 5.1.2000, 12.1.2000, 19.1.2000 ve 21.1.2000 tarihlerinde devam edip- hitabeler de dinlendikten sonra 21.1.2000 tarihinde karar için bilâmüddet ertelenmiştir. Duruşma esnasında karşılıklı muvafakat çerçevesinde evraklardan oluşan ceman 87 adet emare Mahkemeye ibraz edilmiştir. Davanın duruşması esnasında Davacı bizzat Mah-kemede şahadet vermiş, ilgili zamanlarda Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi Yönetim Kurulu As Başkanlığını yapan Dr. Yüksel Tüccaroğlu'nu da şahit olarak dinletmiş, Davalılar ise müdafaa tanığı olarak, dava ile ilgili zamanlarda Vakıflar Örgütü ve Din İ-şleri Dairesi İdare Meclisi Başkanlığını yapan İlker Nevzat'ı ve ilgili zamanlarda ve halen Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi Genel Müdürlüğünü yapan Taner Derviş'i tanık olarak dinletirken buna ilâveten İlgili Şahıslar olan Mustafa K. Kaymakamzade ile- Mehmet Zorlu Melundalı'yı da tanık olarak dinletmişlerdir. İlgili Şahıslar duruşma esnasında Davalılara katılırken şahıslarına ilâveten başka herhangi bir şifahi şahadet ibraz etmemişlerdir.

Önümüzde ibraz olunan şahadet ve emareleri değerlendirdik-ten sonra davanın kökeninde yatan olgular ile ilgili bulgularımız şöyledir:

1948 doğumlu olan Davacı evli ve 2 çocuk sahibidir. 1967'de Haydarpaşa Ticaret Lisesinden mezun olduktan sonra İngiltere'de Kingston Polytechnic'te Economics dalında eğitim -görmüş ve emare 2 olarak önümüzde duran evrağa göre 1974 yılında Council For National Academic Awards'dan B.A degree'si alarak mezun olmuştur. Bilâhare European University of Lefka da M.B.A (Master of Business Administration) (emare 22) degree'sini almış-tır. Bu aşamada şunun vurgulanması yerinde olur ki ihtilâf konusu sözlü sınav tarihinde henüz bu ikinci degree'yi almamıştı. Davacı 1975 yılında (15.9.1975 tarihinde) geçici Evkaf memuru olarak Davalılar nezdinde işe başlamış, 1976'da muvakkat evkaf memu-ru 2, görevine atanıp aynı yıl muvazzaf evkaf memuru olmuştur (Emare 5). 1977 yılında (emare 6'dan alınan kelimelerle) "Evkaf Dairesindeki haklarına halel gelmeksizin" Saray Otel Müdürlüğü görevine atanmış, bu görevi yürütürken 1978'de Davalılar tarafında-n İşletme Memurluğuna terfi ettirilmiş, bilâhare 1980'de Muhasebe Müdür Yardımcısı, 1989'da İşletmeler Şube Müdürü mevkiine terfi ederken (Emare 11) Saray Otel'deki Müdürlüğüne son verilip daha büyük işletme olan Dome Otel Müdürlüğüne 1989 yılında vekâlete-n atanmış, aynı yıl Dome Otel'de Müdür olarak görevlendirilip, 1990'da İşletmeler Şube Müdürü mevkiine terfi ettirilmiştir; (Emare 14) halen bu görevi yürütmektedir.

İlgili Şahıslardan Mehmet Zorlu Melundalı ise 1955 doğumludur, evlidir. 1973'de Lef-koşa Türk Lisesinden mezun olduktan sonra İstanbul Devlet Güzel Sanatlar Akademisini bitirmiş ve Mimarlık Bölümünden Yüksek Mimar sıfatı ile 1982'de mezun olduktan sonra geçici mimar olarak 1983 yılında Davalılar nezdinde göreve başlamış, 1985 yılında asal-eten mimar 2 atandıktan sonra 1986'da İnşaat Şube Müdürlüğünde görevlendirilmiş, 1989'da Kıdemli Mimar Mühendis mevkiine terfi ettirildikten sonra 1990'da İnşaat Şube Müdürlüğünü yapmakla görevlendirilip 1991'de İnşaat Şube Müdürü mevkiine asaleten atanıp -İktisadi İşlerden Sorumlu Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcısı mevkiine vekâleten 1.3.1998 tarihinde atandıktan sonra 2.4.1998 tarihli yazı ile (emare 67'ye göre) asaleten bu mevkiye 1.4.1998 tarihinden itibaren atanmıştır.

İlgili Şahıslardan Must-afa Kemal Kaymakamzade ise 1953 doğumlu olup evli ve 2 çocuk sahibidir. 1975 yılında Lefkoşa Haydarpaşa Ticaret Lisesinden mezun olduktan sonra kamu görevine başlamış, 1981 ve 1983 yılları arasında Erzurum Atatürk Üniversitesinde Edebiyat Fakültesinde Osm-anlıca ve Osmanlı Pelografyası ağırlıklı 2 yıl eğitim görmüş, bilâhare kamu görevine devam ederken 1990 yılında Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesinin İktisat Bölümünden mezun olmuştur. Kamu görevine 1.12.1975 tarihinde girip göreve 1.1.1976'da ge-çici statüde kâtip 2 mevkii ile başlayıp, 1977 de muvazzaf ve tekaüdiyeli olarak 2 yıl süre ile 'on probation' atanmış, 1978'de Evkaf Memuru 3 mevkiine terfi ettirildikten sonra 1979 yılında Mülhak Vakıflar ve Arşiv Sorumlusu olarak İdari İşler servisinde -görev yaparken 2 yıl süre ile Atatürk Üniversitesine devam etmek için Erzurum'a gönderildikten sonra 1985'de Evkaf Memuru 2 mevkiine terfi ettirilip 1989'da Evkaf Memuru 1 olarak atanmış, 1991'de Emlâk Şube Müdürlüğü görevini vekâleten yürütürken 1992'de E-mlâk Şube Müdürü mevkiine asaleten atanmış ve 1.3.1998 tarihinde Emlâktan Sorumlu Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcısı mevkiine vekâleten atandıktan sonra 1.4.1998 tarihinde bu mevkiiye asaleten atanmıştır.

Dava ile ilgili zamanlarda Davalılara şa-mil mevzuata göre (73/91 sayılı Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi Yasası, Madde 15) 1 adet Genel Müdür ve onun hemen altında birisi Emlâktan Sorumlu Genel Müdür Yardımcısı, diğeri de İşletmeler ve İştiraklerden Sorumlu Genel Müdür Yardımcısı mevkii vey-a kadrosu mevcut idi. Emlâktan Sorumlu Genel Müdür Yardımcısı mevkii 20.3.1995 tarihinden itibaren boş idi ve bu mevkii bu tarihte boşalana kadar Sonay Emre'ce işgal edilip bu görevi o yürütmekte idi. İşletmeler ve İştiraklerden Sorumlu Genel Müdür Yardı-mcısı mevkii ise, Ayer Barış'ın uhdesinde iken 2.12.1997 tarihinde fiilen sözü edilen kişinin emekliye ayrılmadan önce izinlerini kullanmaya başlaması neticesi boşalmış ve 10.3.1998 tarihinden itibaren bu mevki sözü edilen kişinin emekliye ayrılması ile re-smen boşalmıştı.

Önümüzdeki şahadetle sabit olmuştur ki Davalılar Ocak 1996'da, o tarihte boş bulunan Emlâktan Sorumlu Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcısı mevkiini doldurmak için karar alıp, içten doldurmaya çalışmış, bu münhale Davacı, İlgili Şa-hısların her ikisi ile Oğuz Etçi müracaat etmiş (4 aday) mülâkat 29.2.1996 tarihinde gerçekleştikten sonra Davalılar (emare 86'dan alınan kelimelerle) "söz konusu münhal için ilgili adaylarla yapılan mülâkat sonucunun bilâhare kararlaştırılmasına" karar al-mışlar ancak bu mülâkatın sonucu hiçbir zaman karara bağlanmamış ve atama yapılmamıştı. Hâl bu merkezde iken Genel Müdür 13.1.1998 tarihinde (emare 77 olarak önümüzde duran evrağa göre) Yönetim Kuruluna yazılı bir önerge sunup ilk atama ve yükselme yeri o-lan 2 adet Genel Müdür Yardımcısı mevkiinin doldurulmasını önerdi. 19.2.1998 tarihinde 7 üyeden oluşan Yönetim Kurulu, 6 üyenin iştiraki ile toplantı yaptı ve o tarihte boş bulunan 2 Genel Müdür Yardımcısı kadrolarına vekâleten atama yapılmasını ve bilâha-re bu mevkilerin münhal ilân edilip asaleten doldurulmasını tezekkür ederken Yönetim Kurulu üyelerinden ve o tarihte Yönetim Kurulu Asbaşkanı Dr. Yüksel Tüccaroğlu ve Yönetim Kurulu üyeleri Işılay Arkan ve Hilmi Özen bu doğrultuda bir kararın oylanıp alınm-asına itiraz edip toplantıyı terkettiler. Bu durumda toplantıda kalan üyelerin adedinin 3'e düşmesi üzerine bir karar alınmadı. Davalılara şamil mevzuata göre 7 kişiden oluşan İdare Meclisinin toplantı yeter sayısı yarıdan fazla olması yani 4 olması gere-kirdi. (Bak: 73/91 sayılı yasanın 12(3) maddesi). O tarihlerde Burhan Yetkili de Yönetim Kurulu üyesi idi ancak o aralar kendi şahsen bir banka kurma girişiminde olduğundan ve bunun Davalıların bazı iştiraklerine rekabet edeceği nedeni ile toplantılara k-atılmazdı ve mevzuat gereği katılması da sakıncalı idi. (Bak: 73/91 sayılı Yasanın 10(7) maddesi) Bu tarihlerde Burhan Yetkili Yönetim Kurulu üyeliğinden istifa etmiş, yerine Bakanlar Kurulu (emare 84'e göre) 23.2.1998 tarihinde aldığı E-222-98 sayılı kar-ar ile Burhan Yetkili'den boşalan Yönetim Kurulu üyeliğine Altay Akarı'yı atamış veya atanmasını onaylamıştı. 27.2.1998 tarihinde 4 üye ile toplanan Yönetim Kurulu (emare 79) boş bulunan 2 adet Genel Müdür Yardımcısı mevkiinin münhal ilân edilip 15 gün za-rfında müracaat kabul edilmesine, müracaatçıların Yönetim Kurulunca sözlü sınav metodu ile değerlendirip sonuçlandırmasına, Emlâktan Sorumlu Genel Müdür Yardımcılığı mevkiine Emlâk Şube Müdürü Mustafa Kemal Kaymakamzade'nin, İşletmelerden ve İştiraklerden -Sorumlu Genel Müdür Yardımcılığı mevkiine de Mehmet Zorlu Melundalı'nın 1.3.1998 tarihinden itibaren vekâleten atanması kararını aldı.

Davacı, 19.3.1998 tarihinde İlgili Şahıslardan Mehmet Zorlu Melundalı 9.3.1998 tarihinde, ve yine İlgili Şahıslarda-n Mustafa Kemal Kaymakamzade 12.3.1998 tarihinde dilekçe formlarını doldurarak bahse konu mevkilere (emare76,66 ve 49) müracaat ettiler. Yönetim Kurulu 31.3.1998 tarihinde adayları sözlü sınava tabi tuttu. Adaylar sözlü olarak Yeterlilik, Yarışma ve yaba-ncı dil (İngilizce) sınavı dallarında sınava tabi tutuldular. Sınavda İdare Meclisi Başkan ve üyeleri sınav ile ilgili hiçbir not tutmadı, adaylara puan vermedi. Sorulan suallerin tam ve verbatim ne olduğu hususunda kesin kayıt tutulmadı. Ancak şahadett-en öğrendiğimiz kadarı ile Yeterlilik sınavı Anayasa ve Vakıflar ile ilgili sualler içerirken, Yarışma sınavı için Vakıfların ana sorunları ve adayların çözüm önerileri adaylara soruldu, Yabancı dil sınavı ise İngilizce olarak adaylar ile Yönetim Kurulu Ba-şkanının karşılıklı diyaloğu şeklinde gerçekleşti. Kesin olarak hangi adaya ne soruldu Mahkemece meçhuldür. Sınav her aday için takriben 15-20 dakika sürdü. Davacının sınavı sona erdikten sonra, Davacının doğru olarak kabul ettiğimiz şahadetine göre, Da-vacı İdare Meclisi toplantısına geri çağrılıp kendine bir sualin sorulmasının unutulduğu söylenerek bir sual daha soruldu. Bilâhare İdare Meclisi, adayların sözlü sınavdaki başarısını, sicillerini, kıdemlerini, İlker Nevzat'ın şahadetine göre personalitel-erini ve tüm ilgili sair hususları göz önünde bulundurarak değerlendirdikten sonra adayların başarı sıralamasının aşağıdaki sıraya göre olduğu kararını aldı:
Mehmet Zorlu Melundalı
Mustafa Kemal Kaymakamzade
Mustafa Değirmencioğlu
Oğuz Etçi.


Netice -itibarı ile İşletmeler ve İştiraklerden Sorumlu Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcılığına İlgili Şahıs Mehmet Zorlu Melundalı, Emlâkten Sorumlu Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcılığına Mustafa Kemal Kaymakamzade 1.4.1998 tarihinden itibaren asaleten a-tandılar ve bu husus Vakıflar İdaresi Genel Müdürünün 2.4.1998 tarihli yazısı ile Davacıya da bildirildi. Davacı 12.4.1998 tarihli yazısı ile (emare 20) buna itiraz etmişse de (emare 21 olarak Mahkemeye ibraz edilen 12.5.1998 tarihli yazı ile) Davacının b-u itirazı 'sınav sonuçlarının kesin ve nihai olduğu, bu vesile ile sözkonusu sınav sonuçlarını .... teyid ederek' Davalılar tarafından reddedildi.

Emare 70-74 olarak önümüzde duran evraklar her ne kadar da Yönetim Kurulu üyelerinin "sözlü sınav" başa-rı sıralamasını gösterdiği imajını vermekte ise de, bu hususta doğru olarak kabul ettiğimiz, İdare Meclisi kararının alınmasındaki toplantıya başkanlık eden İlker Nevzat'ın şahadetine göre, bu neticeler sınav sonuçlarını değil de adayların ilgili tüm evsaf-larını değerlendiren yani sınavdaki performanslarını ve ilâveten ek meziyetlerini gösteren nihaî kanaatleri veya sonuçlarıdır. Sadece sınav sonuçları bugüne kadar açıklanmamıştır. Davacı sınavda ne derece başarılı olduğunu bilmemektedir. İlgili Şahıslar- da bilmemektedirler. Davalıların İlgili Şahısları Genel Müdür Yardımcısı mevkiine atayan kararları yukarıda özetlenenin dışında hiçbir sebep (reasons) içermemektedir.

Önümüzdeki şahadete göre, (Dr. Yüksel Tüccaroğlu'nun) Davacı ile İlgili Şahısları-n sınavdaki performansları, Yeterlilik ve Yarışma dallarında denk idi; ancak Yabancı dil olan İngilizce'de Davacı İlgili Şahıslara kıyasla daha başarılı idi. İlgili Şahıslar da Davacının kendilerinden daha iyi İngilizce bildiğini Mahkemede verdikleri şaha-detlerinde teslim etmişlerdir. Genel Müdürün Davacı ve İlgili Şahıslar için İdare Meclisine verdiği tavsiye her 3 kişi için de aynı idi. Kıdem açısından da Kıdem, 73/91 sayılı Yasanın 149. maddesi hükümlerine göre ilke olarak memurun bir kadroya atandığı- tarihe göre belirlenir ve buna göre de Davalılar nezdinde ilk Şube Müdürü Kadrosuna Davacı atandığına göre adaylar arasında en kıdemli Şube Müdürü Davacı idi.

Önümüzde ibraz olunan şahadet ve emareleri değerlendirerek yaptığımız bulguları yukarıdaki- şekilde özetledikten sonra şimdi de uygulamakla yükümlü olduğumuz mevzuatı zihinde tutarak bunlara uygulamaya çalışmalıyız. Yasal mevzuatı derinine incelemeden önce şunun belirtilmesi yerinde olur ki, (yapılan sınavın ne derece yasal olup olmadığı hususu-nda henüz bir şey söylemeden) sınav en kibar tabiri ile gayrı ciddi idi. Şöyle ki (emare 18 ile) adaylar 31.3.1998 tarihinde Salı günü Vakıflar İdaresi Toplantı Salonunda yapılacak mülâkat için çağrılmışlar ve mülâkat (sınav) "saat 16.00'da Kıbrıs Bilim V-akfı Mütevelli Heyeti ile yapılacak toplantıdan sonra" gerçekleşeceği adaylara bildirilmiş, adaylar haklı olarak saat ö.s. 4.00'den itibaren belirtilen yerde mülâkat için hazır bulunmuşlar 3-4 saat heyecan içinde bekletildikten sonra sıra ile mülâkata çağr-ılmışlar, Davacıya mülâkat sona erdi gidebilirsin dendikten ve Davacı salonu terkettikten sonra kısa bir süre içinde kendine bir soru sorma unutuldu gerekçesi ile geri toplantı odasına, mülâkata çağrılmıştır. Bu gibi gayrı ciddiliklerin Davalılar gibi cid-di olması gereken toplumun göz bebeği bir müessesenin ciddiyeti ile bağdaşmadığı görüşündeyiz.

Bu konudan ayrılmadan önce, İdare Meclisince 1 ay kadar kısa bir zaman zarfında münhal ilan edilip doldurulacağı anlaşılan toplantıda bu kadar zamandır boş- bulunan 2 Genel Müdür Yardımcısı mevkiine vekâleten atama yapılmasının nedenini de tam olarak anlamadığımızı belirtmek isteriz. Bunun nedeni inter alia şahadeti esnasında İlker Nevzat'a sorulmuş ancak o da bu suale doyurucu ve tatminkâr bir cevap veremem-iştir.

Bulgularımızı ve olguları yukarıdaki şekilde özetledikten sonra davayı karara bağlamak için yapılan iptidaî itirazları ilk önce tezekkür edip karara bağlamamız uygun olacaktır. Önce Davalı 1'in mevcut ünvan ile bu davaya dahil edilemeyeceği i-ddiasını tezekkür edip karara bağlamayı uygun gördük. Konuya şamil mevzuat yerini 73/91 sayılı Yasanın 5. maddesinde bulmaktadır. Tüzel Kişilik Yan Başlığını taşıyan bu madde aynen şöyledir:

"5(1) Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi,
V-akıflar İdaresi ve Din İşleri Dairesinden
oluşur.

(2) Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi
Ahkâmül Evkaf kurallarına göre devamlı
bir mevcudiyeti olan resmi bir mühürü
bulunan, mal iktisap etme, elde tut-ma,
temlik etme, akit yapma, hukuki şahsiyeti
adına dava etme ve dava edilme ehliyetini
haiz tüzel kişiliğe sahip anayasal bir
kuruluştur. Merkezi Lefkoşa'dadır."
(underline supplied).

Bu madde- daha önce yürürlükte bulunan ve 73/91 sayılı Yasanın 151. maddesi ile ilga edilen ve ilga edilmeden önce yürürlükte bulunan 31/70 sayılı Vakıflar ve Din İşleri Teşkilât Kuralının 3. maddesinin yerini almaktadır. Sözü edilen 1970 Yasasının 3(2) maddesi ha-len yürürlükte olan 73/91 sayılı Yasanın 5(2) maddesinin kaleme alınış şekli dahil çok benzeridir. Bugün yürürlükte olmayan 31/70 sayılı Yasanın 3(2) maddesi, Hukuk İstinaf 1/74 sayılı istinaf vesilesi ile Nisan 1974'de zamanın Yüksek Mahkemesi önüne gitm-iş ve zamanın Yüksek Mahkemesi verdiği kararda inter alia o zamanki Yasanın ilgili madde hükmünü göz önünde bulundurarak Davalıların "Vakıflar ve Din İşleri Dairesi" olarak dava edilebileceğini hükme bağlamıştı. Burada verilen prensibi benimseyerek ve ord-an esinlenerek, Davalıların bu ön itirazda haklı olduklarının karara bağlanması gerekmektedir. Dolayısıyle Davalı 1'in bu davada yer alan mevcut ünvan ile davaya dahil edilemeyeceğinin, davada yazılan mevcut şekli ile dava edilemeyeceğinin yapılan iptidaî- itiraz muvacehesinde kabul olunması gerekmektedir. Bir başka değişle; Davalılar 'Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi' diye dava edilebilirler.

2. iptidaî itiraza gelince, Davalılar Davacının Talep Takririnin yukarıda alıntısı yapılan "C" paragraf-ı altındaki taleplerini, Davalılarca yapılan sınavın birer idarî karar olmadığından ve hazırlık mahiyetinde birer işlem olduklarından Davacının "C" paragrafı altındaki talebinin reddedilmesini talep etmektedirler. Davalıların bu iptidaî itirazı da yerleş-miş İdare Hukuku prensiplerinde dayanak bulmaktadır. (Bak: Eleni Ioannidou v. The Republic (1965) 9 J.S.C. page 1375 at page 1377). Zaim Necatigil'in Cyprus Administrative Law (1970) isimli kitabında sayfa 117 de yer alan bir cümleye burda yer vermek yer-inde olacaktır. Sözü edilen alıntı aynen şöyledir:

" Acts which prepare the ground or cause or
stimulate the emanation of administrative acts,
are not themselves, administrative acts.
Illustrations may be given by referenc-e to
the jurisprudence of Cyprus: It was held in
the recourse of Eleni Ioannidou v. The Republic
(1965) 9 J.S.C. p. 1375, at p. 1377, that an
examination held for selection of candidates for
appointment to a particular post, was, -under the
particular circumstances of that case, a prepara-
tory step towards appointment, and not a final
executory act, and that therefore the recourse
- could not proceed against such examination,...."
Bu hususları bilhassa göz önünde bulundurarak bu iptidaî itirazın da kabul edilmesi gerekmektedir.

Davalıların yaptığı 3. iptidaî itiraz, Davacının Talep Takririnin ve kararın başında yukarıda al-ıntısı yapılan "B" paragrafı ile ilgilidir. Davalılar bu ön itirazla, yapılan sınavların yine birer icrai idarî karar olmadığını iddia etmekte, ilâveten Davacının sınav sonuçlarına yaptığı itiraz üzerine Davalılarca verilen kararın da idarî karar olmadığı-ndan ve atama kararına itiraz edilemeyeceğinden Davacının "B" paragrafındaki talebinin iptal edilmesini talep etmektedir. Yukarıda davanın kökeninde yatan olguları ve bunlarla ilgili bulgularımızı sıralarken yapılan sınavların hâlâ neticesinin Davalılarca- belirlenmediğini, çıkan neticenin yapılan şifahi sınav sonucunu değil de mülâkatların nihaî sonucunu gösterdiğini belirtmiştik. Sınav sonucu belli olmayan bir sınavın neticesine Yüksek İdare Mahkemesinin müdahalesi uygun olmasa gerek. Ancak bu ön itiraz-, sınavın ötesinde Davacının sınav sonucu ile ilgili müracaatına Davalıların verdiği nihaî cevabı da içermektedir. Bu yanıt nihaî ve idarî bir karar teşkil etmektedir, netice doğurmuştur, Davalıların önceki kararını teyid ederek fiiliyatta işleme konmuştu-r, dolayısı ile bu ön itirazın reddedilmesi gerekmektedir.

Yapılan ön itirazları yukarıdaki şekilde karara bağladıktan sonra Davalı 2 aleyhine davanın esasını tezekkür etmemiz gerekmektedir. Duruşma sonunda Davalı avukatı Mahkemeye yaptığı hitabede -atamaların, bilhassa 1991 Vakıflar İdaresi Memurları Sınav Tüzüğünün 6(2) maddesi hükümlerine göre yapıldığını burda da Davalıların normal İdare Hukuku prensibi dışında sadece Tüzüğün bu madde hükümlerine uymakla mükellef olduklarını, kararlarına sebep gös-termek mükellefiyetleri olmadığını iddia etmiştir. Sözü edilen 1991 Vakıflar İdaresi Memurları Sınıf Tüzüğünün 6(2) maddesi aynen şöyledir:

"Sınıf değiştirmede veya sınıflar içinde derece
yükselmelerinde gözönünde bulundurulacak Başarı
s-ırası; Yeterlik, Yarışma ve Yabancı Dil
sınavlarındaki başarı durumu ile birlikte kıdem,
liyakat, sicil v.s. gibi hususlar da dikkate
alınarak Yönetim Kurulunca yapılan sıralamadır.
Sonuçlar yazı ile ilgililere bildirilir."
- (Bak: Resmi Gazete, Ek3, 6 Eylül 1991, sayı 83
sayfa 1300 at page 1303).

Yukarıda alıntısı yapılan tüzüğün bu maddesi 73/91 sayılı esas Yasanın konuya ilişkin maddeleri zihinde tutularak incelendiğinde ise Davalıların atamaları adayl-ar arasında sıralama usulü ile yapabilecekleri kabul edilse bile bunların normal İdare Hukuku prensipleri dışında sebep göstermeden muaf olduğu görüşünü paylaşmamıza olanak yoktur. Şöyle ki 73/91 sayılı Yasanın 93. maddesi aynen şöyledir:

"93.(1) Sı-nav sonuçları hakkında sonuçların
ilgililere bildiriminden başlayarak
en geç on gün içinde Yönetim Kuruluna
yazılı olarak itiraz edebilir.

(2) Yapılan itirazlar Yönetim Kurulunca en
geç otuz gü-n içinde değerlendirilerek
itiraz sonucu ilgililere yazılı olarak
bildirilir.

(3) Yönetim Kurulunun itiraza ilişkin kararı
yargı mercilerinin denetimi dışında
bırakılmaz." (underline supplied).
-
Yukarıda alıntısı yapılan 73/91 sayılı Yasanın bilhassa 93(3) maddesi, Yönetim Kurulunun itiraza ilişkin kararının yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamayacağını sarahaten vurgulamaktadır. Yargı denetiminde olabilmesi için Davalıların nihaî -atama kararının sebep içermesi şarttır. Sebep içermeyen bir idarî kararı yargı denetimine tabi tutmak en kibar tabiri ile güçtür, hatta imkânsızdır. Bu husus yerleşmiş bir İdare Hukuku prensibi olmakla kalmayıp Kıbrıs'ta da birçok kez vurgulanmıştır. İd-are Hukukunun Kıbrıs'ta gelişmesinde büyük katkısı olan Profesör Forstoff, The Administrative Act (1963) isimli kitabının 38. sayfasında aynen şöyle demektedir:

"Usually and certainly in the case of decisions
made in the exercise of dis-cretion, the person
concerned is only able to pursue his right if he
knows the reasons for an administrative act. For
this reason the Bundesverfassungsgericht (Federal
Constitutional Court) is not inclined to admit any
exception t-o the principle that administrative acts
must contain their reasons. This opinion must be
supported. The occasional obiter dictum of the
Bundesverwaltungsgericht (Federal Administrative
Court) according to which administrative acts c-an
be made, unless otherwise provided by a law, without
giving any reasons, has therefore become obsolete."

Kıbrıs'ta, bu hususta, zamanın Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karar Rallis v. The Greek Communal Chamber 5 R.S.C.C. isimli da-vada benimsenmişti. Sözü edilen davada sayfa 18'de Mahkeme aynen şunları söylemişti:-

"The existence of a jurisdiction such as
the one under Article 146 contains an implied
directive to the authorities which are subject
to such j-urisdiction; to endeavour to reason
duly their relevant decisions. The absence of
such reasoning though not always necessarily,
in itslef, a ground for invalidating the
particular decision, may prove to be a grave
handicap towar-ds effectively and convincingly
supporting its validity in proceedings before
this Court."

Gerekçe ver-ilmemesi halinin kendi başına bir kararın iptalini gerektirmeyeceği görüşünü yansıtan yukarıdaki iktibaslar İdare Hukukunun Kıbrıs'ta 1964'den sonra gelişmesine tabi olarak terkedildiğini söylemek mümkündür. Meselâ Zaim Necatigil, Administrative Law isiml-i kitabının 192 ve 193. sayfalarında Rallis davasına atıfta bulunduktan sonra şu görüşe yer vermektedir:

"In later Cyprus decisions the view has
prevailed, however, that absence of due
reasoning is by itself a ground for invalidating
- the particular decision.
The object of the rule requiring reasons to be
given for administrative decisions is to enable
the person concerned as well as the court on
review to ascertain in each case whether the
decision is- well founded in fact and in law.
The reasons therefore, (a) must be stated clearly
and unambiguously; (b) must be expressed in the
sense in which reasonable persons affected
thereby would understand them; and (c) must be
stat-ed in terms fulfilling the object of the
rule. The mere fact therefore that some doubt
that is not merely fanciful, exists as to the
meaning of the reason behind an administrative
decision, is sufficient to vitiate such decision."

- Zaim Necatigil'in öne sürdüğü görüşünü destekleyen birçok içtihatlar mevcut olmasına rağmen bir örnek vermekle yetineceğiz.- YİM 193/89 (D.14/90) sayılı davada, o davaya konu olan idarî kararın bilhassa gerekçe içermediği nedeni ile tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmişti.

Önümüzde ibraz olunan şahadete göre Davacı ile -İlgili Şahısların sözlü sınavdaki başarısı denk iken, Davacının İngilizce dil bilgisi İlgili Şahısların çok ötesinde olduğu ihtilâf konusu olmayıp ilgililerce de kabul edilirken, Genel Müdürün tavsiyesi her 3 aday ile ilgili aynı iken, (Bak: YİM 3/74), kıd-emde Davacı İlgili Şahıslara oranla daha kıdemli iken, (Bak: YİM 7/73 ve, 73/91 sayılı Yasanın 149(3) maddesi) İlgili Şahısların Davacıya tercih edilmesi, hiç sebep gösterilmeden ve yargı denetimini güç kılacak bir şekilde karar alınıp atama yapılması hoşg-örü ile karşılanacak bir durum değildir. Önümüzdeki meselede terfi yapılırken ilgili 2 adet Genel Müdür Yardımcısı mevkileri için, tüm ahval ve şerait muvacehesinde en iyi ve en uygun 2 adayı seçmek muhakkak ki Davalıların ilgili birimlerinin görevleri id-i. Bu husustaki takdir hakkı Davalıların ilgili birimlerine ait olmasına rağmen, bu hakkın usulü veçhile kullanılmış olması halinde Yüksek İdare Mahkemesi buna müdahale edip kendi takdirini Davalıların takdirinin yerine koyamaz. Ancak Davalıların bu takd-ir ve seçme hakkını mevzuata uygun olarak kullandığı hususunda bu Mahkemenin tatmin olması şarttır. Davalıların aldığı nihaî atama kararının yargı denetimine tabi olabilmesi için ve sağlıklı olarak denetlenebilmesi için alınan kararın nedenlerinin açıkca -gösterilmesi gerekmekte idi ki bunlar da denetlenebilsin. Bu davada bu İdare Hukuku prensiplerine ve Davalı 2'nin kendi mevzuatlarına ters olarak yapılmamıştır. Mevzuata göre, diğer kriterler yanında 73/91 sayılı Yasanın 149(3) maddesi 'Derece yükselmesi-nde kıdem ve liyakat esas alınır' hükmünü içermektedir. 1991 Vakıflar İdaresi Memurları Sınav Tüzüğünün 6(2) maddesi ise '.... derece yükselmelerinde gözönünde bulundurulacak Başarı sırası, Yeterlilik, Yarışma ve Yabancı Dil sınavlarındaki başarı durumu i-le birlikte kıdem, liyakat, sicil v.s. gibi hususlar da dikkate alınarak Yönetim Kurulunca yapılan sıralamadır...' hükmünü içermektedir.

Davalılar ilgili kararları alırken bu hususları ne derece gözönünde bulundurularak aldıkları meçhuldür. Buna, il-gili kararlar sebep içermediği için bir yanıt vermek olanaksızdır, denetlenmesi imkân haricidir. Dolayısı ile ilgili karar yargı denetimi dışındadır ve bu da 73/91 sayılı Yasanın 93(3) maddesine terstir. Bu durumda Davacının Davalı 2 aleyhine olan ilgili- kararların iptali ile ilgili talebi olumlu karşılanmalıdır.

Netice olarak Davalı 1 aleyhine olan dava iptal edilir. Davacının talebi doğrultusunda Davalı 2'nin 31.3.1998 tarih ve K/59/98 sayılı kararı ile yine Davalıların 12.5.1998 tarihli ve 74/15-2, YK/62/98 sayılı kararlarının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına karar verilir.

Neticeyi gözönünde bulundurarak dava masraflarının Davalılar tarafından ödenmesi emrolunur. Masrafların miktarını Başmukayyit tespit e-decektir.

Yukarıdaki karar ile Davacının Talep Takririndeki talebi doğrultusunda Davalı 2'nin 31.3.1998 tarihli ve K/59/98 sayılı kararlarının tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmesine ilâveten yine -Davalı 2'nin 12.5.1998 tarihli ve 74/152,YK/62/98 sayılı kararlarının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmiştir. Bu kararlar Davacının Talep Takririndeki iddialarında yer almakla beraber "prayer" kısmında yer alm-amaktadır. Bir başka deyişle, Davacının Talep Takririnin "prayer" kısmı Davalı 2'ye ait olan ve bu Mahkeme kararı ile geçersiz addolunan ilgili kararların, geçersiz olması talep olunmamaktadır. Bu bir eksikliktir. Genel prensip olarak, Mahkemeler Talep -Takriri dışındaki talepleri değerlendirmeden kaçınmakta ise de, bu meselede Davalı 2'ye ait her iki kararın itirazsız olarak şahadette bulunduğu, karşılıklı muvafakat çerçevesinde Mahkeme önündeki emareler arasında yer aldığı davanın duruşmasının Talep Tak-ririnde gerekli tadilât yapılmış gibi ceryan ettiği göz önünde bulundurularak ve Mahkemenin esas görevi adalet yapma olduğunu zihinde tutarak, dosyanın tamamlanması amacı ile Davacının Talep Takririnin bu safhada dahi olsa tadil olunması gerekmektedir. Ge-çmişte bu gibi durumlarda bu yapılmıştı. (Gör: Halil Kemal v. Georghios M. Kasti) CLR (1962) sayfa 317 bilhassa sayfa 323). Bu noktadan ayrılmadan önce İngiltere'de en yüksek Mahkeme olan bir House of Lords davası kararına da değinmemiz yerinde olacaktır-. (Bak: London Passenger Transport Board v. Moscrop (1942) AC sayfa 332). O davadaki yargıçlardan olan Viscount Maugham kararının 347. sayfasında aynen şöyle demişti:

"This appears to me to have been a complete
re-casting of the respondent's- alleged cause
of action, and the matter was unfortunately
carried through without any amendment of the
statement of claim. This should not be so.
Any departure from the cause of action alleged,
or the relief claimed in the p-leadings should
be preceded, or, at all events, accompanied,
by the relevant amendments, so that the exact
cause of action alleged and relief claimed shall
form part of the court's record, and be capable
of being referred to- thereafter should necessity
arise. Pleadings should not be deemed to be
amended or treated as amended. They should
be amended i-n fact".

Bunlardan hareketle, Davacının mevcut Talep Takrirlerinin (C) paragrafından sonra yeni bir (D) paragraf eklenmesini emreder, mevcut (D) paragrafının ise (E) olarak yeniden sayılandırılmasını emrederiz.

"Münhal ilan edilip doldurulacağı- duyurulan 2 adet
Vakıflar İdaresi Genel Müdür Yardımcısı mevkiine,
Davacıya tercihen, Mehmet Z. Melundalı'nın
"İşletmeler ve İştiraklerden Sorumlu Vakıflar
İdaresi Genel Müdür Yardımcısı ve Mustafa Kemal
Kaymakamzade'nin Emlâ-ktan Sorumlu Vakıflar İdaresi
Genel Müdür Yardımcısı kadrolarına asaleten
atanmalarına ilişkin Davalıların 31.3.1998 tarih
ve K/59/98 sayılı karar ve/veya işleminin ve
ilâveten Davacının bu karara yaptığı 12.4.1998
tarihli ya-zılı itirazını reddeden Davalıların
12.5.1998 tarihli ve 74/158,YK/62/98 sayılı
kararlarının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve

herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar
verilmesi".

Davacının 10 gün zarfında bu tadilât işl-emlerini yukarıda gösterildiği şekilde yapması ve bu emir uyarınca tadil olunmuş Talep Takririni Yüksek Mahkeme Mukayyitliğine dosyalayıp suretini de Davalıların tebliğ adresine tebliğ ettirmesi emrolunur. Bu emir yerine getirilinceye kadar Başmukayyidin -Davacının Davalılardan almağa hakkı olan dava masraflarını tespit etmemesi emrolunur.




Metin A. Hakkı Nevvar Nolan Gönül Erönen
Yargıç Yargıç Yargıç


9 Mart 2000









-


-


15



-


Full & Egal Universal Law Academy