-D. 1/2015 Birleştirilmiş YİM İstinaf 5-6/2014
(YİM No: 232/2014)

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besim-oğlu, Mehmet Türker.

YİM İstinaf 5/2014
(YİM No: 232/2014)

İstinaf eden: 1- Doğu Akdeniz Üniversitesi, Gazimağusa
(Davalı- No.3)
2- Prof. Dr. Necdet Osam, DAÜ Gazimağusa
(İlgili Şahıs)

ile -

Aleyhine istinaf edilen: Prof. Dr. Abdullah Yücel Öztoprak
DAÜ Gazimağusa
(Davacı)

-A r a s ı n d a.

İstinaf edenler namına: Avukat Tağmaç Bilgehan, Avukat Pınar Güzel ve Avukat Olcayto Seyis adına Avukat Tevfik Mut
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Tahir Seroydaş.

YİM İstinaf 6/2014
(YİM No: 232/2014)

İstinaf eden: 1- K-uzey Kıbrıs Eğitim Vakfı DAÜ Gazimağusa
2- Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakıf Yöneticiler Kurulu,
DAÜ Gazimağusa

(Davalı No.1 ve 2)
ile -

Aleyhine istinaf edilen: -Prof. Dr. Abdullah Yücel Öztoprak
DAÜ Gazimağusa
(Davacı)

A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına: Avukat Tevfik Mut
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Tahir Seroydaş.

İsti-naflar, Yüksek Mahkeme Yargıcı Tanju Öncül'ün YİM 232/2014 sayılı davada, 19.11.2014 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı No.1,2,3 ve İlgili Şahıs tarafından yapılmıştır.

----------

K A R A R

Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaflar, İlk Mahkemeni-n, 19.11.2014 tarihinde, 16.10.2014 tarihli istida altında verdiği "Davalı No.2 veya Davalı No.3 veya Davalıların 14.10.2014 tarih ve 14-15/3-2 sayılı Prof. Dr. Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair kararının yürürlüğünün dava so-nuna kadar durması" emrinden kaynaklanmaktadır.

Davacı Prof. Dr. Abdullah Yücel Öztoprak, Davalı No.3 DAÜ Rektörü görevini yürütmekte iken, görev süresi 14.10.2014 tarihinde sona ermeden, 8.7.2014 tarihinde DAÜ Senatosu, Davacının yeniden Rektör atanması- için Davalı No.2 Vakıf Yöneticiler Kuruluna (VYK) bir öneri yapmıştır. 2.10.2014 tarihinde Senatonun bu önerisi, Vakıf Yöneticiler Kurulu tarafından değerlendirmeye alınmayarak iade edilmiştir. Senato, Davacının Rektör atanması önerisini yenilemiş ve en s-on 14.10.2014 tarihinde VYK Senatonun önerisini yine "değerlendirmeye almayarak" "iade edilmesine" karar vermiştir. 14.10.2014 tarihinde VYK, Prof. Dr. Necdet Osam'ın 15.10.2014 tarihi itibarı ile Rektör Vekili olarak atanmasına ve ita yetkisinin adı geçen- kişiye devredilmesine karar vermiştir. İlk Mahkeme, Prof. Dr. Necdet Osam'ı Rektör Vekili olarak atayan kararın yürürlüğünün dava sonuna kadar durdurulmasına emir vermiştir. Mahkeme, Davacının adı geçen kişiye, Rektörlük görevini devretmesi kararının yürü-rlüğünün durdurulması talebini ise reddetmiştir.
İlk Mahkeme, yürütmenin durdurulması emri verilebilmesi için gerekli kriterleri incelemiş ve Davacının talebi ile ilgili olarak "ciddi bir dava bulunduğu sonuç ve kanaatine" ulaşmış, VYK tarafından, Senato -önerisi olmaksızın Prof. Dr. Necdet Osam'ın Rektör Vekili atanmasının yetki açısından sakat ve açıkça hukuka aykırı bir işlem niteliğinde olduğunu kabul ederek, bu nedenle, Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu, talep edilen emrin- verilmemesi halinde ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı unsurunun, açıkça hukuka aykırılık bulunması nedeni ile incelenmesine gerek olmadığına karar verdikten sonra, Davacı tarafından İlgili Şahs-ın Rektör Vekili atanması ile ilgili olarak yürütmeyi durdurma kararını vermiştir.

Bu karardan, YİM/İstinaf 5/2014'de, Davalı No.3 ve İlgili Şahıs/İstinaf Edenler 9 istinaf sebebi ile, YİM/İstinaf 6/2014'de ise Davalı No.1 ve 2/İstinaf Edenler 11 istinaf- sebebi ile istinaf etmişlerdir.

Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı ise, her iki dosyada tek istinaf sebebi ile mukabil istinaf dosyalamıştır.

İstinafların dinlenmesi aşamasında, her iki istinaf birleştirilmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı, ilk olar-ak YİM/İstinaf 5/2014'de, 1. ve 9. istinaf sebeplerinin, YİM/İstinaf 6/2014'de ise 11. istinaf sebebinin gerekçe içermedikleri ve Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 35 nizam 4'e uyulmadığı nedenleriyle bu istinaf sebeplerine itibar edilmemesi gerektiğini- ileri sürmüştür.

Gerek Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 35 nizam 4, gerekse Yargıtay/Hukuk 37/77 incelendiği zaman, istinaf sebeplerinin gerekçeli olması gerektiği açıktır. Gerek YİM/İstinaf 5/2014'de 1. ve 9. istinaf sebepleri, gerekse YİM/İstinaf -6/2014'de 11. istinaf sebebi gerekçe ihtiva etmemektedir. Aleyhine İstinaf Edilen, bu itirazında haklıdır. Bu nedenle, bu istinaf sebeplerine dayanılması mümkün değildir. Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı itirazında muvaffak olur ve YİM/İstinaf 5/2014'de 1. v-e 9. istinaf sebepleri, YİM/İstinaf 6/2014'de 11. istinaf sebebi ret ve iptal edilir.

Huzurumuzda yapılan iddialar neticesinde, her iki istinafta ileri sürülen iddiaları, 6 başlık altında incelemeyi uygun görürüz.

1. İlk Mahkeme, ara emri istidası altın-da karar verirken, esas
dava ile ilgili kesin bulgular yapmakla hata yaptı.

2. İlk Mahkeme, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu kabul etmekle hata yaptı.

3. İlk Mahkeme, ara emri verilmesi için gerekli olan 3. kriterin incel-enmesine gerek olmadığına karar vermekle, her halükarda bu kriterin de huzurundaki şahadet ile tatmin olduğu doğrultusunda bulgu yapmakla ve bu başlık altında bulgu yaparken Davacının emrin verilmemesi halinde düçar olacağı zarar ile Davalının emir verilm-esi halinde uğrayacakları zararı değerlendirmemekle hata yaptı.

4. İlk Mahkeme, VYK'nın, Senatonun önerisi olmadan Rektör ve aynı şekilde Rektör Vekili atayamayacağına, Senato önerisi olmadan Rektör Vekili atanmasının yetki gasbı olduğuna karar vermekle h-ata yaptı.

5. İlk Mahkeme, Rektör Vekilinin VYK tarafından atanacağı ile ilgili bir teamül bulunduğunu, Rektör Vekili atanmasının imkansızlıktan dolayı yapılması gerektiğini kabul etmemekle hata yaptı.

6. İlk Mahkeme, yürütmeyi durdurma emri vermeden önc-e kamu yararı unsurunu incelememekle hata yaptı.

Aleyhine İstinaf Edilenin mukabil istinafı ise tek başlık altında tezekkür edilecektir:

Senatonun, Davacının 15/10/2014 tarihinden itibaren Rektör olarak atanması hususunda VYK'ya yapmış olduğu önerin-in değerlendirmeden iade edilmesini ve/veya bu iade işlem veya kararın "yeni bir öneri yapılması talebi gibi, yeniden Rektör adayı belirleme veya öneri süreci başlatma" şeklinde yorumlanabileceği bulgusu hatalıdır.

İlk Mahkeme ara emri istidası alt-ında karar verirken esas
dava ile ilgili kesin bulgular yapmakla hata yaptı.

İlk Mahkeme, yürütmeyi durdurma kararı verirken, Rektör
Vekili atamasının VYK tarafından yetkisiz bir işlem ve/veya yetki tecavüzü neticesinde yapıldığını ve/veya yetki açısında-n sakat bir işlem ve/veya karar olduğunu, açıkça hukuka aykırı işlem yapıldığını kabul etmiştir.

İlk Mahkeme, bu bulguya varmadan, Doğu Akdeniz Üniversitesi ile ilgili mevzuatı incelemiştir. Doğu Akdeniz Üniversitesi Rektörünün ne şekilde atanacağı, 18/1-986 sayılı Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi Kuruluş Yasası'nın 12(2) maddesinde izah edilmektedir.

12. maddenin 2. fıkrası aynen şöyledir:

"Rektör, Senatonun önerisi ile Yöneticiler Kurulu
tarafından Üniversitenin içind-en veya dışındaki
Üniversite Profesörleri arasından 5 yıllık süre
için atanır ."

Yasanın, Vakıf Yöneticiler Kurulunun görev ve yetkilerini belirleyen 7. maddesinin 3. fıkrasının (E) bendi ise aynen şöyledir:

"Senatonun önerisi ile Üniver-site Rektörünü,
Rektörün önerisi ile Fakülte Dekanları,
Enstitü ve Yüksekokul Müdürlerini atamak,"

YİM/İstinaf 9/2010 ve 10/2010'da, DAÜ'de Rektörün atanması ile ilgili sayfa 7'de şu görüşe yer verilmiştir:

"Yasanın 12(2) maddesi DAÜ'de R-ektör ataması için
teklif usülünü getirmiştir. Buna göre VYK, Senatonun
üniversite içinden veya dışından önereceği bir
profesörü 5 yıllık süre için Rektör olarak atayabilir.
Atamayı yapacak olan yani icrai kararı alacak olan
makam VYK'dır. Senatonu-n yetkisi, teklif usülüne uygun
olarak Rektörlük için VYK'ya önerilecek profesörü
tespit edip önermektir. VYK Senatonun önereceği
kişiyi Rektör olarak atamak zorunda değildir.
VYK'nın Rektör seçiminde Senatonun önerdiği kişi
yerine bir başkasını ata-ma yetkisi olmamakla birlikte
önerilen kişiyi de atamayabilir. Onun yerine yeni bir
öneri yapılmasını talep edebilir veya atamayı tamamen
iptal edebilir. "

Sayfa 18' de ise ek görüş içeren kararda, şu ifadeler yer almıştır:

"Görülebil-eceği gibi Rektörün seçilmesinde ve
süresinden önce görevden alınmasında Senatonun
önerisinin nihai, icrai nitelikli görevden alma
idari işleminin bir halkası olma özelliği vardır....

Bu meselede istinaf konusu olmadığı için Rektö-rün
atama veya görevden alma önerisinin hazırlık işlemi
mi bağımsız idari işlem mi olduğu konusunu incelemeyi
gereksiz gördüm."

Doğu Akdeniz Üniversitesi Rektörünün atanması hususunda, Senatonun öneri yapması ve bu öneriyi VYK'nın kabu-l etmesi halinde, Senatonun önerdiği kişiyi VYK'nın Rektör olarak ataması neticesinde Rektör atamasının gerçekleşmiş olacağı açıktır.

İstinafa konu istida maksatları için önem arzeden atama Rektör ataması değil, Rektör Vekili atamasıdır. 18/1986 sayılı Y-asa'da, sadece 12(3)'de, Rektörün görevlendireceği bir Rektör Yardımcısının, Rektörün gaybubetinde Rektöre vekalet edebileceği ifade edilir. 12(3) aynen şöyledir:

"Rektör, Vakıf Yöneticiler Kurulunun onayı ile
Öğretim Üyeleri arasından kendi-ne en çok 5
Yardımcı seçer. Rektör Yardımcıları, Rektörün
göstereceği biçimde ona yardım ederler. Rektörün
görevlendireceği bir Rektör Yardımcısı, gaybubetinde
kendisine vekalet eder."

18/1986 sayılı Yasa'da, VYK'ya açık - bir şekilde Rektör Vekili atama yetkisi veren bir madde yoktur. İlk Mahkeme, Rektör Vekili atayacak makamı, Rektörü atama yetkisine sahip olan makam olarak belirlemiştir. Bu bulguya, Amme Enstrümanı 638/2010'nun 2. maddesindeki "Rektör Vekili" tanımından -varmıştır.

Amme Enstrümanı 638/2010 madde 2'de, Rektör Vekilinin tanımı şu şekilde yapılmıştır:

"Rektör tarafından ya da Rektör'ün görevi, ölüm,
emeklilik, istifa azil gibi sebeplerle sona ermiş,
ama yerine yeni Rektör henüz atanmamış veya-
atanan kişi henüz görevine başlamamışsa, Rektörü
atama yetkisine sahip olan makam tarafından
atanan ve aksi açıkça düzenlenmedikçe Rektör'ün
bu Tüzük'ten kaynaklanan her türlü yetkisini
kullanma yetkisine sahip olan kişiyi- anlatır."

İlk Mahkeme, Rektörün, Senatonun önerisi üzerine VYK tarafından atandığını, Rektör Vekilinin de "Rektörü atama yetkisine sahip olan makam tarafından" atanacağı cihetle aynı prosedürün uygulanması gerektiğini ve Rektör Vekilinin de Senatonun ö-nerisi ve öneriyi kabul etmesi halinde VYK'nın atama kararıyla atanması gerektiğini, Prof. Dr. Necdet Osam'ın bu prosedür neticesinde atanmadığı gerekçesiyle de yapılan işlemde yetki açısından sakat bir işlem veya karar bulunduğunu kabul etmiştir.

Am-me Enstrümanı 638/2010, Senatonun Çalışma ve Karar Alma Esasları ile ilgili bir Tüzüktür. Bu Tüzükte, tefsir maddesinde yer alan bir açılımın, Rektör Vekilinin nasıl atanacağının izahatı açısından yeterli olup olmadığı, Doğu Akdeniz Üniversitesinde Rektör -Vekilinin atanması ile ilgili kararın iptal edilip edilmeyeceği safhada, esas dava konusu incelenirken karar verilecek bir husustur.

18/1986 sayılı Yasa'da, Rektör vekili atanması ile ilgili bir madde yer almamaktadır. Bu nedenle, ilk etapta Yasada y-er almayan bir yetki kullanıldığından, yetkisiz işlem yapıldığı düşünülebilir. Ancak, huzurumuzdaki davayla ilgili mevzuat incelendiğinde Rektör Vekili atanmasına ilişkin Yasa ve Tüzükte tam bir açıklık bulunmamakla birlikte, İdare Hukukunda yasada düzenle-me bulunmayan hallerde, hizmet devamlılığının sağlanması bakımından vekil atanabileceği göz ardı edilemez.

Kemal Gözler, İdare Hukuku 2. baskı, cilt 1 sayfa 784'de, bu konu ile ilgili şu görüşe yer vermiştir:
".asıl makamın kesin olarak boşalma-sı durumunda,
kamu hizmetlerinin devamlılığını sağlamak için bu
makama geçici olarak bir kişinin bakması, bu
yetkileri geçici olarak birinin kullanması gerekir.
Ancak bu durumda "asıl" görevli ortada olmadığı
veya asıl görevli a-rtık yetkisiz olduğu için, bir
başka kişiye vekâlet veremez. Buradaki vekil, asılı atamaya yetkili üst tarafından geçici olarak atanır. Örneğin istifa eden dekanın yerine, Rektörün yerine yenisi atanıncaya kadar,bir öğretim üyesini dekan
olar-ak "vekâleten ataması" durumunda böyle bir
vekâlet vardır. Bu ikinci duruma, Fransızcada "intérim (vekâlet)", bu şekilde vekâlet görevini üstlenen kişiye ise "intérimaire (vekil)" denir. Fransız hukukunda
bu tür vekâletin kanunla öngörülmesin-e ve düzenlen-
mesine gerek olmadığı, asıl görevlinin görevinin sona ermesi durumunda, kamu hizmetlerinin devamlılığının sağlanması amacıyla, asıl görevliyi atamaya yetkili makamın derhal ve atamadaki usûl kurallarına
uymaksızın geçici olarak -bir vekil atayabileceği
veya vekâlet görevini bizzat üstlenebileceği, kabul edilmektedir."

Vekalet kurumunun devamlılığı başlığı ile Yazar, sayfa 786'da, görüşünü şu şekilde ifade etmektedir:

"Vekalet kurumunun temelinde kamu hizmetlerinin
- devamlılığı ilkesi yattığına göre, kendi yerine
vekil bırakma veya görevinden ayrılan görevli
yerine vekaleten atama yetkilerinin kanunla
öngörülmüş olmasına gerek yoktur. Bir makamdaki
görevlinin görevi ölüm, istifa, azil gibi
sebeplerle sona er-miş ise, bu makama atamaya
yetkili üstün derhal bir kişiyi vekaleten
ataması gerekir."

Vekil atamaya yetkili üstün, derhal bir kişiyi vekaleten atamaya yetkisi olduğu ifade edilmektedir. Bu yetkili üstün hangi prosedür ile atama yapabileceği, e-sas davada karara bağlanacaktır. Ancak tüm söylenenler neticesinde, Senato önerisi olmadan, VYK tarafından Rektör Vekili atanmasında açıkça yetkisizlik olduğu bu safhada söylenemez.

İlk Mahkeme huzurundaki istida, bir geçici emir, bir ara emri talep -eden bir istidadır. Ara emri istidalarında, ara emrin ısdar edilmesi için gerekli kriterlerin incelenmesi esnasında, başvurunun esası ile ilgili bulgu yapmaktan kaçınılması gerekir. Esas dava dinlendikten sonra verilecek kararın, ara emri safhasında, esas -dava dinlenmeden karara bağlanması, mecbur olmadıktan sonra yapılmamalıdır. Anca