Yüksek İdare Mahkemesi İstinaf Numara 5-6/2014 Dava No 1/2015 Karar Tarihi 13.01.2015
Numara: 5-6/2014
Dava No: 1/2015
Taraflar: Doğu Akdeniz Üniversitesi ve diğeri ile Prof Dr. Abdullah Yücel Öztoprak arasında
Konu: Yürürlüğün dava sonuna kadar durdurlması - Kararın istinafı - İstinaf sebepleri - İstinaf sebeplerinin gerekçeli olma zorunluluğu- H.M.U.T. E.35 - n.4 - Ara emri - Ara emri safhasında başvurunun esasına ilgili bulgu yapmaktan kaçınılması - Ara emrinin kriterleri - İstinaf Mahkemesinin İlk Mahkemenin ara emri ile ilgili kararını iptal etmesi.
Mahkeme: Yim/İst
Karar Tarihi: 13.01.2015

-D. 1/2015 Birleştirilmiş YİM İstinaf 5-6/2014
(YİM No: 232/2014)


Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besim-oğlu, Mehmet Türker.

YİM İstinaf 5/2014
(YİM No: 232/2014)

İstinaf eden: 1- Doğu Akdeniz Üniversitesi, Gazimağusa
(Davalı- No.3)
2- Prof. Dr. Necdet Osam, DAÜ Gazimağusa
(İlgili Şahıs)

ile -

Aleyhine istinaf edilen: Prof. Dr. Abdullah Yücel Öztoprak
DAÜ Gazimağusa
(Davacı)


-A r a s ı n d a.

İstinaf edenler namına: Avukat Tağmaç Bilgehan, Avukat Pınar Güzel ve Avukat Olcayto Seyis adına Avukat Tevfik Mut
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Tahir Seroydaş.


YİM İstinaf 6/2014
(YİM No: 232/2014)


İstinaf eden: 1- K-uzey Kıbrıs Eğitim Vakfı DAÜ Gazimağusa
2- Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakıf Yöneticiler Kurulu,
DAÜ Gazimağusa

(Davalı No.1 ve 2)
ile -

Aleyhine istinaf edilen: -Prof. Dr. Abdullah Yücel Öztoprak
DAÜ Gazimağusa
(Davacı)

A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına: Avukat Tevfik Mut
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Tahir Seroydaş.

İsti-naflar, Yüksek Mahkeme Yargıcı Tanju Öncül'ün YİM 232/2014 sayılı davada, 19.11.2014 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı No.1,2,3 ve İlgili Şahıs tarafından yapılmıştır.


----------


K A R A R


Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaflar, İlk Mahkemeni-n, 19.11.2014 tarihinde, 16.10.2014 tarihli istida altında verdiği "Davalı No.2 veya Davalı No.3 veya Davalıların 14.10.2014 tarih ve 14-15/3-2 sayılı Prof. Dr. Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair kararının yürürlüğünün dava so-nuna kadar durması" emrinden kaynaklanmaktadır.

Davacı Prof. Dr. Abdullah Yücel Öztoprak, Davalı No.3 DAÜ Rektörü görevini yürütmekte iken, görev süresi 14.10.2014 tarihinde sona ermeden, 8.7.2014 tarihinde DAÜ Senatosu, Davacının yeniden Rektör atanması- için Davalı No.2 Vakıf Yöneticiler Kuruluna (VYK) bir öneri yapmıştır. 2.10.2014 tarihinde Senatonun bu önerisi, Vakıf Yöneticiler Kurulu tarafından değerlendirmeye alınmayarak iade edilmiştir. Senato, Davacının Rektör atanması önerisini yenilemiş ve en s-on 14.10.2014 tarihinde VYK Senatonun önerisini yine "değerlendirmeye almayarak" "iade edilmesine" karar vermiştir. 14.10.2014 tarihinde VYK, Prof. Dr. Necdet Osam'ın 15.10.2014 tarihi itibarı ile Rektör Vekili olarak atanmasına ve ita yetkisinin adı geçen- kişiye devredilmesine karar vermiştir. İlk Mahkeme, Prof. Dr. Necdet Osam'ı Rektör Vekili olarak atayan kararın yürürlüğünün dava sonuna kadar durdurulmasına emir vermiştir. Mahkeme, Davacının adı geçen kişiye, Rektörlük görevini devretmesi kararının yürü-rlüğünün durdurulması talebini ise reddetmiştir.
İlk Mahkeme, yürütmenin durdurulması emri verilebilmesi için gerekli kriterleri incelemiş ve Davacının talebi ile ilgili olarak "ciddi bir dava bulunduğu sonuç ve kanaatine" ulaşmış, VYK tarafından, Senato -önerisi olmaksızın Prof. Dr. Necdet Osam'ın Rektör Vekili atanmasının yetki açısından sakat ve açıkça hukuka aykırı bir işlem niteliğinde olduğunu kabul ederek, bu nedenle, Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu, talep edilen emrin- verilmemesi halinde ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı unsurunun, açıkça hukuka aykırılık bulunması nedeni ile incelenmesine gerek olmadığına karar verdikten sonra, Davacı tarafından İlgili Şahs-ın Rektör Vekili atanması ile ilgili olarak yürütmeyi durdurma kararını vermiştir.

Bu karardan, YİM/İstinaf 5/2014'de, Davalı No.3 ve İlgili Şahıs/İstinaf Edenler 9 istinaf sebebi ile, YİM/İstinaf 6/2014'de ise Davalı No.1 ve 2/İstinaf Edenler 11 istinaf- sebebi ile istinaf etmişlerdir.

Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı ise, her iki dosyada tek istinaf sebebi ile mukabil istinaf dosyalamıştır.

İstinafların dinlenmesi aşamasında, her iki istinaf birleştirilmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı, ilk olar-ak YİM/İstinaf 5/2014'de, 1. ve 9. istinaf sebeplerinin, YİM/İstinaf 6/2014'de ise 11. istinaf sebebinin gerekçe içermedikleri ve Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 35 nizam 4'e uyulmadığı nedenleriyle bu istinaf sebeplerine itibar edilmemesi gerektiğini- ileri sürmüştür.

Gerek Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 35 nizam 4, gerekse Yargıtay/Hukuk 37/77 incelendiği zaman, istinaf sebeplerinin gerekçeli olması gerektiği açıktır. Gerek YİM/İstinaf 5/2014'de 1. ve 9. istinaf sebepleri, gerekse YİM/İstinaf -6/2014'de 11. istinaf sebebi gerekçe ihtiva etmemektedir. Aleyhine İstinaf Edilen, bu itirazında haklıdır. Bu nedenle, bu istinaf sebeplerine dayanılması mümkün değildir. Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı itirazında muvaffak olur ve YİM/İstinaf 5/2014'de 1. v-e 9. istinaf sebepleri, YİM/İstinaf 6/2014'de 11. istinaf sebebi ret ve iptal edilir.

Huzurumuzda yapılan iddialar neticesinde, her iki istinafta ileri sürülen iddiaları, 6 başlık altında incelemeyi uygun görürüz.

1. İlk Mahkeme, ara emri istidası altın-da karar verirken, esas
dava ile ilgili kesin bulgular yapmakla hata yaptı.

2. İlk Mahkeme, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu kabul etmekle hata yaptı.

3. İlk Mahkeme, ara emri verilmesi için gerekli olan 3. kriterin incel-enmesine gerek olmadığına karar vermekle; her halükarda bu kriterin de huzurundaki şahadet ile tatmin olduğu doğrultusunda bulgu yapmakla ve bu başlık altında bulgu yaparken Davacının emrin verilmemesi halinde düçar olacağı zarar ile Davalının emir verilm-esi halinde uğrayacakları zararı değerlendirmemekle hata yaptı.

4. İlk Mahkeme, VYK'nın, Senatonun önerisi olmadan Rektör ve aynı şekilde Rektör Vekili atayamayacağına; Senato önerisi olmadan Rektör Vekili atanmasının yetki gasbı olduğuna karar vermekle h-ata yaptı.

5. İlk Mahkeme, Rektör Vekilinin VYK tarafından atanacağı ile ilgili bir teamül bulunduğunu, Rektör Vekili atanmasının imkansızlıktan dolayı yapılması gerektiğini kabul etmemekle hata yaptı.

6. İlk Mahkeme, yürütmeyi durdurma emri vermeden önc-e kamu yararı unsurunu incelememekle hata yaptı.

Aleyhine İstinaf Edilenin mukabil istinafı ise tek başlık altında tezekkür edilecektir:

Senatonun, Davacının 15/10/2014 tarihinden itibaren Rektör olarak atanması hususunda VYK'ya yapmış olduğu önerin-in değerlendirmeden iade edilmesini ve/veya bu iade işlem veya kararın "yeni bir öneri yapılması talebi gibi, yeniden Rektör adayı belirleme veya öneri süreci başlatma" şeklinde yorumlanabileceği bulgusu hatalıdır.

İlk Mahkeme ara emri istidası alt-ında karar verirken esas
dava ile ilgili kesin bulgular yapmakla hata yaptı.

İlk Mahkeme, yürütmeyi durdurma kararı verirken, Rektör
Vekili atamasının VYK tarafından yetkisiz bir işlem ve/veya yetki tecavüzü neticesinde yapıldığını ve/veya yetki açısında-n sakat bir işlem ve/veya karar olduğunu, açıkça hukuka aykırı işlem yapıldığını kabul etmiştir.

İlk Mahkeme, bu bulguya varmadan, Doğu Akdeniz Üniversitesi ile ilgili mevzuatı incelemiştir. Doğu Akdeniz Üniversitesi Rektörünün ne şekilde atanacağı, 18/1-986 sayılı Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi Kuruluş Yasası'nın 12(2) maddesinde izah edilmektedir.

12. maddenin 2. fıkrası aynen şöyledir:

"Rektör, Senatonun önerisi ile Yöneticiler Kurulu
tarafından Üniversitenin içind-en veya dışındaki
Üniversite Profesörleri arasından 5 yıllık süre
için atanır ."


Yasanın, Vakıf Yöneticiler Kurulunun görev ve yetkilerini belirleyen 7. maddesinin 3. fıkrasının (E) bendi ise aynen şöyledir:

"Senatonun önerisi ile Üniver-site Rektörünü;
Rektörün önerisi ile Fakülte Dekanları,
Enstitü ve Yüksekokul Müdürlerini atamak;"


YİM/İstinaf 9/2010 ve 10/2010'da, DAÜ'de Rektörün atanması ile ilgili sayfa 7'de şu görüşe yer verilmiştir:

"Yasanın 12(2) maddesi DAÜ'de R-ektör ataması için
teklif usülünü getirmiştir. Buna göre VYK, Senatonun
üniversite içinden veya dışından önereceği bir
profesörü 5 yıllık süre için Rektör olarak atayabilir.
Atamayı yapacak olan yani icrai kararı alacak olan
makam VYK'dır. Senatonu-n yetkisi, teklif usülüne uygun
olarak Rektörlük için VYK'ya önerilecek profesörü
tespit edip önermektir. VYK Senatonun önereceği
kişiyi Rektör olarak atamak zorunda değildir.
VYK'nın Rektör seçiminde Senatonun önerdiği kişi
yerine bir başkasını ata-ma yetkisi olmamakla birlikte
önerilen kişiyi de atamayabilir. Onun yerine yeni bir
öneri yapılmasını talep edebilir veya atamayı tamamen
iptal edebilir. "

Sayfa 18' de ise ek görüş içeren kararda, şu ifadeler yer almıştır:

"Görülebil-eceği gibi Rektörün seçilmesinde ve
süresinden önce görevden alınmasında Senatonun
önerisinin nihai, icrai nitelikli görevden alma
idari işleminin bir halkası olma özelliği vardır....

Bu meselede istinaf konusu olmadığı için Rektö-rün
atama veya görevden alma önerisinin hazırlık işlemi
mi bağımsız idari işlem mi olduğu konusunu incelemeyi
gereksiz gördüm."


Doğu Akdeniz Üniversitesi Rektörünün atanması hususunda, Senatonun öneri yapması ve bu öneriyi VYK'nın kabu-l etmesi halinde, Senatonun önerdiği kişiyi VYK'nın Rektör olarak ataması neticesinde Rektör atamasının gerçekleşmiş olacağı açıktır.

İstinafa konu istida maksatları için önem arzeden atama Rektör ataması değil, Rektör Vekili atamasıdır. 18/1986 sayılı Y-asa'da, sadece 12(3)'de, Rektörün görevlendireceği bir Rektör Yardımcısının, Rektörün gaybubetinde Rektöre vekalet edebileceği ifade edilir. 12(3) aynen şöyledir:


"Rektör, Vakıf Yöneticiler Kurulunun onayı ile
Öğretim Üyeleri arasından kendi-ne en çok 5
Yardımcı seçer. Rektör Yardımcıları, Rektörün
göstereceği biçimde ona yardım ederler. Rektörün
görevlendireceği bir Rektör Yardımcısı, gaybubetinde
kendisine vekalet eder."


18/1986 sayılı Yasa'da, VYK'ya açık - bir şekilde Rektör Vekili atama yetkisi veren bir madde yoktur. İlk Mahkeme, Rektör Vekili atayacak makamı, Rektörü atama yetkisine sahip olan makam olarak belirlemiştir. Bu bulguya, Amme Enstrümanı 638/2010'nun 2. maddesindeki "Rektör Vekili" tanımından -varmıştır.

Amme Enstrümanı 638/2010 madde 2'de, Rektör Vekilinin tanımı şu şekilde yapılmıştır:

"Rektör tarafından ya da Rektör'ün görevi, ölüm,
emeklilik, istifa azil gibi sebeplerle sona ermiş,
ama yerine yeni Rektör henüz atanmamış veya-
atanan kişi henüz görevine başlamamışsa, Rektörü
atama yetkisine sahip olan makam tarafından
atanan ve aksi açıkça düzenlenmedikçe Rektör'ün
bu Tüzük'ten kaynaklanan her türlü yetkisini
kullanma yetkisine sahip olan kişiyi- anlatır."


İlk Mahkeme, Rektörün, Senatonun önerisi üzerine VYK tarafından atandığını, Rektör Vekilinin de "Rektörü atama yetkisine sahip olan makam tarafından" atanacağı cihetle aynı prosedürün uygulanması gerektiğini ve Rektör Vekilinin de Senatonun ö-nerisi ve öneriyi kabul etmesi halinde VYK'nın atama kararıyla atanması gerektiğini, Prof. Dr. Necdet Osam'ın bu prosedür neticesinde atanmadığı gerekçesiyle de yapılan işlemde yetki açısından sakat bir işlem veya karar bulunduğunu kabul etmiştir.

Am-me Enstrümanı 638/2010, Senatonun Çalışma ve Karar Alma Esasları ile ilgili bir Tüzüktür. Bu Tüzükte, tefsir maddesinde yer alan bir açılımın, Rektör Vekilinin nasıl atanacağının izahatı açısından yeterli olup olmadığı, Doğu Akdeniz Üniversitesinde Rektör -Vekilinin atanması ile ilgili kararın iptal edilip edilmeyeceği safhada, esas dava konusu incelenirken karar verilecek bir husustur.

18/1986 sayılı Yasa'da, Rektör vekili atanması ile ilgili bir madde yer almamaktadır. Bu nedenle, ilk etapta Yasada y-er almayan bir yetki kullanıldığından, yetkisiz işlem yapıldığı düşünülebilir. Ancak, huzurumuzdaki davayla ilgili mevzuat incelendiğinde Rektör Vekili atanmasına ilişkin Yasa ve Tüzükte tam bir açıklık bulunmamakla birlikte, İdare Hukukunda yasada düzenle-me bulunmayan hallerde, hizmet devamlılığının sağlanması bakımından vekil atanabileceği göz ardı edilemez.

Kemal Gözler, İdare Hukuku 2. baskı, cilt 1 sayfa 784'de, bu konu ile ilgili şu görüşe yer vermiştir:
".asıl makamın kesin olarak boşalma-sı durumunda,
kamu hizmetlerinin devamlılığını sağlamak için bu
makama geçici olarak bir kişinin bakması, bu
yetkileri geçici olarak birinin kullanması gerekir.
Ancak bu durumda "asıl" görevli ortada olmadığı
veya asıl görevli a-rtık yetkisiz olduğu için, bir
başka kişiye vekâlet veremez. Buradaki vekil, asılı atamaya yetkili üst tarafından geçici olarak atanır. Örneğin istifa eden dekanın yerine, Rektörün yerine yenisi atanıncaya kadar,bir öğretim üyesini dekan
olar-ak "vekâleten ataması" durumunda böyle bir
vekâlet vardır. Bu ikinci duruma, Fransızcada "intérim (vekâlet)", bu şekilde vekâlet görevini üstlenen kişiye ise "intérimaire (vekil)" denir. Fransız hukukunda
bu tür vekâletin kanunla öngörülmesin-e ve düzenlen-
mesine gerek olmadığı, asıl görevlinin görevinin sona ermesi durumunda, kamu hizmetlerinin devamlılığının sağlanması amacıyla, asıl görevliyi atamaya yetkili makamın derhal ve atamadaki usûl kurallarına
uymaksızın geçici olarak -bir vekil atayabileceği
veya vekâlet görevini bizzat üstlenebileceği, kabul edilmektedir."


Vekalet kurumunun devamlılığı başlığı ile Yazar, sayfa 786'da, görüşünü şu şekilde ifade etmektedir:


"Vekalet kurumunun temelinde kamu hizmetlerinin
- devamlılığı ilkesi yattığına göre, kendi yerine
vekil bırakma veya görevinden ayrılan görevli
yerine vekaleten atama yetkilerinin kanunla
öngörülmüş olmasına gerek yoktur. Bir makamdaki
görevlinin görevi ölüm, istifa, azil gibi
sebeplerle sona er-miş ise, bu makama atamaya
yetkili üstün derhal bir kişiyi vekaleten
ataması gerekir."

Vekil atamaya yetkili üstün, derhal bir kişiyi vekaleten atamaya yetkisi olduğu ifade edilmektedir. Bu yetkili üstün hangi prosedür ile atama yapabileceği, e-sas davada karara bağlanacaktır. Ancak tüm söylenenler neticesinde, Senato önerisi olmadan, VYK tarafından Rektör Vekili atanmasında açıkça yetkisizlik olduğu bu safhada söylenemez.

İlk Mahkeme huzurundaki istida, bir geçici emir, bir ara emri talep -eden bir istidadır. Ara emri istidalarında, ara emrin ısdar edilmesi için gerekli kriterlerin incelenmesi esnasında, başvurunun esası ile ilgili bulgu yapmaktan kaçınılması gerekir. Esas dava dinlendikten sonra verilecek kararın, ara emri safhasında, esas -dava dinlenmeden karara bağlanması, mecbur olmadıktan sonra yapılmamalıdır. Ancak, ara emri talep eden istidada, istida ile ilgili karar vermek için, gerektiği takdirde, mahkeme davanın esası ile ilgili bulgu yapmakta serbesttir (Bak: YİM 21/93 (D. 3/93)).-

Huzurumuzdaki istinafa konu istidanın dosyalandığı davada, Davacı, Davalılar tarafından Rektör olarak atanmamasından ve İlgili Şahsın Rektör Vekili olarak atanmasından şikayet etmektedir.

VYK'nın 14.10.2014 tarihli vekil atama kararının doğru olup olm-adığı, davanın esasında karar verilecek bir husustur. Bu safhada, Rektörün ve Rektör Vekilinin ne şekilde atanması gerektiği, Senatonun öneri yapma hakkı, Senatonun teklifini VYK'nın kabul etme veya reddetme dışında bir yetkisi bulunup bulunmadığı hususlar-ı, esas davanın dinlenmesi aşamasında karara bağlanacak hususlardır. İlk Mahkeme, Rektör Vekilinin nasıl atanacağı ve dolayısıyla yapılan atamanın yetkisiz işlem olduğu doğrultusunda kesin kararlar vermiş ve bu nedenle hata yapmıştır. İstinaf Edenler, 1. b-aşlık altında toparlanan istinaf sebebinde haklıdırlar.

İlk Mahkeme, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu kabul etmekle hata yaptı.

Davacı tarafından talep edilen, 14.10.2014 tarihli VYK kararının yürütmesinin durdurulması-dır. Yüksek İdare Mahkemesinde, yürütmeyi durdurma emri verilmesi için tatmin edilmesi gerekli unsurlar birçok içtihat kararında yer almıştır. Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi tahtında, Yüksek İdare Mahkemesine geçici emir verme yetkisi verilm-iştir. Tüzükte, geçici emir verilmesi için gerekli tek koşul, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılabilmesi için, böyle bir emrin verilmesine ihtiyaç duyulduğuna mahkemenin kanaat getirmesidir.

İçtihatlara bakıldığı zaman, bu tek koşulun, 9/1976 -sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi altında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olduğunun kabul edilmesi halinde, tatmin edildiğinin kabul edildiği görülmektedir.

İdarenin icra edilebilir bir işleminin açıkça hukuka aykırı olması ve -bunun icra edilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması karşısında, davayı esastan çözmeyecek, yürütmenin durdurulması niteliğinde bir ara emri verilebilir. İçtihatlar, açıkça hukuka aykırılık hali ile yokluk sonucunu doğura-n yasa dışılık veya ağır yetki gasbı hallerinde de telafisi imkansız zarar doğup doğmayacağını incelemeden ara emri verilebileceğini belirtmektedir.

İlk Mahkeme, ara emri verilmesi ile ilgili koşulları incelerken, Davacının davasında karara bağlanmasını -talep ettiği konunun ciddi olduğunu kabul etmiştir. Bu bulgu ile ilgili istinaf yoktur. İlk Mahkeme, ayrıca, Davacının Rektör Vekili atanması ile ilgili iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu da kabul etmiştir. İlk Mahkeme, bu kanaate, yuk-arıda sıralanan mevzuatı inceledikten sonra varmış ve Rektör Vekili atanmasının yetkisiz bir işlem olduğunu kabul ederek, bu nedenle ara emri verilmesi için aranan 3. unsur olan telafisi imkansız zarar ve/veya geriye dönüşün zorlaşacağı hususunun incelenme-sine gerek kalmadığını kabul etmiştir.

İstidayla ilgili karar verirken, İlk Mahkemenin davanın esasını sonuçlandıracak kararlar verdiğini kabul etmiş bulunuyoruz. İlk Mahkeme, Rektör ve Rektör Vekilinin yürürlükteki DAÜ mevzuatı altında ne şekilde atanac-ağını incelemekle hata yapmış olmakla birlikte, geçici emir verilmesinin bir unsuru olan, Davacının talebinde haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğuna dair bulgu yapmakla hata yapmış mıdır?

Davacı, DAÜ Rektörü idi. Görev süresi, 14.10.2014 tarihinde d-olmaktaydı. 8.7.2014 tarihinde, görev süresinin 14.10.2014 tarihinde dolacağı bilinci ile, DAÜ Senatosunun Rektör olarak kendisini VYK'a önermesi doğrultusunda çalışmalar başlatmış, bunun sonucunda Senatodan Davacının Rektör adayı olarak VYK'ya teklif edil-me kararı çıkmış ve bu karar VYK'ya sunulmuştur.

VYK, Senatonun teklifini, 2.10.2014 tarihli kararında belirttiği gerekçelerle, değerlendirmeden iade etme yönüne gitmiştir.

Mavi 246'da yer alan karar ve gerekçeler aynen şöyledir:

"Senatonun 08.07.20-14 tarih ve 14/371-B sayılı
toplantısında Rektör atamasına ilişkin üretilen
ve ek 1'de yer alan karar ve/veya kararlarının,
aşağıdaki gerekçeler ışığında, değerlendirmeye
alınmayarak, iade edilmesine, (EK 1)

GEREKÇELER:
(a) Ku-zey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz
Üniversitesi Kuruluş Yasası'nın 7'inci
maddesinin (1)'inci fıkrasında belirtildiği
üzere, Vakıf Yöneticiler Kurulu, Vakıf ile
Üniversitenin ve onu oluşturan birimlerin
en yüksek düzeyde karar o-rganı olması ve
Rektör atanmasına ilişkin süreçte herhangi
bir kararı bulunmaması,

(b) Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz
Üniversitesi Kuruluş Yasası ve yasa tahtında
yapılan tüzüklerde, Senato'nun, Rektö-r atama
sürecini başlatma yetkisine dair herhangi
yazılı bir kural bulunmaması,

(c) Sn. Prof. Dr. Abdullah Yücel ÖZTOPRAK''ın
halen görevi başında olması ve görev
süresinin sona ermemesi,

Yukarıdaki -kararda Prof. Dr. Rıza AYHAN ve
Prof. Dr. Hamza KANDUR olumsuz oy
kullanmışlardır. Muhalefet şerhleri ek 2'de
yer almaktadır. (EK 2)

oy çokluğuyla karar verilir."


VYK'nın iade kararı sonrası Senato tekrar aynı öneriyi V-YK'ya yapmaya karar vermiştir. VYK, Senatonun 10.10.2014 tarihli önerisini 14.10.2014 Emare No.13, Mavi 277'de yer alan kararı ile tekrar değerlendirmeyerek iade etmiştir:

"Senatonun 10.10.2014 tarih ve 14/376 sayılı
toplantısında Rektör atamasına- ilişkin üretilen
ve ek 1'de yer alan karar ve/veya kararlarının,
aşağıdaki ve ek 2'deki gerekçeler ışığında,
değerlendirmeye alınmayarak, iade edilmesine,
(EK 1), (EK 2)

GEREKÇELER:
Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Ün-iversitesi Kuruluş Yasası'nın 7'inci
maddesinin (1)'inci fıkrasında belirtildiği
üzere, Vakıf Yöneticiler Kurulu, Vakıf ile
Üniversitenin ve onu oluşturan birimlerin
en yüksek düzeyde karar organı olması ve
Rektör atanmasına il-işkin süreçte herhangi
bir kararı bulunmaması,

Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz
Üniversitesi Kuruluş Yasası ve Yasa tahtında
yapılan Tüzüklerde, Senato'nun, Rektör atama
sürecini başlatma yetkisine dair herhangi
yazıl-ı bir kural bulunmaması,

(Bu kararda Sn. Ata Samioğlu ve Sn. Prof.
Dr. Rıza Ayhan olumsuz oy kullanmışlardır.)
Oy çokluğuyla...
(a) Sn. Prof. Dr. Abdullah Yücel ÖZTOPRAK'ın
Rektörlük görev süresi 14.10.2014 tarihinde
sona ereceğinden;
Vakı-f Yöneticiler Kurulu Üyesi Sn. Av. Saffet MEHMETALİOĞULLARI'nın Rektör makamı ile ilgili gündem teklifinin kabulüne,

(b) Sn. Prof. Dr. Abdullah Yücel ÖZTOPRAK'ın
rektörlük görev süresi sona erdiğinden,
aşağıdaki ve ek 2'de yer alan gerekç-eler
ışığında, Sn. Prof. Dr. Necdet OSAM'ın
15.10.2014 tarihinden başlayarak, Rektör
Vekili olarak atanmasına ve Kuzey Kıbrıs
Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi
Kuruluş Yasası'nın 7(2) maddesi uyarınca
- "ita yetkisi" devredilmesine,
GEREKÇELER:
(i.) Üniversitemizin demokratik ve özerk bir
yapıya kavuşturulmak üzere Kuzey Kıbrıs
Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi
Kuruluş Yasası'nın yeniden tadil edilmesi,

(ii.) İdar-enin devamlılığı ilkesine göre Rektörlük
makamının boş bırakılması beklenemeye-
ceğinden, bir Rektör Vekili atanması
ve/veya görevlendirilmesi zarureti
doğduğundan,

(iii.) Kuzey Kıbrıs- Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz
Üniversitesi Kuruluş Yasası'nın 7'inci
maddesinin (1)'inci fıkrasına göre, en
yüksek karar organı sıfatıyla ve belirtilen
gerekçelerle, kayıt döneminin yaşandığı -bu
kritik dönemde, bir zaruret halinin gereği
olarak, Vakıf Yöneticiler Kurulu'nun bir
Rektör vekili atamasının ve/veya görevlendir-
mesinin kaçınılmaz olması,

(iv.) Üniversitemizde 2014--2015 Akademik Yıl
başlangıcı olduğundan, tüm (yeni ve eski)
öğrencilerin kayıt dönemi olması,

(Bu kararda Sn. Ata Samioğlu ve Sn. Prof.
Dr. Rıza Ayhan olumsuz oy kullanmışlardır.
Karar num-arası 14-15/3-1 ve 14-15/3-2 ile
ilgili muhalefet şerhleri ek 3'de yer
almaktadır.) (EK 3)

oy çokluğuyla karar verilir."

Rektör seçimi ile ilgili mevzuata bakıldığı zaman,
Rektör atanması için Senatonun VYK'ya teklif -sunması gerektiği görülmektedir. VYK'nın Senatonun teklifini kabul etmesi şart değildir. VYK, Senatonun teklifini kabul edebilir, reddedebilir veya yeniden teklif sunulmasını talep edebilir. VYK'nın yukarıda alıntı yapılan her iki kararında belirttiği gere-kçelerle, Senatonun teklifinin içeriğini değerlendirmeden iade ettiği görülmektedir. VYK'nın, teklifin içeriğini değerlendirmeden iade etmeye yönelik bir yetkisi olduğu mevzuatta ilk etapta görülmemektedir.

İlk Mahkeme, VYK'nın, Senatonun teklifini d-eğerlendirmeden iade etmesini, yeni bir öneri yapılması talebi gibi kabul etmiştir ve Aleyhine İstinaf Edilen de bu bulgu ile ilgili mukabil istinaf dosyalamıştır. Senatonun teklifini değerlendirmeden iade eden VYK'nın bu davranışının, yeni bir öneri yapıl-ması talebi veya Rektör adayını yeniden belirleme süreci başlatma şeklinde kabul edilmesi mümkün değildir. Bilakis, VYK'nın gerekçelerinde, VYK'nın Rektör atanması için süreci başlatmadan Senatonun öneri yapma yetkisini kabul etmediği görülür. Bu hususu il-eri süren VYK'nın, Senatonun teklifini değerlendirmeden iade etmesinden, yeniden aday belirleme sürecinin başlatılması anlamı çıkarılmasını kabul etmek mümkün değildir. VYK'nın Senatonun önerisini reddetme yetkisi varken VYK bunu yapmamıştır. VYK'nın değer-lendirmeden iade etme tercihini, "reddetme" olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu söylenenler neticesinde, Aleyhine İstinaf Edilenin mukabil istinafı kabul edilmelidir.

Davacının görev süresi dolmadan, Senato, Davacının önerilmesi doğrultusundaki te-klifini VYK'ya sunmuş olsa da, Davacının Rektörlük görevinin 14.10.2014 tarihinde sona ereceğinin bilinci içerisinde olmasına rağmen, VYK'nın Rektör seçme niyetinde olduğunu gösterecek bir davranış içerisinde olduğunu söyleme imkanı yoktur. İstidanın duruş-ma tutanaklarından görüldüğü kadarı ile Davacı, VYK Başkanına, Mayıs 2014'de Senatonun Rektör teklifi konusunu görüşeceği konusunda bilgi verdiğinde, VYK Başkanı buna karşı çıkmamıştır. Yine Davacı dışında bir başka adayın rektörlük için yaptığı müracaatın- VYK'ya yapıldığı ve bu cihetle VYK'nın bu müracaatı Rektör vasıtası ile Senatoya ilettiği de tutanaklardan görülmektedir. 2.10.2014 tarihine kadar Senatonun rektör adayı teklif hazırlığı ile ilgili olarak VYK'dan olumsuz bir işaret gelmemiştir. DAÜ'nin en- üst karar organı olan VYK, 14.10.2014 tarihinde Davacının görev süresinin dolacağını, Senatonun VYK'ya iletilmek üzere teklif hazırladığını, teklif edilecek adayın Davacı olduğunu bilmesine rağmen, 15.10.2014 tarihinde DAÜ'nün Rektörsüz kalmaması için, ay-rı bir çalışma içerisine girdiği görülmemektedir. 14.10.2014 tarihli toplantıda ise, VYK, Senatonun teklifinin, tekrar değerlendirilmeden iade edilmesi kararını verdikten sonra, Üniversitenin Rektörsüz kalamayacağını ileri sürerek, Rektör Vekili atamasını -görüşmüş ve bu konuda karar alarak Rektör Vekili atama yönüne gitmiştir.

8.7.2014 tarihinden 14.10.2014 tarihine kadar geçen ve Senatonun tekliflerinin VYK tarafından değerlendirilmeden iade edilmesi ile sonuçlanan tüm bu süreç dikkate alındığı zaman-, Davacının "Rektör olarak atanmak üzere VYK'ya önerilmesine mütedair üretilen karar ve/veya kararların" iade edilmesi doğrultusundaki VYK kararları ile İlgili Şahsın "Rektör Vekili atanması" ve Davacının İlgili Şahsa Rektörlük "görevini devretmesini" öngö-ren VYK'nın kararlarının hükümsüz olduğunu ileri süren davasında, Davacının haklı olduğuna dair belirtiler, izlenimler, olduğunun kabul edilmesi gerekir. İlk Mahkemenin gerekçeleri hatalı olmakla birlikte, izah edilenler ışığında Davacının davasında haklı -olduğuna dair belirtiler bulunduğu hususundaki bulgusu hatalı değildir. Bu durumda, İstinaf Edenlerin 2. başlık altında toparlanan istinaf sebepleri ret ve iptal edilir.

İlk Mahkeme, ara emri verilmesi için gerekli olan 3. kriterin incelenmesine gere-k olmadığına karar vermekle; her halükarda bu kriterin de huzurundaki şahadet ile tatmin olduğu doğrultusunda bulgu yapmakla ve bu başlık altında bulgu yaparken Davacının emrin verilmemesi halinde düçar olacağı zarar ile Davalının emir verilmesi halinde u-ğrayacakları zararı değerlendirmemekle hata yaptı.

Geçici bir emir verilmesi için 3. kriter maksatları bakımından, geçici emrin verilmemesi halinde ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağına veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağına ka-naat getirilmesi gerekir. Bu kriter incelenirken, Davacının emir verilmemesi halinde düçar kalacağı zarar ile Davalının emir verilmesi halinde düçar kalacağı zarar da değerlendirilmelidir. İstinaf Edenler, bu başlık altında, kamu yararı unsurunun da incele-nmesi gerektiğini ileri sürmektedirler.

Davacı/Müstedinin yemin varakasına bakıldığı zaman, 3.
kriter ile ilgili olarak yemin varakasında şu sözler yer almaktadır:

"... iddia ederim ki talep edilen ara emri veril-
mediği takdirde geriye dönüş çok- zor ve/veya
imkansız olacaktır ve/veya telafisi imkansız
zarar ve/veya ziyan veya kayba da uğrayacağım,
çünkü davanın esasının karara bağlanması doğal
olarak uzun ve/veya uzunca bir zaman alacağından
bu davada leyhime bir -karar verilmesi halinde,
elde edeceğim karar büyük oranda kaybedilen
zamanı geri getiremeyecek ve/veya kanunsuz
olarak yapılan bu uygulamayı tüm sonuçlarıyla
ortadan kaldıramayacak ve bu zaman zarfında
kanunsuz olarak Rektö-r Vekili olarak atanan
şahsın haksız ve/veya kanunsuz olarak Rektörlük
görevini vekaleten olsa dahi yürütmüş olacaktır."
Huzurundaki şahadet neticesinde, İlk Mahkeme:

"Ancak emir verilmezse davanın sonuçlanmasına kadarki süreçte veya yeni -Rektörlük münhali açılmasına kadar geçecek süreçte doğacak sonuçların korunmuş olacağı gerçeği, daha ileri giderek, Davacı açısından, bir daha bugünkü koşulların ne Senato, ne de Doğu Akdeniz Üniversitesindeki yapı bağlamında aynı kalmayabileceği, daha da- ileri giderek, Yasayı değiştirme ve Rektör seçimini ona göre yapma düşüncesinden dolayı, Davacı açısından şu an mevcût koşulların, Yasadaki değişime bağlı olarak tümden farklılaşabileceği hususları göz önüne alındığında, Davacı açısından eski hale dönüşün- mümkün olmayacağı görünür veya söylenebilir hale gelmektedir."

demiştir. İlk Mahkeme yemin varakasında bulunmayan bu hususları şahadetten almıştır. YİM 99/2005 (D.14/2005)'de ifade edildiği gibi, ara emri veya yürütmenin durdurulması emri verilmesi içi-n yapılacak bulgular, sunulan olgular neticesinde olacaktır. Bu olgular ile ilgili mahkemenin tatmin olması için, bu hususlar ile ilgili olguların yemin varakasında gerektiği ölçüde açıklıkla belirtilmesi gerekir.

İlk Mahkemenin bulguları şahadete da-yanmaktadır. Şahadette, Senatonun terkibinin değiştirileceği ve Davacının tekrar atanma hakkının gasbedileceği ifade edilmiştir. Yine şahadette, 18/1986 sayılı Yasaya değişiklik yapılmadan Rektör atanmayacağı da ifade edilmiştir. Davacının istidasına ekli -yemin varakasında, bu hususlara yer verilmemiştir. İdari davalarda, esas hedef idarenin denetimsiz kalmaması olduğu için, genellikle usul kurallarında esneklik gösterildiği doğrudur. Ancak, yürütmeyi durdurma talep eden bir davacının gayesi, idari kararın -uygulanmasını dava daha dinlenmeden önlemek olduğuna göre, bu konuda mahkemeyi tatmin edecek yeterli olgulara yemin varakasında yer vermelidir. Yemin varakasında olmayan hususların, yürütmeyi durdurma istidası maksatları için dikkate alınması doğru değildi-r. İlk Mahkeme, Davacının yemin varakasında yer almayan hususlara değer vermekle hata yapmıştır.

Bir idari davada, Yüksek İdare Mahkemesinin bir kararı iptal etmesi halinde, kararın iptal tarihinin öncesine dönülmektedir. Bu nedenle, iptal kararı verilme- ihtimali olduğu düşünüldüğü takdirde, telafisi imkansız zarara düçar kalınacağı veya eski duruma dönüşün çok zor olacağına kanaat getirilmesi durumunda, verilecek kararın etkisini korumak için geçici emir verilmelidir.

Bu konuda, Tufan Erhürman, 201-2 KKTC İdari Yargılama Hukuku sayfa 238'de:

"Mahkemeler, yargılama sonucunda verecekleri
nihai kararların hukuka aykırı olduğu tespit
edilen idari işlemi ya da ihmali hukuk âleminde
hiç doğmamış hâle getirmesini güvence altına
almak için, telafisi -gayrimümkün zararlar
doğabileceğine ya da eski duruma dönmenin
imkânsız olabileceğine hükmettikleri zaman,
verecekleri nihai kararın etkisini korumak
adına ara emri vermekle yükümlüdürler."

demiştir.

Huzurumuzdaki bu davada, esas davanın dinlenme-si sonunda,
Senatonun teklif işleminin hazırlık veya bağımsız idari işlem olup olmadığına esas davada karar verilecek olmakla birlikte, VYK'nın Rektör Vekili atama kararı iptal edildiği takdirde, 14.10.2014 tarihli karar öncesi duruma dönülecektir. Korun-ması gerekli statüko, dava konusu kararların alınmasından önceki safhadaki statükodur.

Davacının telafisi imkansız zarar iddiası, Davacının maddi bir kaybı olduğu doğrultusunda değildir. Davacı, kendisinin VYK'ya Rektör adayı olması doğrultusunda Senato -tarafından yapılmış teklifin, yürütmeyi durdurma emri verilmemesi halinde, VYK tarafından değerlendirilmeyeceğini, hakkının gasp edilmiş olacağını ve hakkının yeneceğini iddia etmektedir.

Senato, VYK'ya Davacıyı Rektör olarak 8.7.2014, 2.10.2014 ve 1-0.10.2014 tarihlerinde teklif etmiştir. VYK, Senatonun tekliflerini kabul etmemiş, ancak ret de etmemiştir. VYK gerekçe göstererek, "değerlendirmeden iade" ettiğini ifade eden yazılar vermiştir.

Yürütmeyi durdurma emri verilmediği takdirde, atanan Re-ktör Vekili icraatlarına devam edecektir. Vekil atandığı takdirde bunun kısa süreli olması gerekmektedir, ancak bu sürecin uzatılması halinde, Senatonun VYK'ya Davacının Rektör atanması için yaptığı teklifin değerlendirilme olanağının ilk etapta ortadan ka-lkabileceği düşünülebilir. Yukarıda ifade edilenler incelendiği zaman, Davacının davasında muvaffak olması ve VYK'nın 14.10.2014 ve/veya 8.7.2014 tarihli kararlarının iptal edilmesi halinde, geri dönülecek zaman, değerlendirilmeyen Senatonun tekliflerinin -bekletildiği zaman olacaktır.

Huzurumuzdaki dava, kamu yararı düşünülerek ikame
edilen bir dava değildir. Bu nedenle, kamu yararının Davacı açısından incelenmesini gerektirecek bir durum söz konusu değildir. Kamu yararı ancak, yürütmeyi durdurma em-rinin onaylanması halinde, DAÜ'deki durumun ne olacağı açısından önem arzeder.

Geçici emir verilmemesinin Davacıya vereceği zarar ile geçici emrin verilmesinin Davalı ve İlgili Şahsa vereceği zarar değerlendirildiği zaman, geçici emir verilmez ve Rek-tör Vekili görevine devam ederse, görev süresi biten Davacının tekrar Rektör atanması aşamasında aday olması engellenmeyeceği gibi, davasında muvaffak olması halinde de, Senatonun teklifinin tezekkür edilmeyi beklediği konuma geri dönüleceğinden, Davacı iç-in geriye dönüşün çok zor olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Geçici emrin verilmesi ile Rektör Vekili görev yapamayacağından Üniversite için büyük zorluklar çıkacağı kesindir. Üniversite Rektörsüz kalmıştır. Dava sonunda iptal kararı verildiği takdirde-, Rektör Vekili ve onun tarafından atanan yardımcılarının yaptıkları işlemlerin etkilenmesi söz konusu olabilir. Ancak VYK'nın, Üniversitenin en üst kurumu olarak, rektörsüz kalmanın Üniversite için ne kadar önemli olduğunu düşünüp, zamanında rektör atamak- için çaba sarfettiği ve görevini yerine getirdiği görülmemektedir. Davalıların kendilerinin yarattığı bu durumun arkasına sığınarak bundan fayda sağlamalarına imkan vermek doğru değildir. Ancak, her halükârda, bu safhada önem arzeden husus, Davacı için ge-riye dönüşün zorlaşacağı veya telafisi imkansız duruma gireceği hususunun var olup olmadığıdır. Bu noktada, İlk Mahkemenin kararının doğru olduğu konusunda tatmin olmadık. İlk Mahkemenin, Davacının talep ettiği yürütmeyi durdurma emri verilmesi için 3. uns-urun tatmin olduğu bulgusunda hata yaptığını kabul ederiz.

Tüm söylenenler ışığında, Davacının geçici emir verilmediği takdirde, şahsı için telafisi imkansız bir durum oluşacağını veya geriye dönüşün zorlaşacağını ve dolayısıyla 3. kriterin tatmin ol-duğunu kabul etmeyiz. İstinaf Edenin 3. başlık altında toparlanan istinaf sebepleri kabul edilir.

İstinaf Edenlerin 4. ve 5. başlık altında toparlanan istinaf sebepleri esas davada karar verilecek hususları içerdiklerinden, bu aşamada bu konularda k-arar verilmesine gerek yoktur.

İmkansızlık konusunda ise, VYK'nın Senatonun önerisini müteaddit kez değerlendirmeye almadan iade ederek, imkansızlık koşullarını kendisinin hazırladığını, bu nedenle, imkansızlık iddiasını ileri süremeyeceğini kabul ed-eriz. İmkansızlık bulunduğunun kabul edilmesi için, karar alacak makamın dışında oluşan bir sebepten kaynaklanan bir mecburiyet bulunması gerekir. VYK, Senatonun teklifini reddedip yeni bir öneri verilmesini istemiş olsa, Senatonun müteaddit kez aynı tekli-fi yapması halinde imkansızlıktan bahsedilmesi mümkün olabilecekken, huzurumuzdaki olgularda, Davalıların imkansızlıktan söz etmelerini ve bu nedene dayanarak karar almaları gerektiğini savunmalarını kabul etmek mümkün değildir.

Netice itibarıyla, 5-/2014'de İstinaf Edenin 1. ve 9. istinaf sebepleri gerekçesiz oldukları için ret ve iptal edilir. 3. ve 7. istinaf sebepleri yukarıda belirtilenler neticesinde ret ve iptal edilir. İstinaf Edenlerin 4, 5, 6 ve 8. istinaf sebepleri kabul edilir. 2. istinaf- sebebinin incelenmesine gerek kalmamıştır.

6/2014'de İstinaf Edenlerin 1. ve 3. istinaf sebepleri ret ve iptal edilir. 11. istinaf sebebi gerekçesiz olduğu için ret ve iptal edilir. 10. istinaf sebebi kabul edilir. 4, 5, 6, 7, 8 ve 9. istinaf sebepl-erinin incelenmesine gerek kalmamıştır.

Sonuç olarak, İlk Mahkemenin 19.11.2014 tarihli ara emri ile ilgili kararı iptal edilir.

İstinaf masrafları, İstinaf Eden lehine verilir.



Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Mehmet Türker
Yar-gıç Yargıç Yargıç

13 Ocak 2015















23






Full & Egal Universal Law Academy