Yüksek İdare Mahkemesi İstinaf Numara 7/2011 Dava No 1/2012 Karar Tarihi 03.02.2012
Numara: 7/2011
Dava No: 1/2012
Taraflar: Adem A. Kaner ve Kardeşi (DFS) Limited ile KKTC Sağlık Bakanlığı ve diğerleri arasında
Konu: Ara emri - Ara emri istidasının ve verilen geçici ara emrinin ret ve iptal edilmesi - İptal kararının istinaf edilmesi - İstinafın reddi.
Mahkeme: Yim/İst
Karar Tarihi: 03.02.2012

-
D.1/2012 YİM/İstinaf:7/2011
(YİM Dava No:76/2011)

Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152'nci Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti:Talât D.Refiker, Ahmet Kalkan, Mehmet Türker

İstinaf eden:Adem A.Kaner ve Kardeşi (DFS-) Limited, Vedat
Kaner Sok.,No:4, Ortaköy,Lefkoşa
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen:1.KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtası ile
KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa
2.Ticaret Dairesi, KKTC Ekonomi- Bakanlığı
vasıtası ile KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa
3.KKTC Gümrük ve Rüsumat Dairesi, Maliye
Bakanlığı, Lefkoşa
(Davalılar)

İlgili Şahıs:Bona Limited, Güzelyurt Anayolu üzeri, PK:334,
Alayköy, Lefkoşa

- A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Serhan Çınar
Aleyhine istinaf edilen Davalılar namına: Savcı İlter Koyuncuoğlu
Aleyhine istinaf edilen İlgili Şahıs namına: Avukat Mustafa B.Asena.

İstinaf, Yüksek Mahkeme Yargıcı -Necmettin Bostancı'nın YİM 76/2011 sayılı dava altında dosyalanan ara emri istidasında 15.7.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılmıştır.
-------------
K A R A R

Talât D.Refiker:İstinaf Eden/Davacı, İstinaf Edilen/Davalılar aleyhin-e 11.5.2011 tarihinde tek yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinde ikâme ettiği davada;

A-Davalı no:1 tarafından İlgili Şahıs Bona Ltd'e
Türkiye'den getirdiği Alkollü İçki çeşitleri için vermiş olduğu 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesinin bugüne kadar Da-valı no:1 tarafından aranan ve/veya mevzuat gereği aranması gereken belgelerin aranmaksızın ve/veya eksik ve/veya uygunsuz olarak kabul edilmesi sonucu 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesinin ve/veya verilmesinin hükümsüz ve etkisiz olduğu ve herhangi- bir sonuç doğurmayacağına ve iptal edilmesine dair bir hüküm ve/veya karar;
B-Davalıların, İlgili Şahıs Bona Ltd.in dava konusu
21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesi tahtında yapmış olduğu tüm işlemlerin ve/veya almış olduğu ithal izni ve/veya yapmış -olduğu gümrükleme işlemlerinin hatalı belgeye dayandığı gerekçesi ile hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve iptal edilmesi için hüküm ve/veya karar;

verilmesini talep etmiştir. Aynı tarihte Davalılar aleyhine dosyaladığı tek taraflı Ara Emri istidasında ise;
A--İşbu dava sonuna değin, İlgili Şahıs Bona Ltd.in
Türkiye'den ithal ettiği ve 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesine istinaden almış olduğu ithal izni ile KKTC'ye ithal etmeye hak kazandığı Alkollü İçki çeşitlerini gümrüklemekten ve/veya KKTC'ye ithal- etmekten men edilmesi hususunda bir emir;
B-İşbu davanın sonuna değin, İlgili Şahıs Bona Ltd.
tarafından ithal edilen alkollü içkilerin KKTC'de dağıtılmasının ve/veya satılmasının men edilmesi hususunda bir hüküm;

verilmesi talebinde bulunmuştur.

Ara -emri istidasının yapılan duruşması sonucunda Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi, mezkûr ara emri istidasını ve aynı tarihte vermiş olduğu geçici ara emrini red ve iptal etmiştir.

Bu karara karşı Davacı tarafından dosyalanan istinaf ihbarnamesinde istina-fın dayandığı sebep ve gerekçeler şu şekilde belirtilmektedir:
1-Muhterem Bidayet Mahkemesi, 21.2.2011 tarihli Sağlık
Bakanlığı tarafından verilen ön ithal izninin iptal edilmesi ile Davacının dava sebebinin kalmadığı bulgusuna varmakta hata etmiştir. 76/-11 sayılı dava konusu ve/veya sebebini oluşturan esas neden Davalıların Bona Ltd.e Sağlık Ön İzin Belgesi verirler iken emsallerine nazaran farklı davranmalarıdır. Bu dava sebebinin sadece 21.2.2011 tarihli ön ithal izni ile bağlantılı olduğu bulgusuna var-mak ile Bidayet Mahkemesi hata etmiştir. Bidayet Mahkemesi huzurunda çıkan şahadetten de açıkça belli olacağı üzere verilen ikinci ön ithal izni de dava konusu yapılan eksik ve/veya niteliksiz evraklar ile verilmiştir. İlaveten dava konusu ve ara emri kon-usu sadece 21.2.2011 tarihli ön ithal izni ile sınırlı olmayıp ara emri talebinin (B) bendinden de açıkça görüleceği üzere İlgili Şahıs tarafından ithal edilen alkollü içkilerin KKTC'de dağıtılmasının ve/veya satılmasının men edilmesi hususunda bir hükümde- talep etmektedir. Burada özellikle 21.2.2011 tarihli ön ithal izni ile değil, ithal edilen tüm alkollü içkilerden bahsedilmektedir. Keza talep takririndeki taleplere de bakıldığı zaman Davalılar tarafından İlgili Şahsa verilen ithal izninin de uygunsuz -belgelere dayandığı gerekçesi ile ithal izninin iptali talep edilmektedir. Tüm bunlara rağmen Bidayet Mahkemesi Davacının dava sebebi kalmadığı gerekçesi ile ara emrini ret ve iptal etmekle hata etmiştir.
2-Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davalıların ve İlgili- Şahsın
itirazlarında hiçbir şekilde 21.2.2011 tarihli Ön İthal İzninin iptal edilmesi ile dava sebebinin kalmadığını iddia etmemelerine rağmen Bidayet Mahkemesi bu hususta bulgu yaparak Davacı/Müstedinin ara emrini ret ve iptal etmekle hata etmiştir. Bi-dayet Mahkemesi Davalıların ve İlgili Şahısın kötü niyetine prim vermekle hata etmiştir.
3-Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacının telâfisi imkânsız
bir zarara uğramasının mümkün olmadığı hususunda yapmış olduğu bulgu hatalıdır. Kaldırılan ara emri ile Dav-acının istinafta başarılı olması ve/veya davasında başarılı olması halinde dava konusu olan içkiler ithal edilip satılacağı ve sonuçlarının Davacının uzun yıllar sonucu elde etmiş olduğu itibarını zedeleme ihtimalini hiç kaale almadı ve sadece maddi yönden- tazmin edilebileceği kanaatine varmakla hata etmiştir. Davacı davasında muvaffak olması halinde hükmün semeresinden faydalanamayacaktır. Sadece bu sebep dahi telafisi imkânsız ve/veya geriye dönüşü güç durumun kanıtıdır.
4-Muhterem Bidayet Mahkemesi, kara-rın okunmasından hemen
sonra Davacı Avukatının mezkûr karardan dolayı istinaf
dosyalayacağını ve bu nedenle mevcût ara emrinin istinaf
dosyalanmasına fırsat verilmesi için uzatılması ile
ilgili talebini reddetmekle hata etmiştir.
5-Muhterem Bid-ayet Mahkemesi istida masraflarını Müstedi
aleyhine vermekle hata etmiştir.

İstinafın yapılan duruşmasında 1 ve 2'nci istinaf
sebepleri birlikte ele alınmıştır ve bu bağlamda İstinaf Eden/Davacı Avukatı, Mahkemeye yaptığı hitabında Sağlık Bakanlığı ta-rafından verilen 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesini iptal etmiş olmakla beraber gerek talep takririnin ve gerekse ara emrinin (B) paragrafları bağlamında halâ daha dava sebebinin mevcût olduğunu ve bu hususun Mahkemenin gözünden kaçması sonucunda a-ra emri istidasının ve geçici olarak verilen ara emrinin iptal edilmesine karar verildiğini iddia etmiştir.

Mavi 344, 345, 346 ve 347'de yer alan Mahkeme kararında ise şöyle denilmektedir:
"İlgili Şahsın konu içkileri ithal etmek için müracaat etmesi -üzerine Davacı, kendisinden talep edilen evrakların İlgili Şahıstan talep edilmediğini, İlgili Şahsa ayrıcalık yapıldığını ileri sürerek şikâyette bulunmuştur. Sağlık Bakanlığı Davacının şikâyetini gözönünde bulundurarak İlgili Şahsın sunduğu evrakları inc-elemiş, eksik oldukları kanaatine vardığı için hazırlamış olduğu ön izin belgesini İlgili Şahsa teslim etmemiştir. İlgili Şahıs talep edilen evrakları ancak mayıs ayında tamamlayabilmiştir. İthal iznini temin ettikten sonra malın gümrükleme işlemi için ba-şvuran İlgili Şahsın bu talebi gümrük tarafından reddedilmiştir. Red gerekçesi faturada gösterilen mallar ile gümrükteki malların bir kalemde uyuşmamasıydı. Söz konusu faturanın numarası 0020251 idi. Akabinde İlgili Şahıs mevcut malları gösteren 0020252 No-'lu faturayı temin etmiştir. Bunun üzerine Sağlık Bakanlığı 21.2.2011 tarihli ön izni iptal etmiştir. İlgili Şahsa 0020252 No'lu faturadaki mallarla ilgili 10.5.2011 tarihli başka yeni bir sağlık ön izni verilmiş, Ticaret Dairesi de aynı tarihte yeni bir i-thal izni vermiştir. 11.5.2011 tarihinde verilen ara emri nedeniyle İlgili Şahıs konu içkileri gümrükleyememiştir.
Öncelikle konuyu idare hukuku kuralları uyarınca irdelemek gerekir. İdare hukukunda her idari işlem için ayrı dava açılması kuraldır. Bu kur-ala rağmen aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık varsa aynı şahsı ilgilendiren birden fazla işlem aleyhine, bir talep takriri ile dava açılabilir.
(Bu konuda gör:(1)İdare Hukukunun Umumî Esasları, Cilt III, 3'üncü baskı, sayfa 1957, Ord.Prof.Dr.Sıd-dık Sami Onar, (2) İdare Hukuku, Cilt II, 2'nci baskı, sayfa 1033,Prof.Dr.A.Şeref Gözübüyük ve Prof.Dr.Turgut Tan)
Yine idare hukukunda ön işlem veya hazırlık işlemi mahiyetindeki işlemlerle ilgili ayrı dava açılmaz. Bu gibi kararlardaki sakatlık nihai kar-arın karara bağlanmasında tartışılır. Ancak "ayrılabilir işlem" kuralı gereği ön işlem mahiyetindeki bazı kararlar veya işlemler ayrı dava konusu olmaktadır.
İthalatta Sağlık Bakanlığının sağlık ön izni vermesi esas işlem olan ithalat işleminin bir ön işl-emidir.
Sağlık ön izni ayrılabilir bir işlemdir ve ayrı bir davaya konu olabilir. Ancak nihai işlem yapılmış, yani ithalat izni verilmişse artık ayrı bir dava konusu yapılmaması gerekir. Davalı adına bulunan Savcı da sağlık ön izninin tek başına bir idari -davaya konu olabileceğini kabul etmiştir. İşbu davanın ikâme edildiği 11.5.2011 tarihinde 21.2.2011 tarihli sağlık ön iznine dayanılarak verilmiş 6.5.2011 tarihli bir ithal izni mevcuttu. Davacı esasında kendi iddiaları doğrultusunda bu kararı dava konusu- yapmıştır. Talep Takririnin 2'nci paragrafında bu husus görülmektedir. Dolayısıyla, usul yönünden davada bir aksaklık mevcut değildir.
Davacı Yemin Varakasının 8'nci paragrafında İlgili Şahsa ithal izni verildiğini belirtmekle beraber bunu Davalı No:1'in,- yani Sağlık Bakanlığı'nın verdiğini ileri sürmektedir. Yemin Varakasının, Davacıya göre var olduğu iddia edilen aykırılıkların Sağlık Bakanlığı tarafından gerçekleştirildiği iddialarını içermesi karşılığında burada murad edilenin sağlık ön izni olduğu açı-ktır. 10.5.2011 tarihinde Davalı No:1 Sağlık Bakanlığı, 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesi'ni iptal etmiş, yani sağlık ön izni verme kararını geri almıştır. Bir idari kararın geri alınması bağımsız idari bir karardır ve geriye dönük etki meydana geti-rdiği gibi doğurduğu sonuçlar da ortadan kalkmaktadır. 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesi 10.5.2011 tarihinde geri alındığı için artık bu davada dava sebebi kalmamıştır. Aynı konuda yeni bir karar alınmış olması bu durumu değiştirmez. İlgili Şahıs Av-ukatı bu duruma hitap safhasında değinerek dava sebebi kalmadığı için ara emri istidasının reddini talep etmiştir. Davacı Avukatı bu talebe cevaben talep takririnin B paragrafındaki taleplerinde 21.2.2011 tarihli işlemden, başka yapılan işlemlerin de dava -konusu yapıldığını, bu talebin daha sonra verilen diğer sağlık ön izni kararını da kapsadığını iddia etmiştir.
Şahadete bakıldığı zaman Davacı Tanığı No:1 şahadetinin hiçbir yerinde ikinci sağlık ön izninden bahsetmemiştir. İkinci sağlık ön izninin varlığı- ilk kez müdafaanın tanığı Verda Değirmencioğlu'nun şahadeti esnasında ortaya çıkmıştır.
Talep Takririnin yukarıda aktardığım B paragrafındaki taleple Davacı 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzni tahtında yapılan işlemleri kasdetmekte ve onun müteakip işlemler-i olan ithal izni ile gümrükleme işlemlerinin de hükümsüz ve etkisiz olduğuna karar verilmesini talep etmektedir.

Kanaatimce bu paragrafta bahsedilen münhasıran 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzni ile onun müteakip işlemleridir. Bu kanaatim ve huzurumdaki ş-ahadet ışığında İlgili Şahıs Avukatının bu konuda söylediklerine itibar eder ve bu davada bir dava konusu mevcut olmadığı, dolayısıyle işitilecek bir dava olmadığı sonucuna varırım. Bu sonuca vardıktan sonra bu safhada ara emri istidasının ve geçici emrin -red ve iptali gerekir. Davacı, 10.5.2011 tarihinde verilen ikinci sağlık ön iznini ve ithal iznini tartışma konusu yapmak niyetinde idi ise bu konuda ayrı bir dava açması gerekirdi. Bunun ikinci bir yolu, Davacı 11.5.2011 tarihinde bu davayı dosyalarken ol-gular ve taraflar müşterek olduğu için, aynı talep takririnde 10.5.2011 tarihli kararlarla ilgili talepte bulunabilirdi."

Talep Takririnin yukarıda yer alan (B) paragrafından da görüleceği üzere, Davacının iptalini talep ettiği ithal izninin ve gümrüklem-e işleminin ve keza istinaf konusu ara emri istidasındaki taleplerinin yasal dayanağı ve dolayısıyle davasındaki dava sebebi, 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesinden kaynaklanmaktadır. Bu belgenin iptal edilmesinden veya idare tarafından geri alınması-ndan sonra, Davacının davası dava sebebinden yoksun kalmıştır ve bu bağlamda Davacının ara emri istidasındaki taleplerinin Mahkeme tarafından karşılanması olası değildir. Bu bakımdan Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin B-elgesinin idare tarafından geri alınması ile birlikte, dava sebebinin ortadan kalktığı şeklinde bulgu yapması ve bu bulgusuna istinaden ara emri istidası ile geçici ara emrini iptal etmesi hatalı değildir. Dolayısıyle 1 ve 2'nci istinaf sebepleri reddolunu-r.

Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin, ara emri verilmemesi halinde Davacının telâfisi imkânsız bir zarara uğramasının mümkün olmadığı hususundaki bulgusunun hatalı olduğuna ilişkin olan 3'üncü istinaf sebebine gelince: Yukarıda temas edilenler ışığı-nda, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin ara emri istidası ile geçici ara emrini iptal etmekle hatalı hareket etmediği sonucuna vardıktan sonra bu istinaf sebebinin incelenmesine gerek kalmamıştır.

İstinaf Eden/Davacı; 4'üncü istinaf sebebi altında, a-vukatının, ara emri istidasına ilişkin olan kararın okumasından hemen sonra, mezkûr karardan dolayı istinaf dosyalayacağını ve bu nedenle geçici ara emrinin, istinafın dosyalanmasına fırsat verilebilmesi için bir süre daha yürürlükte kalması şeklindeki tal-ebini reddetmekle, Mahkemenin hatalı hareket ettiğini iddia etmektedir.

Hemen belirtmeliyiz ki, her meselenin kendine has olguları bağlamında bu gibi taleplerin Mahkemeler tarafından karşılanması uygun görülebilir veya görülmeyebilir. Bu konuda Mahkemel-erin takdir hakları bulunmaktadır. Tabii ki Mahkemeler bu takdir haklarını kullanırken öncelikli olarak gözönünde bulunduracakları husus, hukuki çare yollarını açık tutmak ve bir mağduriyetin yaratılmasına sebep olmamaktır.

Önümüzdeki meselede Tek Yargıç-lı Yüksek İdare Mahkemesi; dava sebebinin ortadan kalktığı bulgusuna vardığından ve talep edilen emrin verilmemesi halinde İstinaf Eden/Davacının telâfisi imkânsız bir zarara düçar olmayacağı kanaatinde olduğu için, dava sebebinden yoksun kalan bir dava al-tında geçici olarak verdiği ara emrinin, istinaf maksatları bakımından olsa dahi, bir süre daha yürürlükte kalmasını uygun görmemiştir ve Davacının bu yöndeki talebini reddetmiştir. Bunun üzerine Davacı Avukatı ise, aynı tarihte yani ara emri istidasında v-erilen kararın okunduğu 15.7.2011 tarihinde, Yüksek Mahkemede İstinaf İhbarnamesini ve istinaf sonuçlanıncaya kadar ara emri verilmesi talebiyle de bir istida dosyalamıştır. Ne var ki, tarafların öncelikli olarak istinafın dinlenmesi konusunda vardıkları -mutabakat bağlamında mezkûr istida geri çekilmiştir.

Geçici Ara Emri'nin İstinaf'ın dosyalanması sürecinde yürürlükte olmamasından dolayı da İstinaf Eden/Davacının mağdur olduğu görülmemektedir.

Yukarıda yer alan hususlar bağlamında ise, Tek Yargıçlı Yük-sek İdare Mahkemesinin İstinaf Eden/Davacının mezkûr talebini reddederken takdir hakkını yanlış kullandığı konusunda ikna olmadık. Bu bakımdan Davacının 4'üncü istinaf sebebi de reddolunur.

Davacı Avukatı, istinafın duruşması sırasında istida masrafların-a ilişkin olan 5'inci istinaf sebebinin istinaf ihbarnamesinde sehven yer aldığını belirterek, 5'inci istinaf sebebini geri çekmiştir. Dolayısıyle 5'inci istinaf sebebi de geri çekildiğinden reddolunur.

Sonuç olarak İstinaf Eden istinafında başarılı olam-adığından, istinaf reddolunur.
İstinaf masraflarının İstinaf Eden tarafından ödenmesine emir verilir.


Talât D.Refiker Ahmet KalkanMehmet Türker
Yargıç Yargıç Yargıç


3 Şubat,2012



8






Full & Egal Universal Law Academy