Yüksek İdare Mahkemesi Numara 108/2009 Dava No 6/2012 Karar Tarihi 15.03.2012
Numara: 108/2009
Dava No: 6/2012
Taraflar: Ali Adataş ile KKTC Başsavcılığı ve KKTC Sağlık Bakanlığı arasında
Konu: Yetki - Yüksek İdare Mahkemesinin yetkileri - YİMin davaya bakıp bakamayacağı tartışması. Sözleşme - İş sözleşmesi - Sözleşmenin iptali - Süreyi uzatan Bakanlar Kurulu kararının iptali - Davacı dava açarak sözleşmenin iptali kararının hükümsüz olduğuna karar verilemsi talebi - Davanın Hukuk Mahkemesinde çözülmesi gerektiği görüşü - Davanın ret ve iptal edilmesi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 15.03.2012

-D. 6/2012 YİM 108/2009

Yüksek İdare Mahkemesinde Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Necmettin Bostancı, Talat D. Refiker.

Davacı: Ali Adat-aş, İsmet Paşa Caddesi, No 4 - Güzelyurt

ile

Davalı: 1- KKTC Başsavcılığı - Lefkoşa
2- KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtasıyle KKTC Başsavcılığı
Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Çağdaş Par
Davalılar na-mına: Kıdemli Savcı Gülser Akanyeti

------------------

K A R A R

Şafak Öneri: Yüksek Kimyager olan davacı, ilk olarak Bakanlar Kurulunun 14/11/2006 tarihli kararı ile, Sağlık Bakanlığında, 7/1979 Kamu Görevlileri Yasası'nın 6. maddesi altında s-özleş-meli olarak istihdam edildi. 2 yıllık sözleşme süresinin sona ermesi üzerine, emare 1 Bakanlar Kurulu kararı ile sözleşme süresi 2 yıl süre ile uzatılan davacı ile davalı 2 Sağlık Bakanlığı arasında emare 2'deki yeni sözleşme imzalandı. Emare 2'nin 8-. maddesine göre; "İş Sözleşmesi, yürürlükteki mevzuat veya sözleşme süresi içerisinde taraflardan birinin, diğerine hiçbir neden göstermeden 30 gün önceden yazılı bir ihbar vermesiyle feshedilir."

Davalı 2 Sağlık Bakanlığı, davacıya gönderdiği 31/8/200-9 tarihli ihbar ile emare 2 sözleşmeyi, söz konusu 8. madde gereğince iptal etti. Bilahare emare 4 kararı alan Bakanlar Kurulu, davacının sözleşme süresini uzatan emare 1 Bakanlar Kurulu kararını da iptal etti.

Emare 2 sözleşmenin Sağlık Bakanlığı tarafı-ndan fesholunması üzerine davacı,
(a) Yapılan feshin gerekçesiz olduğu nedeniyle hukuken geçersiz olduğu,
(b) Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen gerekçesiz fesih hakkının hukuka aykırı olduğu; iddiası ile bu davayı ikame etti. Davacının talep takririnde-ki talepleri aşağıdaki gibidir.
"1- Davacı'nın, Davalı No:2'nin 31/8/2009 tarihli yazısı ile aynı tarihte bilgisine gelen ve KKTC Sağlık Bakanlığı tarafından, Devlet Laboratuvarı Dairesi'nde sözleşmeli olarak Yüksek Kimyager'lik yapan Davacı'nın sözleşmesi-nin süresi dolmadan ve/veya gerekçe göstermeden ve/veya yetkisiz ve/veya haksız olarak fesh edilmesi işleminin ve/veya kararının, hükümsüz ve/veya etkisiz ve/veya herhangi bir sonuç doğuramayacağına ve/veya Haksız fesih yapıldığına dair Mahkeme kararı.

2-- Mahkemenin uygun göreceği başka adil bir çare."


Davaya müdafaa takriri dosyalayan davalı ise, emare 2 sözleşmenin, tarafların müşterek iradelerini yansıttığını, taraflara gerekçesiz fesih hakkı tanıyan 8. maddenin de davacının iradesini yansıttığı -cihetle, itiraz konusu yapıla-mayacağını iddia etmektedir.

İnceleme:
İdari sözleşmeler doktrindeki tanımıyla, "kamu hizmet-lerinin idare dışındaki gerçek ve tüzel kişilere gördürmek veya bunların hizmet götürülmesine katılmasını sağlamak veya kamu hizme-tlerinin ihtiyacı olan para, eşya ve personeli tedarik etmek amacı ile aktedilen ve idare lehine olağanüstü hüküm ve şartları kapsayan, taraflardan birinin idare olduğu sözleşmelerdir." İdarenin özel veya tüzel kişilerle yaptığı sözleşmeler, idarenin iki y-anlı işlemlerindendir.
Dava konusu emare 2 sözleşmenin, bu tanıma giren idari bir sözleşme olduğu açıkça görülmektedir. Taraflar arasında bu konu ile ilgili herhangi bir ihtilaf yoktur.

Yüksek İdare Mahkemesinin yargı yetkisini düzenleyen kurallar, KK-TC Anayasası'nın 152. maddesinde yer almaktadır. İlgili madde şöyledir:
"Madde 152
Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi- bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikâyeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin- karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.
Böyle bir başvuru, sahip olduğu meşru bir menfaatı, bu gibi karar veya işlem veya ihmal yüzünden olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen kişi tarafından yapılabilir.
Söz konusu başvuru, karar veya işlem-in yayınlanması tarihinden veya yayınlanmadığı takdirde veya bir ihmal halinde, başvuran kişinin bunu öğrendiği tarihten başlayarak yetmiş beş gün içinde yapılır.
Böyle bir başvuru üzerine Yüksek İdare Mahkemesi, kararında; (a) Sözko-nusu karar veya işlem veya ihmali, tamamen veya kısmen onaylayabilir; veya (b) Sözkonusu karar veya işlemin, tamamen veya kısmen, hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilir; veya- (c) Sözkonusu ihmalin, tamamen veya kısmen yapılmaması gerektiğine ve yapılması ihmal olunan eylem veya işlemin yapılması gerektiğine karar verebilir.
Bu maddenin (4). fıkrası gereğince verilen herhangi bir karar, Devlet içerisindek-i bütün mahkemeleri ve bütün organları veya makamları bağlar. Karar, ilgili organ veya makam veya kişi tarafından uygulanır ve ona göre hareket edilir.
Bu maddenin (4). fıkrası gereğince hükümsüz kılınan herhangi bir karar veya işlemin veya yapılmaması ger-ektiğine karar verilen herhangi bir ihmalin, kendisine zarar verdiği herhangi bir kişi, ilgili organ, makam veya kişi tarafından, istemi kendisini tatmin eder şekilde yerine getirilmediği takdirde, zararların tazmini veya kendisine başka bir tazminat veril-mesi için dava açmak ve mahkeme tarafından saptanacak tam ve muhik bir tazminat almak ve sözkonusu mahkemenin vermeye yetkili olduğu diğer tam ve muhik bir tazminat almak hakkına sahiptir."


Maddenin düzenlediği kurallara göre YİM'in yetkisi, yürütsel ve-ya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ veya makam ve kişinin (idare) tek yanlı karar veya işlemle-rinin veya ihmalinin, Anayasa veya yasalara aykırı olduğu
veya yetkisiz veya verilen yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle yapıldığına ilişkin şikaye-tlerin konu olduğu davalar (başvuru) hakkında karar vermek ile sınırlıdır.
YİM, başvuru (dava) üzerine dava konusu idari işlem veya kararı ya iptal eder (hükümsüz ve etkisiz kılar) ya da onay-lar. İhmal söz konusu olduğunda, söz konusu ihmalin tamamen vey-a kısmen yapılmaması gerektiğine ve yapılması ihmal olan eylem veya işlemin yapılmasının gerektiğine karar verir. YİM, yerindelik denetimi yapamayacağı gibi kendisini idarenin yerine koyarak icrai kararlar alamaz.
YİM'in idari kararlar açısından Anayasa'nı-n 152. maddesi kapsamındaki yetkisi, özetle, idari kararları onaylamak veya iptal etmekten (hükümsüz ve etkisiz kılmaktan) ibarettir. Bunun dışında YİM'in dava konusu idari kararın hukuka aykırı olduğuna dair bir beyan (deklerasyon) yapmak yetkisi yoktur.
-
Anayasa'nın 152. maddesi, idarenin tek yanlı icrai karar-larının denetimi için YİM'e açıkça yargılama yetkisi verirken, idarenin iki yanlı işlemlerden olan idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümü için de, yargılama yetkisi vermekte midir?

Ko-ntinental (Kara Avrupası) hukuk sisteminin uygulandığı ve idare hukuku alanındaki tecrübelerinden ağırlıklı olarak yararlandığımız Türkiye'de, İdari Yargılama Usulü Kanunu madde 2 altında bu konu ile ilgili yasal düzenleme mevcuttur. Buna göre idari dava t-ürleri, (a) iptal davaları, (b) tam yargı davaları, (c) idari sözleşmelerden kaynaklanan davalar; olmak üzere sınıflandırılmakta ve bunlarla ilgili yargı yetkisi idari yargı yerlerine verilmektedir.
Kontinental ve Anglo-Sakson hukuk sistemlerinin karma ola-rak uygulandığı ülkemizde ise, yukarıda temas ettiğim gibi, idare-nin iki yanlı işlemlerinden olan idari sözleşmeler ile ilgili olarak, Anayasa'nın 152 veya başka herhangi bir maddesi veya başka herhangi bir mevzuat, YİM'i yetkili kılan spesifik hiç bir ya-sal düzenleme içermemektedir.

İdari sözleşmelere karşı iptal davası açılabilir mi?
Bu soruya bulunacak cevabın olumlu olması, YİM'in idari sözleşmelerin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, Anayasa'nın 152. maddesi altında yargı yetkisine sahip- olduğu anlamına gelebilecektir.
Türkiye'de öğretide idari sözleşmelerin geçerliliğinin ya da uygulanmasından doğan anlaşmazlıkların bizde yasal düzenlemesi bulunmayan "tam yargı davası" konusunu oluşturacağı; hukuka aykırılığın önlenmesi amacı ile de ols-a, idari bir işlem gibi iptallerinin istenmeyeceği, kabul edilmekte olmasına karşın (Bak: Prof. Dr. Şeref Gözübüyük - Prof. Dr. Turgut Tan İdare Hukuku, cilt 1, sayfa 623) son yıllarda, TC Danıştayı idari sözleşmelere karşı iptal davası açılabileceğini kab-ul etmek-tedir. (Bak: Danıştay 10. Dairesi Esas No. 1999/4078, Karar No. 2001/2241) Danıştay İdari Dava Daireleri genel kurulu E. 1994/875, K. 1994/849 sayılı davada, davacının hizmet sözleş-mesinin kamu gücüne dayanılarak tesis edilen işlemle fesih edilme-sini, iptal davasının kabulü için gerekçe saymıştır.

Ülkemiz pratiğinde, idari sözleşmelerin uygulanması ile ilgili olarak idarenin aldığı kararlara karşı -bu davada olduğu gibi- iptal davası açılmakta ve bu davalar YİM tara-fından görülmekte idi.
Konu- ile ilgili önceki YİM kararları incelendiğinde, sözleşme-lerin uygulanmasından kaynaklanan, özellikle sözleşmenin feshinin konu olduğu davalarda, idare tarafından verilen fesih ve/veya diğer uyuşmazlık konusundaki kararların, tek yanlı icrai karar olarak -değerlendirildiği izlenmektedir.
Ancak bugüne kadar YİM'in idari sözleşmelerden doğan ihtilaf-larda yargı yetkisinin olup olmadığı tartışılmadığı gibi, idari sözleşmelere karşı iptal davası açılıp açılamayacağı konusunda YİM huzurunda herhangi bir itiraz -veya iddia yapılmamıştır.

İdari sözleşmeler, daha önce de belirttiğim gibi, idare ile özel kişinin iradelerinin uyuşumu ile doğan iki yanlı işlemlerdir. İptal davası, idarenin tek yanlı işlemlerine karşı açabileceği için, kanaatimce iki yanlı işlemlere k-arşı iptal davası açılması mümkün değildir. Bunun istisnası olarak, sözleşmeden ayrılabilen idari işlemlere karşı, sözleşmeye taraf olmayan 3. kişiler tarafından -meşru menfaat koşuluna bağlı olarak- iptal davası açılabilir. Konu ile ilgili olarak Zaim Nec-atigil KKTC Anayasası Yönetim Hukuku, sayfa 83'de şunlar yer alır:
"Bir de, yönetim ve başka kişilerin karşılıklı olarak iradelerini açıklamaları ile yaptıkları işlemler vardır ki bunlara iki yanlı işlemler denilmektedir. Bu kümede olan işlemlere yönetim-in taraf olduğu sözleşmeler örnek olarak gösterilmektedir. Sözleşmeler iptal davasının konusu dışında kalır. Bir sözleşmenin feshi ve tazminat istemi özel hukuk dalında olan konulardır. Buna karşın sözleşmeden ayrılabilen yönetsel işlemler iptal davasına k-onu olabilir. Örneğin, Devlet ihalelerinde İhale Komisyonunun kararları iptal davasına konu yapılabilmektedir."


İdarenin ve sözleşmeci kişinin sözleşme hükümlerine uyma-ması onların akdi sorumluluğunu doğurur. Sözleşmenin uygulan-masına ilişkin işlemle-r, sözleşmenin tarafları bakımından ayrılabilir işlem olarak kabul edilmedikleri için, bunlara karşı iptal davası açılamaz. (Bak: Kemal Gözler İdare Hukuku, cilt 2, sayfa 229)

Özet olarak yinelemek gerekirse, idari sözleşmelerin feshinden doğan uyuşmazlı-klar, Anayasa'nın 152. maddesi altında iptal davası konusu oluşturmadığı için, YİM'in bu tür uyuşmaz-lıklarda yargı yetkisi yoktur.

Anayasa'nın 152. maddesi altında YİM'e tanınan yargı yet-kisi, yukarıda belirtildiği gibi tam yargı ve dolayısıyle idari -sözleşmelerden kaynaklanan ihtilafları kapsamadığı, sadece iptal ve ihmal davalarında sınırlı olduğu cihetle, idari söz-leşmelerin uygulanmasından ve huzurumuzda bulunan bu dava konusunun özelinde, sözleşmenin feshinden doğan davalarda yetkili yargı yeri n-eresidir?
Yukarıda temas ettiğim gibi, ülkemizde karma bir hukuk sistemi uygulanmaktadır. Örneğin, tam yargı davası konusu oluşturması gereken bir takım ihtilaflar, Anayasa'nın 152(6) maddesi ile özel hukuk alanına sokulmaktadır. Yine idari eylemlerden doğ-abilecek davalara karşı Anayasa'nın 152. maddesi herhangi bir çözüm getirmemektedir. Kanaatimce, Anayasa'nın 152. maddesi altında iptal davası konusu oluşturmayan, idari sözleşmelerin uygulanmasından ve/veya feshinden kaynaklanan ihtilaflar ile zarar ziyan- ve tazminat talepleri özel hukuk kapsamındadır.

Sonuç olarak, davanın red ve iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.

Necmettin Bostancı: Sayın Yargıç Şafak Öneri'nin kararını daha önce okuma fırsatı buldum. Davaya konu ihtilâfın, özel hukuk sahasında o-lduğu yönündeki kararı ile hemfikirim. İdari söz-leşmelerden kaynaklanan ihtilâflarda, Yüksek İdare Mahkeme-sinin yargı yetkisinin olup olmadığı konusundaki görüşleri ile, benim görüşlerim kısmen örtüşmektedir. Bu nedenle görüş-lerimi ayrıca ifade etmeyi u-ygun gördüm. Ancak Sayın Şafak Öneri'nin kararında, davanın olguları belirtildiği için, kara-rımda olgulara temas etmeyeceğim.

Bilindiği gibi Türkiye'de, idari dava çeşidi olarak iptal davaları dışında, Tam Kaza Davaları da mevcuttur. Gerek İptal Davalar-ı, gerekse Tam Kaza Davaları Danıştay tarafından görül-mektedir. Tam Kaza Davası, idari eylem veya işlem nedeni ile hakkın ihlâl edilmesi halinde ve sözleşmelerle ilgili ihtilâf-larda sözkonusu olup, tazminat talebine ilişkindir. KKTC Anayasası'nda bu tür -müracaat yolu öngörülmemektedir. Türkiye'de, Tam Kaza Davalarına konu olan sözleşmeler, idari sözleşmelerdir.

İdari sözleşmeler dışında, idarenin, özel hukuk tüzel kişisi gibi hareket ederek, yaptığı sözleşmeler de vardır. Ord.Prof.Dr.Sıddık Sami Onar, -İdare Hukukunun Umumi Esasları isimli eserinin 3'ncü basısında, idarenin taraf olduğu sözleş-meleri, İdare Mukaveleleri genel başlığı altında zikretmekte ve bunların İdari Mukaveleler ve Özel Hukuk Mukaveleleri olarak sınıflandırılabileceğini belirtmektedi-r. (gör:sayfa 1593-1606) Bahsedilen sözleşmelerde, taraflardan birinin idare olması nedeniyle, bu mukaveleler İdare Mukaveleleridir. Herhangi bir idare mukavelesinin, idari sözleşme mi yoksa özel hukuk sözleşmesi mi olduğu konusu ayrı bir konudur. Bu konud-a hangi kriterlerin kullanılacağı, mahkeme kararlarında ve doktrinde belirtilmektedir. Bu karar maksatları bakımından, bu kriterlere temas etmeyi uygun görmem ancak KKTC'de de, İdare Sözleşmeleri yani idarenin taraf olduğu sözleşmeler mevcuttur ve huzurumu-zdaki davadaki sözleşme de Sayın Yargıç Şafak Öneri'nin kararında belirttiği gibi bir idari sözleşmedir. Hemen belirtmek isterim ki, yukarda da temas ettiğim gibi, bunlardan doğan ihtilâfların bir idari davaya konu olması ve ihtilâfın İdare Mahkemesinde gö-rülmesine yönelik bir Anayasal düzenleme mevcut değildir. Aynı şekilde, idarenin taraf olduğu diğer sözleşmelerle ilgili ihtilâfların da, İdare Mahkemesinde görüleceğine ilişkin düzenleme de mevcut değildir.

Konu ile ilgili düzenlemenin olmayışı, idare s-özleşmeleri ile ilgili ihtilâflarda İdare Mahkemesinin mi, yoksa Hukuk Mahkemelerinin mi yetkili olacağı tatbikatta tartışılagelmiş-tir. Bu konuda daha önce dinlediğim davalarda, bazı görüşler ileri sürmüştüm. Bu kararda da sırası gelince, bu görüşlerime y-er vereceğim.

Her şeyden önce şunu belirtmek isterim; idari makam kişi olabileceği gibi kurum veya heyet de olabilmektedir. Gerek kişi, gerekse kurum veya heyet, idare adına irade izhar etmek-tedirler. İdare, sözleşmede taraf olduğu için söz konusu kişi,- heyet veya kurumun izhar ettiği irade aslında idarenin irade-sidir. Bu irade de karar şeklinde tecelli eder. Bu nedenle, sözleşmelerle ilgili ortada bir idari karar mevcut olduğu gerekçe gösterilerek, başkaca hiçbir hususu tezekkür etmeden, idari yargıya -başvurmak doğru bir yaklaşım değildir.

Türkiye'de sözleşmenin bütününe yönelik, sözleşmenin tarafları ve üçüncü kişilerin iptal davası açamadığı yönünde görüş vardır. Doç.Dr.Murat Sezginer Ayrılabilir İşlem Kuramı isimli eserinin 125.sayfasında;

"C.Sö-zleşme - İptal Davası İlişkisinin Değerlendirilmesi
ve Uygulamadaki Durum

Sözleşmelere karşı iptal davasının açılamayacağı yönündeki düşünce biçimi, Fransız hukuku bakımından geçen yüzyılın ortalarından beri hemen hemen hiçbir itiraz görmeden- gelişmiştir. İptal davasının sözleşmeye karşı neden kabul edilmemesi gerektiği çeşitli gerekçelere dayandırılarak açıklanmaya çalışılmıştır"
demektedir.

126. sayfada da;


"Gerçekten de yukarıda belirtildiği gibi,
sözleşmeye karş-ı iptal davasının kabul edilemezliği
çeşitli gerekçelerle ifade edilmiş olmakla beraber, bu
gerekçelerin her birinin çeşitli yönlerden
eleştirilebildiği de ortadadır. Örneğin "paralel dava
kuramı" sağlam bir temele dayanmıyor. Kuram, tamamen -
sözleşmenin taraflarından hareket ettiği, onların
üzerine kurulu olduğu için, sözleşmenin tarafları
dışındaki üçüncü kişilerin neden sözleşmeye karşı
iptal davası açamadığını açıklayamıyor" demektedir.

Ancak TC Danıştayı, idari sözleşmelere- yönelik üçüncü kişilerin açtığı iptal davalarını kabul etmektedir. Ayni eserin 128.sayfasında;

"Ülkemizde ise Danıştay, CE'nın aksine idari sözleşmelerin iptali için üçüncü kişilerce açılan davaları kabul etmektedir. 1970'ten bu yana idari sözleşmelerin- de "idari işlem" olduğu gerekçesiyle Danıştay tarafından denetlendiği ve Danıştay'ın "karar yerine işlem kullanılmaya başlandığından bu yana idari sözleşmeyi de bir işlem sayarak iptal davasına konu" yaptığı belirtilmiştir. Danıştayın idari sözleşmenin ip-tali için üçüncü kişi tarafından açılan iptal davasını kabul etmesi eleştirilmiş olmakla beraber Danıştay'ın söz konusu kararlarının "Fransız idare hukukunda beklenen gelişme olarak gösterilen aşamaya ulaşmış" olduğu ifade edilmiştir" denmektedir.

Burda -gözden kaçırılmaması gereken nokta, bu davaların sözleşmenin kurallarına karşı bir dava olmadıkları, sözleş-menin yapılmasını bir işlem kabul ederek, o işleme karşı açılan dava olduklarıdır.

KKTC'de de sözleşmenin bütününe yönelik, sözleşmenin içeriği ko-nu edilerek, sözleşmenin hükümsüz ve etkisiz olduğu talebini içeren bir davanın açılabileceği inancında değilim. Ancak sözleşme öncesinde, sözleşmenin gerçekleşmesine yönelik karar ve işlemlere karşı idari yargıya başvurulmasında bir engel yoktur. Bu tür i-şlem ve kararların denetim yeri Yüksek İdare Mahkemesidir.

Sözleşmeden ayrılabilir işlemler de, idari yargının dene-timindedir. Bu konuda geniş bilgi için gör: Prof.Dr.Şeref Gözübüyük ve Prof.Dr.Turgut Tan'ın İdare Hukuku cilt 2 İdari Yargılama Hukuku i-simli eseri paragraf 253.

Kanaatimce, sözleşmenin yürürlüğü ile ilgili olan şartlara ilişkin yapılan işlemler ve kararlar özel hukuk sahasındadır. Bahse konu işlemler, sözleşmenin icrasına ilişkin, sözleşmenin herhangi bir şartını yerine getirme şeklinde- olabileceği gibi, sözleşmeyi sonlandırma şeklinde de olabilir. İdare bir gerçek şahıs olmadığı için, yukarıda da belirttiğim gibi, bu konudaki iradesini, karar veya işlem şeklinde ızhar eder. Bunlar söz-leşmenin icrasına ilişkin oldukları için, sözleşmede-n ayrıla-bilen işlemler olarak kabul edilemez.

Sözleşmede yer alsa bile, sözleşmenin icrasına ilişkin olmayıp, yeni bir hareket veya işlem yapılmasını öngören veya yeni bir hareketi içeren karar veya işlemler de, ayrılabilir işlemler olarak kabul edileb-ilir. Örneğin sözleşmede, yeni sözleşme yapılabileceğinin belirtilmesi halinde, idarenin, kişi ile yeni sözleşme yapılmasına veya yapılmamasına ilişkin kararı idari karar mahiyetinde olup, idari yargı sahasındadır. Böyle bir karar, yapılacak olan sözleşmen-in öncesinde bir karar olacağı için de, yapılacak olan sözleşmeden bağımsızdır.

Sözleşmede kural olup olmadığına bakılmaksızın, idare, karar veya işlemini kamu gücüne dayanarak gerçekleştiriyorsa, örneğin; idarenin kamu gücünü kullanarak, idari sözleşmed-e yer alan hükümlere aykırı bir şekilde sözleşmeyi sonlandırması. Bu konudaki ihtilâfın çözüm yeri, idari yargıdır. Eğer idari karar veya işlemi gerçekleştirirken akit taraf olarak hareket ediyorsa, o zaman ihtilâfın çözüm yeri Hukuk Mahkemeleridir. Tek Ya-rgıç olarak dinleyip sonuçlandırdığım YİM 353/04 D.4/07 sayılı davada da, ayni görüşten hareketle, idarenin karar ve işlemlerini, kamu gücüne dayanılarak yapılanlar ve akit taraf olarak yapılanlar şeklinde bir ayrıma tabi tutmuştum.

Huzurumuzdaki davada,- davaya konu olan sözleşme, sözleş-medeki bir maddeye dayanarak idare tarafından feshedilmiştir. İdare, sözleşmenin kendisine verdiği bir hakkı kullanarak, sözleşmeyi feshetmiştir. Burda, idarenin akit taraf olarak hareket ettiği açık bir şekilde görülmekt-edir. Bu durumda bu konudaki ihtilâfın Hukuk Mahkemesinde çözülmesi gerekir görü-şündeyim. Bu nedenle, bu açıdan Sayın Yargıç Şafak Öneri'nin vardığı sonuçla hemfikirim.

Talat D. Refiker: Üye Yargıç Sayın Necmettin Bostancı tarafından serdedilen görüşl-er bağlamında, varılan sonuca katılırım.

Mahkeme:Sonuç olarak değişik gerekçelerle ve oybirliği ile dava ret ve iptal edilir. Dava masrafları ile ilgili emir verilmez.



Şafak Öneri Necmettin Bostancı Talat D. Refiker
Yargıç - Yargıç Yargıç

15 Mart, 2012.



4






Full & Egal Universal Law Academy