-D. 6/2011 YİM 115/2009

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Necmettin Bostancı, Talât D. Refiker.

Davacı: Yüksel Alkan, Tahsin Yazıcı Sokak, No 10/B, -Lefkoşa

- ile -

Davalı: KKTC Maliye Bakanlığı, Hazine ve Muhasebe Dairesi vasıtasıyla KKTC, Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Mustafa B. Asena adına
Avukat Çağla Kutruza
Davalı namına: Başsavcı Yardımcı -Muavini Necla Şenol.

-----------

K A R A R

Şafak Öneri: Polis Müfettişliği görevinden 1/11/2008 tari-hinde emekliye ayrılan davacıya, emeklilik menfaatleri hesap-lanırken 26/1977 sayılı Emeklilik Yasası madde 16'da düzenle-nen yıpranma payı hesab-a katılmadı. Bilahare, kendisine yıpranma payı menfaatinin verilmediğini bir arkadaşından öğrenen davacı, durumu öğrendikten sonra, Maliye Bakanlığına hitaben aşağıda alıntısı yapılan 9/2/2009 tarihli emare 4 yazıyı gönderdi.

"Ahmet Uzun, - 06 Şubat 2009
Maliye Bakanı,
K.K.T.C. Maliye Bakanlığı,
Lefkoşa.

Konu: Yıpranma Payı Hak sahiplerinin emekliye Ayrılması Hk.

Ben aşağıdaki imza sahibi 117281 nolu K.K.T.C. kimlik kartı hamili Yüksel ALKAN, 15 Aralık 1986 Tarihinde Polis Örgütüne- katıldım. 01 Ağustos 1997 tarihinde polis Çavuşluğundan Polis Müfettiş Muavinliğine terfi ettim. Bu tarihten itibaren yıpranma payı alma hakkımı yitirdim. 01 Kasım 2008 Tarihinde de kendi isteğimle Emekliye ayrıldım. Emekli işlemleri yapılırken hizmet sür-em 21 yıl 10 ay 15 gün fiili ve 2 yıl askerlik olmak üzere 23 yıl 10 ay 15 gün olarak hesaplanarak bana ikramiyem ve maaşım ödendi. Ancak bu hesaplama sırasında hizmetim süresince Müfettiş Muavini olmadan önce Emeklilik Yasasının 64/2006 sayılı Yasa ile ta-dilata uğraması ile hak kazandığım 2 yılı aşkın bir süre olan yıpranma payının da hesaplanarak bana ödendiğini varsaymıştım. Benim şartlarımla aynı bir arkadaşımın da emeklilik hesaplaması sırasında bu hakkımın bana ödenmediğini tesbit ederek bana bildirme-si üzerine haberdar oldum ve K.K.T.C. Maliye Bakanlığı Hazine ve Muhasebe Dairesi Müdürlüğü Emeklilik Şube Amiri Hasan ÖZDER'in yanına giderek dosyamda yaptığım incelemede 25 Yıl 11 ay ..gün olması gereken hizmet süremin 23 Yıl 10 ay 15 gün olduğunu tesbit- ettim.

26/1977 Sayılı Emeklilik Yasasının 16. Maddesi (1). Fıkrası 4. Paragrafı 64/2006 sayılı yasa ile tadil edilen aşağıdaki madde ile bu hakkı kazandım. "Ancak yıpranma payına sahip hak sahibi kişiler, kadro veya hizmet sınıflarının değişmesi veya -çavuş rütbesinden yukarı bir rütbeye atanmaları nedeni ile yıpranma payını kaybetmeleri halinde bu gibi hak sahiplerine önceki hizmetlerine karşılık pro-rata usulü yıpranma payı verilir. Bu madde de 16(1)(4) fıkra "Ancak yıpranma hakkına sahip" demekle -Polis Örgütüne Polis Memuru olarak katılmamla bu hakka sahip olduğum iddiasındayım. "Hak sahibi kişiler" ile de yine 26/1977 Sayılı Emeklilik Yasasında Tefsirler kısmında Hak Sahibini "Hak sahibi, emeklilik hakkı kazandıran hizmetlerinden ötürü, bu Yasaya -göre emeklilik menfaatına hak kazanan kişiyi anlatır." Olarak tanımlanır. Bu mevzuat ışığında Ben 10 Yıl Mecburi Hizmet süremi doldurmam nedeniyle Hak sahibiyim, Bu yasal mevzuat "kadro veya hizmet sınıflarının değişmesi veya çavuş rütbesinden yukarı bir r-ütbeye atanmaları nedeni ile yıpranma payını kaybetmeleri halinde bu gibi hak sahiplerine önceki hizmetlerine karşılık pro-rata usulü yıpranma payı verilir" demekle bu hakkı kazandığımı açıkca belirtmiştir.

Yine 26/1977 Sayılı Emeklilik Yasasının 48. -Maddesi (1). Fıkrası "Bu Yasanın fiili yirmiş beş yıl hizmeti öngören 5'inci maddesinin (1)'inci fıkrası, 6'ncı maddesi, 7'nci maddesinin (7)'nci fıkrasının koşul bendi, 8'inci maddesinin (2)'nci fıkrasının (a) bendi, 10'uncu maddesinin (1)'inci fıkrası, 1-1'inci maddesinin (1)'inci, fıkrasının (c) bendinin küçük (i) alt bendi, 12'nci maddesinin (1)'nci fıkrası, 14'üncü maddesinin (2)'nci fıkrasının (a) bendi 16'ncı maddesinin (1)'inci fıkrası, 22'nci maddesinin (2)'nci fıkrasının koşul bendi ve 29'uncu madd-esi kuralları:" devamla (A) bendi ile 15 Aralık 1986 Tarihinde Polis Örgütüne katılmakla 10 yıl mecburi hizmet süresi sonunda emekli hakkımı kazandığımı belirtir. "2 Nisan 1985 tarihinde fiili en az on beş hizmet yılını tamamlamamış olan hak sahipleri ile,- yine bu tarihe kadar asaletleri onaylanmamakla birlikte Kamu Hizmeti Komisyonunca Devlet kadrolarına aday olarak atanmış ve bilâhare asaletleri onaylanarak bu Yasa kapsamına girecek olan kamu görevlileri ile yaş haddi, sağlık veya ölüm nedeniyle emekliye -ayrılanlar hakkında uygulanmaz ve söz konusu maddelerde öngörülen yirmi beş yıl fiili hizmet, on yıl fiili hizmet olarak okunur ve yorumlanır." Bu Yasa maddesi ile Polis Örgütüne katılma tarihim olarak bana 10 yılda emekli olma hakkını verdiği gibi, (1)'in-ci fıkrası 7. Satırında belirttiği 16. Maddesinin (1)'inci fıkrası Yıpranma Payı Hak sahibi maddesi bakımından da 10 Yılda bu hakkımı alabileceğim açıkca belirtilmektedir.

Yasada açıkca belirtilmesine rağmen Yıpranma Payı Hak sahibi olarak Emekliye ay-rılma işlemleri sırasında Yıpranma Payımın hesaplanmamasından dolayı ortaya çıkan mağduriyetimin giderilmesi ve hak kazandığım aradaki farkın ikramiye ve maaş olarak tarafıma ödenmesini talep eder saygılarımla arz ederim.

Tahsin Yazıcı sokak.No 10/B Lefko-şa
Ev Tel: 2284618
Cep Tel: 0533 8677026

Yüksel ALKAN
K.K.No:117281"

Dava konusu işlem emare 4'ün içeriğinden de görüldüğü gibi, tüm yönleri ve teferruatı ile 9/2/2009'-dan önce, her halukârda mezkûr tarihte, davacının bilgisine gelmiştir.
Davacı, dava konusu işlem bilgisine geldikten sonra davalıya yukarıda alıntısı yapılan emare 4 yazıyı gönderdi. Davalı ise emare 4'e, emare 6'da ibraz edilen ve davacının bilgisine 19-/9/2009'da gelen 17/4/2009 tarihli yazıyla cevap verdi.

Anayasanın 152. maddesi altında Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar, şikayet konusu karar veya işlemin yayınlan-ması tarihinden, yayınlanmadığı takdirde ve bir ihmal halinde davacının bunu öğ-rendiği tarihten başlayarak 75 gün içinde açılmalıdır. 75 günlük süre hak düşürücü süre olup, dava açılabilmesinin bir ön şartıdır.
İdare, yapılan bir müracaat üzerine, eski kararını değiştirir veya yeni bir karar alırsa, hak düşürücü süre yeni karardan i-tibaren başlar. Bir idari kararın uygulanmasını sağlayan ve yeni öge taşımayan kararlar iptal davasına konu olmazlar. Örneğin, önceden alınmış olan kararın hatırlatılması ya da yorumlanması gibi. Uygulama ile ilgili kararda hukuksal durumu etkileyecek y-eni bir öge yer alırsa, bu tür kararlar iptal davasına konu olabilirler. (Bak: Prof. Dr. Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 30. baskı, sayfa 160.)
İdare, yapılan müracaat üzerine, eski kararını değiştirmeyip sadece onu tekrarlarsa, 2. karar icrai olmadığından, ha-k düşürücü süre, olguya göre, eski kararın yayınlandığı tarihten veya ilgilisinin bilgisine geldiği tarihten itibaren başlar.

Huzurumuzda bulunan davacının şahadetine ve emare 4'e göre, daha önce de belirttiğim gibi davacı, bahis konusu hatalı olduğunu i-ddia ettiği emeklilik işlemini 6/2/2009 tarihinden önce, her halukârda mezkûr tarihte öğrenmiştir.
Emare 4 yazıya karşılık, davacıya gönderilen emare 6 yazı ise, önceden yapılan emeklilik işleminin bir tekrarından ve/veya izahından ibaret olup, hukuksal du-rumu etkileyecek yeni bir öge taşımamaktadır. Bu nedenle emare 6 yazının içeriğini davacının iddia ettiği gibi icrai bir karar olarak nitelendirmek olanaksızdır.

Yukarıdakiler ışığında davanın dosyalandığı tarih itibarıyle 75 günlük hak düşürücü süreni-n aşıldığı bulgusuna varırım.

Davacı her halukârda, davalının yapmış olduğu dava konusu emeklilik işleminin yoklukla malul olduğunu, bu nedenle hak