Yüksek İdare Mahkemesi Numara 107/1988 Dava No 26/1988 Karar Tarihi 05.08.1988
Numara: 107/1988
Dava No: 26/1988
Taraflar: Münevver S. Yüksel ile Sağ. Ve Sos. Yar. Bak
Konu: Nakil kararının iptali istemi
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 05.08.1988

-D.26/88 YİM 107/88

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkemede
Yargıç Celâl Karabacak Huzurunda
Anayasanın 152. Maddesi hakkında

Müstedi: Münevver S. Yüksel-, Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi,
Lefkoşa
ile -
Müstedaaleyh: Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanı vasıtası ile Kuzey Kıbrıs Türk
Türk Cumhuriyeti, Lefkoşa.
- A r a s ı n d a

Müstedi namına: Kıvanç M. Riza
Müstedaaleyh namına: Mehmet Şefik.



Yasa Maddesi: Anayasanın 1, 8, 82, 93(3), 121 ve 152. Maddeleri, 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 76. Maddesi, 57/1977 sayılı Bakanlıkların Kuruluş İlkeler-i Yasasının 25. maddesi, 1960 Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasasının 125(1) maddesi.

İstemin Özeti: Müstedinin Müstedaaleyh tarafından Cengiz Topel Hastahane- sinde görevlendirilmesi ile ilgili kararın Anayasaya, Yasa Kurallarına ve İdare Hukuku Prensibine aykır-ı olduğu, yetki aşımı ve/veya yetkilerin kötüye kullanılması sonucu alındığını ve mezkûr kararın tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğu ve herhangi bir sonuç doğurmayacağı hususunda karar talebi.

OLAY: 1. Sınıf Tıp Laboratuvar teknisyeni olarak Lefkoşa Burhan- Nalbantoğlu Devlet Hastahanesinde görev ifa eden Müstedi Cengiz Topel Hastahanesinde görevli meslektaşının doğum iznine ayrılması nedeni ile Müstedaaleyh tarafından geçici bir süre bu hastahanede görevlendirilmiş- tir. Müstedi bu görevlendirilmesnin Müste-daaleyh tarafından yapılamaya- cağını, bunun açıkça Anayasaya aykırı olduğunu iddia ederek dosyaladığı tek taraflı istida ile Mahkemeden ara emri almıştır. Emrin kesinleşip kesinleşmeyeceğini tayin için istidanın tayinli bulunduğu tarihte Müstedaaleyh, bun-un bir nakil değil geçici bir görevlendirme olduğunu, bu görevlendirmenin de hızmet yararına ve zaruret neticesi yapıldığını ileri sürmüştür.

SONUÇ: Müstedinin, ileri sürdüğü gibi, yapacağı yolculuk nedeni ile yorulacağı, gururunun incineceği farzedilse b-ile, bunun zararı nazarı dikkate alındığında, halkın genel menfaatlerinin, şahsi menfaatlerden daha üstün tutulması gerekmektedir. Bu nedenle yürürlükte bulunan ara emrinin iptâl edilmesine karar verilir.

Atıta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
YİM 29/76 sa-yılı Selçuk Akif ile Personel Dairesi Müdürü arasındaki Yüksek İdare Mahkemesi kararı.
YİM 49/84 sayılı Osman Zurnacı ve diğeri ile İçişleri ve Sağlık Bakanlığı ve diğerleri arasındaki Yüksek İdare Mahkemesi kararı.
YİM 98/88 sayılı Yüksek İdare Mahkemesi- kararı.
Andreas Economides v. The Republic, (1982) 3 CLR 37. S.43.

Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Zaim M. Necatigil, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde Anayasa Yargısı ve Yönetim Hukuku, yıl 1988, sayfa 88.



K A R A R

Müstedi dosyaladığı başvur-usu ile, Müstedaaleyh tarafından takriben 29.6.1988 tarihinde alınıp 1.7.1988 tarihinden itibaren Cengiz Topel Hastahanesi'nde görevlendirilmesini öngören ve 30.6.1988 tarihinde bilgisine getirilen 29.6.1988 gün ve S.B.2406 sayılı kararın, Anayasanın 1, 8,- 82, 121 ve 152. Maddeleri ile Yasa kurallarına ve İdare Hukuku Prensiplerine aykırı olduğunu, yetki aşımı ve/veya yetkilerin kötüye kullanılması sonucu alındığını iddia etmiş ve mezkûr kararın tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğu ve herhangi bir sonuç doğur-mayacağı hususunda Mahkemenin karar vermesini talep etmiştir.

Müstedi aynı gün dosyaladığı işbu istida ile de, mezkûr kararın başvurunun nihai neticesine değin uygulanmaması ve/veya yürürlüğe konmaması için geçici bir emir verilmesini istemiştir. Müstedi- istidaya ekli yemin varakasında, diğer şeyler meyanında, Müstedaaleyh tarafından alınan kararın açıkça Anayasa'nın 121. Maddesine aykırı olduğunu, yetkisizce ve kötü niyetle alındığını talep edilen geçici emir verilmediği takdirde seyahat zahmet ve masraf-ları nedeniyle telâfisi güç ve/veya imkânsız maddi ve manevi zarara uğrayacağını ve/veya ortaya eski duruma dönüşün güç ve/veya imkânsız olacağı bir durumun çıkacağını, başvuruda iyi bir dava sebebi olduğunu iddia etmiş ve talep ettiği geçici emrin verilme-sini istemiştir.

Tek taraflı istidayı inceleyen Mahkeme, yapılan yer değiştirmenin ilk nazarda yasaya aykırı olduğu kanısına vararak talep edilen geçici emri vermiş ve istidayı, emrin kesinleşip kesinleşmemesinin saptanması için, 6.7.1988 tarihine ertele-miştir.

Müstedaaleyh 12.7.1988 tarihinde dosyaladığı itiraznamesinde, diğer şeyler meyanında, mezkûr kararın bir nakil olmayıp iş hacmi ve personel eksikliği nedeniyle alınmış geçici bir görevlendirme olduğunu, Müstedinin haklı bir başvuru sebebi bulunma-dığını, verilen ara emrinin kesinleşmemesi halinde Müstedinin telâfisi imkânsız zarar ziyana düçar olmayacağı gibi, geriye dönüşün de çok zor olacağının söylenemiyeceğini, aksine kamu yararı ve/veya kamu menfaatının böyle bir emrin verilmesini gerektirdiği-ni savunmuştur.

Müstedi yemin varakasında belirttiği iddialarını kanıtlamak için bizzat şahadet vermiş, Yüksek Mahkeme Mukayyidi Bilgin Pelit ile Gazeteci Sevgül Uludağ'ı tanık olarak dinletmiştir. Müstedaaleyh ise, Tıp ve Sağlık Dairesi Müdürü Cemaliye -Hocaoğlu'nu çağırmıştır. İstidanın duruşması esnasında 8 adet belge emare 1 ve 8 olarak Mahkemeye sunulmuştur.

İstida, itirazname, yemin varakaları ve huzurumdaki tüm şahadeti etraflıca tezekkür ettim. İşbu istida maksatları bakımından olgular özetle şöy-ledir.

Müstedi evli ve 1 çocuk sahibi olup Lefkoşa'da ikamet etmektedir. Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Lefkoşa Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi'nde 1. Sınıf Tıp Laboratuvar Teknisyeni olarak görev ifa etmektedir.

Güzelyurt Bölgesi tıbbi tahl-il işleri yoğun olan bir bölgedir. Ayrıca, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Cengiz Topel Hastahanesi Başhekimi 7.6.1988 gün ve C.T.H. 105/88 sayılı emare 6 yazısıyle, personel izinleri nedeniyle Cengiz Topel Hastanesi'ne Merkezden takviye gönderilmesi ger-ektiğini, gönderilmediği takdirde Güzelyurt Sağlık Merkezinde Laboratuvar hizmetlerinin 4.7.1988 - 26.8.1988 tarihleri arasında yapılmayacağını bildirmiş- tir.

Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi'nde çalışan Müstedi ile diğer 9 Teknisyen, çalışma koş-ulları üzerinde Yönetimle aralarında çıkan bir ihtilâf nedeniyle, Yüksek İdare Mahkemesi'nde Müstedaaleyh aleyhine bir başvuru dosyalamışlardır. YİM 98/88 sayılı bu başvurunun dosyalanmasını müteakip, taraflar arasında bazı temas ve görüşmeler yapılmıştır.- Emare 1 olarak ibraz edilen YİM 98/88'e göre, başvuru 22.6.1988 tarihinde dosyalanmıştır. Dosyada 23.6.1988 tarihli bir de ara emri istidası vardır. Bazı ihtilâflı konuların tarflar arasında halledilmesi üzerine, ara emri istidası 30.6.1988 tarihinde ger-i çekilmiştir. Ancak, YİM 98/88 sayılı esas başvuru halen açık durmaktadır.

Müstedaaleyh, 29.6.1988 tarihinde Kamu Hizmeti Komisyonu Başkan- lığı'na gönderdiği emare 8 yazı ile, diğer şeyler meyanında, Müstedinin, değiştirilmiş şekliyle 7/79 sayılı Kamu -Görevlileri Yasası'nın 76. Maddesi uyarınca, 1.7.1988 tarihinden itibaren Cengiz Topel Hastanesi'ne nakledilmesini isterken; 30.6.1988 tarihinde de, Müstediye 29.6.1988 gün ve S.B. 2476 sayılı yazıyı göndermiştir. Mahkemeye emare 2 olarak sunulan bu yazı a-şağıdaki gibidir:

"Bayan, Münevver S. Yüksel,
Sınıf Tıp Laboratuvarı Teknisyeni
(Lefkoşa Dr. B.N.D.Hastanesi Başhekimi eliyele),

Personel eksikliği nedeniyle 1 Temmuz, 1988 Cuma gününden itibaren Cengiz Topel Hastahanesi'ne görevlendirilmenize Bakanlığım-ızca karar verilmiştir.

Bilgi ve gereğini saygı ile rica ederim.

(Dr. Mustafa Erbilen)
Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanı

Dağıtım: Lefkoşa Dr. B.N.D. Hastanesi Başhekimi,
Cen-giz Topel Hastanesi Başekimi."


Müstedi aynı gün Müstedaaleyhe yazmış olduğu bir yazı ile, mezkûr kararın hangi mevzuatın hangi maddesine istinat ettiğini bildirmesini istemiştir (Gör: Emare 4). Ancak, şahadete göre, emare 4 yazıya bugüne değin herhangi -bir yanıt verilmediği gibi, yazı, hiyerarşik düzene aykırı olduğu iddiasıyle, bilâhare, Müstediye iade de edilmiştir.

1.7.1988 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesi'nde esas başvuruyu- dosyalay-an Müstediye, daha sonra, Müstedaaleyhce ikinci bir yazı yazılmış ve önceki karar açıklanmak istenmiştir. Mahkemeye emare 5 olarak ibraz edilen bu yazı ise aynen şöyledir.


"KUZEY KIBRIS TÜRK CUMHURİYETİ
SAĞLIK VE SOSYAL YARDIM BAKANLIĞI

Sayı: SB.2476 - Lefkoşa, 7 Temmuz 1988.

Bayan Münevver S. Yüksel,
Sınıf Tıp Laboratuva Teknisyeni,
(Dr. B.N.D. Hastahanesi Başhekimi eliyle).


İlgi: Ayni sayı ve 29.6.1988 tarihli yazımız.

İlgi yazımızda pesonel eksikliği ne-deniyle Cengiz Topel Hastanesinde görevlendirildiğiniz belirtilmiştir.

Yanlış bir anlaşılmaya meydan vermemek amacı ile söz konusu yazımıza bir açıklama getirilmesine gerek görülmüştür.

Cengiz Topel Hastanesi ile Güzelyurt Sağlık Merkezinde görev yapan 1-1. Sınıf Laboratuvar Teknisyeni Fatma Yaman 3.7.1988-20.9.1988 tarihleri arasında 40 gün doğum öncesi ve 40 gün doğum sonrası izne ayrılacaktır. Adı geçen şahsın izne ayrılması nedeni ile hem Cengiz Topel Hastanesi hem de Güzelyurt Sağlık Merkezin-dek-i Laboratuvar hizmetleri tek kişi ile yürü-tü-lemez hale gelecektir.

Bu nedenle geçici bir süre için -v-e yolluk alma-k -k-a-ydıyle Cengiz Topel Hastanesinde görevlendirilmeniz uygun görülmüştür.

Bilgi edinilmesini ve gereğini saygı ile rica ederim.


(Dr. Mustafa Erbilen)
Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanı.

Dağı-tım: Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi Başhekimi,
Cengiz Topel Hastanesi Başhekimi. "


Belirtilenlerden görülebileceği gibi, Müstedinin geçici emir istidasının esası özetle şunlardır:

1. Müstedaaleyh tarafından alınan mezkûr karar aç-ıktan açığa Anayasa'nın 121. Maddesine aykırıdır. Bu nedenle, başvuruda verilen geçici emrin kesinleşmesi gerekir.

2. Mezk-ûr karar ş-antaj ve tehdit amacıyle ve kötü niyetle alınmış yasalara aykırı bir karardır. Böyle bir kararın yürütülmesinin durdurulmasına devam edilmelidir.

3.- -Verilen geçici emir kesinleşmediği takdirde, Müstedi ileride telâfisi güç ve imkânsız maddi ve manevi zarara uğrayacak ve/veya eski duruma dönüş güç ve/veya imkânsız olacaktır.

İstidadan da görülebileceği gibi, müracaat esas itibarıyle değiştirilmiş şekl-iyle 1962, Yüksek Anayasa Mahkemesi Tüzüğü'nün 13. Nizamına dayanmaktadır. Bu nizam ise şöyledir:

-"13.- (1) Mahkeme, veya 152'nci Madde gereğince olan muamelelerde herhangi bir Hakim muamelenin bir safhasında, kendiliğinden veya herhangi bir tarafın istidası üzerine, davanın adilâne bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse, davayı esasında sonuçla-ndırmıyan bir geçici emir verebilir.
-
(2) Bu kaide tahtında verilen bir geçici emir, mustacel olması hasebiyle veya diğer özel şartlar dolayısıyle diğer tarafa ihbarname verilmeksizin ve vaziyete göre münasip görülecek şartlara tâbi olmak üzere verilebilir.

- Ancak, bu paragraf tahtında verilen bir emirden müteesir olan bilcümle taraflara bu emre itiraz edebilmelerini mümkün kılmak için bunun ihbarnameleri derhal tebliğ olunur ve böyle bir itiraz yapıldığında Mahkeme, veya 152'nci madde gereğince olan muame-lelerde herhangi bir Hakim ilgili taraflar namına veya onlar tarafından serdedilen iddia ve müdafaayı dinledikten sonra, mezkûr emri münasip göreceği şartlara tâbi olmak üzere iptal, tadil veya tasdik edebilir."

Şimdi de yukarıdaki sebepleri teker teker -incelemeğe çalışacağım.

1. Yönetsel herhangi bir kararın aşikâr bir şekilde sakat olması, yukarıda belirtilen nizam tahtında geçici emrin verilmesi ve/veya böyle bir emrin kesinleşmesi için bir öğ-edir (Gör: Zaim M. N-ecatigil, Kuzey Kıbrıs Tü-rk Cumhuriyeti-'-nde Anayasa Y-argısı ve Yönetim Hukuku, yıl 1988, sayfa 88). Ayrıca, bizi bağlayıcı olmamakla beraber, Rum Yüksek Mahkemesi'nin bu konuda pek çok içtihat kararı vardır. Örnek vermek gerekirse, Andreas Economides v. The Republic, (1982) 3 CLR 37 gösterilebilir. Bu içtiha-t kararında, sayfa 43'de bu konuda şöyle denilmektedir:

"The principle applicable in an application of this nature has been expounded in a line of authorities such as Sophocleous v. The Republic (1971) -3 CLR 345, Papadopoulou v. The R-epublic, (1975) 3 CLR 430, Michaelides v. The Republic, (1980) 3 CLR 430, CTC Consultants Ltd. V. The Cyprus Tourist Organisation (1976) 3 CLR 390, Gedon Procopiou and Others v. The Republic (1979) 3 CLR 686, and Agni Sofocleous v. The Republic, (1981) 3 C-LR 360,- -it follows from the above authorities that flagrant illegality is a matter which militates strongly in favour of making a Provisional Order even though no irreparable damage or harm is likely to result and even irrespective of obstacles th-at may be caused to- administration by the making of the Order. It is, however, well established that particular caution must be exercised especially where the granting of the order will virtually dispose of the case on its merits and also in cases of -t-ransfers of public officers (See Th. Tsatsos Application for Annulment before the Council of State, 3 rd. ed., pp 428 - 429)."

Yukarıdaki içtihat kararına göre; telâfisi imkânsız bir zarar ziyana sebep olmasa ve hatta, Yönetime engel teşkil edecek olsa b-ile, yönetsel herhangi bir karardaki aşikâr surette sakatlık (flagrant illigality), geçici bir emir verilmesinde a-ğır basan bir hususu o-l-a-rak kabul edilmektedir. Ancak, geçici emrin verilmesi ile başvurunun bir neticeye bağlanması ve keza kamu görevlilerinin yer değiştirmeleri söz konusu olduğu durumlarda, bu gibi geçici emirlerin verili-p verilme-m-e-sinde özel bir dikkat gösterilmesi gerekir. Bu prensipleri ben de aynen benimserim.

Acaba bu başvuruda Müstedinin iddia ettiği gibi açıkca bir sakatlık var mıdır? Bu husus taraflar arasında ihtilâflıdır. Müstedi, mezkûr kararın Anayasa'nın 121. Maddesind-e belirlenen nakil olduğunu, böyle bir naklin Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından yapılması gerktiğini, halbuki, emare 2 nakil kararının Müstedaaleyhce alındığını, bunun ise, Anayasa'nın 121. Maddesinin açık hükmüne aykırı olduğunu iddia ederken; Müstedaaley-h, mezkûr kararın 57/1977 sayılı Bakanlıkların Kuruluş İlkeleri Yasası'nın 25. Maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ve geçici bir görevlendirme olduğunu savunmakta- dır.

Hakikaten, K.K.T.C. Anayasası'nın 121(2) maddesi kamu görevlilerinin naki-llerinin Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından yapılmasını belirtmektedir. 1975 Kıbrıs Türk Federe Devleti Anayasası'nın 93(3) ve 1960 Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasası'nın 125(1) maddeleri de kamu görevlilerinin nakillerinin Kamu Hizmeti Komisyonu yetkisi dahilind-e olduğu hususunda hükümler içermekteydi. Mezkûr maddeler muhtelif zamanlarda Yüksek Mahkemelerce tefsir edilmişlerdir. Yapılan tefsire göre, bir kamu görevlisinin ayni daire içindeki nakli daimi ise ve ikamet yerinin değiştirilmesi veya tuttuğu mevkiin hi-zmet şemasında bulunmayan görevlerin ifasını gerektirirse, böyle bir nakil Anayasa'nın mezkûr maddeleri anlam ve kapsamında bir nakildir ve bunun Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Fakat geçici mahiyetteki düzenlemeler Bakan ve d-iğer ilgililerce yapılabilir (Gör: Ahmet Nedjati v. The Republic, 2 RSCC 78 at 82-83, Nicos Kalisperas v. The Republic, 3 RSCC 146, YİM 87/84 Mehmet Rasıh ile Eğitim, Gençlik, Kültür ve Spor Bakanlığı ile diğeri). Ayrıca, 57/1977 sayılı Bakanlıkların Kurul-uş İlkeleri Yasası'nın 25(2) maddesi de herhangi bir Bakana bakanlığına tahsis edilen kadroları işgal eden kamu görevlilerini, özlük haklarına ve statülerine halel gelmemek koşuluyla mevkileriyle mütenasip diğer görevlerde çalıştırabil- melerine olanak tan-ımaktadır.

Yasal durum yukarıda belirtildiği gibi olduğuna göre, emare 5 yazı ile açıklığa kavuşturulmağa çalışılan emare 2 kararın Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından değil de, Müstedaaleyhce alınmasının Anayasa'nın 121(2) maddesine aşikâr bir şekilde ayk-ırı olduğu ilk bakışta söylenemez. Bunu söyleyebilmek için, mezkûr kararın geçici bir görevlendirme mi, yoksa Anayasa'nın 121(2) maddesi anlamında ve kapsamında bir nakil mi olduğunu kararlaştırmam gerekmektedir. Bir an için huzurumda yeterli şahadet olduğ-unu farzedelim. Acaba bu hususu bu safhada kararlaştırmam doğru olur mu? Eğer emare 2 kararın Müstedinin ikametgâhının değiştirilmesini ve/veya hizmet şemasında bulunmayan görevlerin ifasını gerektiren daimi bir nakil olduğu sonucuna varırsam, böyle bir na-kil Anayasa'nın 121(2) maddesi anlamında ve kapsamında bir nakil sayılacaktır. Bu naklin ise, Kamu Hizmeti Komisyonu'nca yapılmış olması gerekmekteydi. Eğer emare 2 kararın emare 5 yazı ile açıklanmak istendiği gibi geçici mahiyette bir görevlendirme olduğ-u sonucuna varırsam, Müstedaaleyhin böyle bir görevlendirme yapmağa yasal yetkisi var demektir. Ancak, her iki halde de başvurunun esasına girmiş ve başvuruyu duruşma safhasından geçmeden ara emri aşamasında neticelendirilmiş olacağım ki, hem 1962 Yüksek A-nayasa Mahkemesi Tüzüğü'nün 13. Nizamı hem de daha önce belirttiğim İdare Hukuku Prensipleri buna genelde cevaz vermemektedir. Kaldı ki, bu konuyu karara bağlayabilmem için huzurumda tüm şahadet de yoktur. Örneğin: 1/1988 sayılı Bütçe Yasası'na ekli "C" "D-" ve "E" Cetvellerinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı kadrolarında 11. Derece 1. Sınıf Tıp Lâboratuvar Teknisyeni olan Müstedinin hizmet şeması ile adıgeçen Bakanlığın kadrolarında 11, Sınıf Tıp Laboratuvar Teknisyeni olan ve izne ayrılan Fatma Yaman'ın- hizmet şemaları bu safhada Mahkemeye ibraz edilmiş değildir. Bu durumda, ilgililerin hizmet koşulları bilinmemektedir.

Belirtilenler ışığında, mezkûr idari kararın aşikâr surette sakat (flagrantly illegal) olduğunu bu safhada söyleme olanağı yoktur. Bu -böyle olduğuna göre, verilen geçici emrin bu sebebe dayanarak kesinleşmesi uygun değildir.

2. Müstedi emare 2 kararın kötü niyetle alınmış yasalara aykırı bir karar olduğunu, böyle bir kar-a-rın yürütülmesinin durdurulmasına devam edilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Müstedaaleyh ise, mezkûr kararın hizmet gereği alındığını, kamu menfaatı için verilen geçici emrin kaldırılması gerektiğini savunmuştur. Belirtilenler ışığında, niyet konusu da t-araflar arasında ihtilâflıdır.

Niyet hususunda bir tarafta Müstedi ile tanığı Sevgül Uludağ'ın söyledikleri vardır. Müstedi YİM 98/88 sayılı başvurunun ara emri safhasında Müstedaaleyh ile yapılan temas ve görüşmelerde Müstedaaleyh tarafından kullanılan- sözler ile yapılan hareketleri anlatmıştır. Müstedi bu husustaki şahadeti sırasında, Müstedaaaleyhin "davayı geri çekmediğiniz takdirde herbirinizi bir yere süreceğim, kiminizi Serdarlı'ya, kiminizi Lisi'ye, kiminizi Karpaz'a süreceğim" mealinde sözler s-arfettiğini de söylemiştir. Tanık Sevgül Uludağ da, Müstedaaleyhin kendisine telefonla bu konuda bazı "tayin" ve "geçici tayin"den bahsettiğini ifade etmiştir. Diğer tarafta, Güzelyurt Bölgesi Lâboratuvar hizmetlerinin acıklı durumunu izah eden Cengiz Tope-l Hastanesi Başhekiminin emare yazısı ile Müstedaaleyhin iddia edildiği şekilde bir konuşma yaptığını hatırlamadığını belirten Cemaliye Hocaoğlu'nun şahadeti vardır. Tüm şahadet ışığında emare 2 karar kötü niyetle mi, yoksa hizmet icabı mı alınmıştır? Böyl-e çelişkili şahadetin mevcut olduğu bir nakil meselesinde emare 2 kararın kötü niyetle alındığını ve açıkca yasalara aykırı olduğunu söyleme olanağı yoktur.

Acaba geçici emir safhasında niyet hususlarındaki tüm şahadeti değerlendirip kötü niyet konusunda- karar verilebilir mi?

K.K.T.C. Anayasası'nın 152(2) maddesinde belirtilen dava sebeblerinden biri de "yetkilerin kötüye kullanılması" hakkındaki dava sebebidir. Böyle bir dava sebebi içeren herhangi bir başvuruda, kötü niyet hususu önemli bir unsurdur. -Yönetimin kötü niyetle aldığı kararlar Mahkemece "yetkilerin kötüye kullanılması" sonucu alınmış sayılmakta ve bu gibi kararlar iptal edilmektedir (Gör: Zaim Nedjati, Cyprus Administrative Law, P 158-159). Esas başvuru incelendiğinde, başvurunun, diğer şey-ler meyanında, "yetkilerin kötüye kullanılması" dava sebebini de içerdiği görülecektir. Bu durumda, kötü niyet hususu bu başvurunun sonucunu etkileyecek bir unsurdur. Şimdi Müstedaaleyhin tüm söz ve hareketlerini değerlendirip bunların kötü niyet teşkil ed-ip etmediğine karar verdiğim takdirde, başvurunun esasına girmiş ve başvuruyu duruşma safhasından geçmeden neticelendirmiş olacağım. Böyle bir hareket tarafları ve bilhassa Müstedaaleyhi etkileyebilecek ve Onun iddia edilen sözleri söyleyip söylemediği, sö-ylemiş ise bunları hangi haletiruhiye içinde ve ne maksatla söylediği, bu söz ve hareketlerin emare 2 kararın alınmasında etkilerinin ne olduğu v.s. gibi hususlarda savunma yapmasını önlemiş olacaktır. Bu doğru ve adil değildir ve daha önce de belirttiğim -gibi, yasal mevzuat buna genelde cevaz vermemektedir.

Belirtilenler ışığında, emare 2 kararın Müstedaaleyhlerce kötü niyetle alındığı, dolayısıyle aşikâr surette sakat olduğu hususunu bu safhada söyleme olanağı yoktur. Bu böyle olduğuna göre, verilen geç-ici emrin bu sebebe dayanarak da kesinleşmesi uygun değildir.

3. Meselede emare 2 kararın aşikâr surette sakat olduğu iddiaları kalmadığına göre, geriye telâfisi imkânsız zarar konusu kalmaktadır. Bil-i-ndiği gibi, 1962 Yüksek Anayasa Mahkemesi Tüzüğünün 13. Nizamı tahtında geçici bir emir konusu incelenirken, geçici emir verilmemesi halinde Müstedinin uğrayacağı zararın telâfisi imkânsız olması gerekmektedir.

Acaba, bu istidada bu husus var mıdır? Bu k-onu da taraflar arasında ihtilâflıdır. Müstedi, verilen geçici emir kesinleşmediği takdirde, seyahat zahmet ve masrafları nedeniyle telâfisi güç ve/veya imkânsız maddi ve manevi zarara uğrayacağını, eski duruma dönüşün güç ve/veya imkânsız olacağını iddia -ederken; Müstedaaleyh, Müstedinin böyle bir zararı olmayacağını, aksine, kamu yararı ve/veya kamu menfaatının böyle bir emrin verilmemesini gerektirdiğini savunmaktadır.

Geçici emir kesinleşmediği takdirde, Müstedi emare 2 karar uyarınca Pendaya'-ya Cengiz To-p-e-l Hastanesindeki görevine gidip gelecektir. Emare 5'den de görülebileceği gibi, Müstediye yapacağı seyahat için yolluk ödenecektir. Bu durumda, Müstedinin maddi herhangi bir kaybının olmaması gerekir. Nitekim, Müstedi de şahadetinde, Cengiz Topel Hastanesi-ne gidip gelmekle maddi yönden kaybı olmayacağını kabul etmiştir. Belirtilenler ışığında,bu meselede Müstedinin maddi herhangi bir kaybı sözkonusu değildir.

Müstedi manevi zarar olarak; şahadetinde, diğer şeyler meyanında, her gün 30-35 mil uzakta buluna-n Cengiz Topel Hastanesi'ne gidebilmek için erken kalkacağını, yolculuk nedeniyle epey yorulacağını, herkesin kendisine sürgün gözüyle bakacağını, bunun gurur meselesi olduğunu söylemiştir.

Müstedi Cengiz Topel Hastanesi'ne gidip gelmekle bir dereceye ka-dar zahmete katlanacağı ve gururunun incineceği şüphe götürmez bir hakikattir. Ancak kamu görevlisinin zahmete katlanması görevi icabıdır. Kanaatimce, kamu görevlisi kamu görevinin aralıksız ve aksaksız yürütülebilmesi için ihtiyaç bulunan yerde çalışmakla- ödevlidir. Ayrıca kamu görevi özveri isteyen bir görevdir. Müstedi gururunu inciten bu olay üzerine işbu başvuruyu dosyalayarak hakkını aramağa başlamıştır. Müstedi esas başvurusunda haklı bulunursa, elbette ki, emare 2 karar iptal edilecek ve alınan kara-r alınmamış sayılarak Cengiz Topel Hastanesi'nden Lefkoşa Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi'ne dönecektir. İlâveten, Anayasa'nın 152(5) maddesine göre tazminat alma hakkı da doğacaktır.

Belirtilen tüm hususlar ışığında, verilen geçici emir kesinleş-mediği takdirde Müstedi telâfisi imkânsız zarara uğramayacaktır. Yüksek Mahkememiz telâfisi imkânsız zararın bulunmadığı meselelerde 1962 Yüksek Anayasa Mahkemesi Tüzüğü'nün 13. Nizamı tahtında istenen geçici emri vermemiş ve/veya verilen geçici emri kesin-leştirmemiştir. (Gör: 29/76 Selçuk Akif ile Personel Dairesi Müdürü, YİM 49/84 Osman Zurnacı ve diğeri ile İçişleri ve Sağlık Bakanlığı ve diğeri). Bu istidada da Müstedinin telâfisi imkânsız zararı olmadığına göre, verilen geçici emrin kesinleşmesi uygun -değildir.

Bir an için Müstedinin yorulmasının ve gururunun incinmesinin telâfisi imkânsız bir zarar olacağını farzedelim. Müstedi yorulmasın, hisleri rencide edilmesin diye, kamu hizmetlerinin aksatılmasına Mahkemelerce göz yumulamaz. Hele bu hizmet sağl-ık gibi çok önemli bir hizmet ise. Şahadete göre, Müstedinin yeni görevine gitmemesi yüzünden halen Güzelyurt Sağlık Merkezinde tıbbi tahlil yapılmamaktadır. Bilindiği gibi, tıbbi tahlil hastalıkların teşhis ve tedavisinde çok önemli bir vasıtadır. Bu hizm-etlerin derhal yapılmağa başlanmasında ve bundan böyle aksatılmadan yürütülmesinde büyük kamu yararı vardır. Bu gibi durumlarda halkın genel menfaatının şahsi menfaatlerden üstün tutulması ve talep edilen geçici emrin verilmemesi gerekir (Gör:Cleanthis Geo-rghiades (No 1) and The Republic, (1965) 3 CLR 392).

Belirtilenler ışığında, verilen geçici emir uzatılmadığı takdirde Müstedi telâfisi imkânsız zarara uğrayacak olsa dahi, yukarıda belirtilen kamu yararını üstün tutarak bu nakil davasında talep edilen e-mri yine de reddedecektim.

Yukarıda belirtilen tüm hususular ışığında, Müstedinin tek taraflı istidası üzerine 1.7.1988 tarihinde verilen ve bugüne değin yürürlükte bulunan geçici emrin kesinleşmesi uygun olmadığından iptal edilmesine karar verilir.

Me-selenin tüm ahval ve şeraiti nazarı itibare alıanrak masraf emri verilmez.

(Celâl Karabacak)
Yargıç

5 Ağustos 1988



-


-153-



-


Full & Egal Universal Law Academy