- D.5/2015 Birleştirilmiş
YİM/İstinaf 4-5/2015
(YİM Dava No: 138/2013)

YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE.
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme H-eyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Emine Dizdarlı.

YİM/İstinaf 4/2015
(YİM Dava No: 138/2013)

İstinaf eden: No.1) KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı,
Boğaz, Girne Polis Müdürlü-ğü vasıtasıyla
KKTC Başsavcılığı - Lefkoşa
No.2) Polis Örgütü, Polis Hizmetleri Komisyonu,
Polis Genel Müdürlüğü vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa
- (Davalılar)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Soyer Üstünışık, Taşkınköy - Lefkoşa
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Kıdemli Savcı İlter Koyuncuoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: -Avukat Oktay Feridun ve
Avukat Serhan Çinar adına Avukat Hazan Aksun.

YİM/İstinaf 5/2015
(YİM Dava No: 138/2013)

İstinaf eden: No.1) Ali Adalıer, Lefkoşa
No.2) M-ahmut Barış Sel, Lefkoşa
No.3) Bekir Abatay, Lefkoşa
No.4) Hasan Çağanağa, lefkoşa
No.5) Vasfi Arkın, Lefkoşa
No.6) Ahmet Soyalan, Lefkoşa
No.7) Erdal Şanlıdağ, Lefkoşa
No.-8) Hüseyin Kadir Çete, Lefkoşa
No.9) Mustafa Ceylanlı, Lefkoşa
No.10) Zafer Zaifer, Lefkoşa
No.11) Sıtkı Erkıvanç, Lefkoşa
No.12) Gökay Karagil, Lefkoşa
No.13) Ahmet Başarlar, Lefkoşa
- No.14) Kaan R. Saçar, Lefkoşa
No.15) Hüseyin Sarıoğlu, Lefkoşa
No.16) Mehmet Özilmen, Lefkoşa
No.17) Kasım Kuni, Lefkoşa
(İlgili Şahıslar)
ile -
Aleyhine istinaf edile-n: Soyer Üstünışık, Taşkınköy - Lefkoşa
(Davacı)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Ayfer Şefik Tekinay adına Avukat
Hasan Esendağlı
Aleyhine istinaf edilen namına: Av-ukat Oktay Feridun ve Avukat
Serhan Çinar adına
Avukat Hazan Aksun.

Yüksek Mahkeme Yargıcı Tanju Öncül'ün YİM 138/2013 sayılı davada, 6.4.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Davalılar ve İlg-ili Şahıslar tarafından yapılan istinaflardır.

------------

K A R A R

Narin Ferdi Şefik: Davacı, Davalılar aleyhine ikame ettiği davası ile, Başmüfettiş mevkiinden Polis Müdür Muavinliği derecesine yükseltilmek üzere ilan e-dilen Polis Müdür Muavini mevkiine atanmaması ve ek listede isimleri verilen kişilerin atanmasını öngören kararın ve bu karar doğrultusunda yapılan tüm işlemlerin geçersiz ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair- hüküm verilmesini talep etmektedir. İlk Mahkeme huzurundaki davaya, Davacı ile aynı sınava katılan ve terfi ettirilen 17 kişi İlgili Kişi yapılmıştır.

Davacı, ilk Mahkeme huzurundaki talebini, iki nokta üzerine odaklamıştır. Öncelikle yapılan sözlü -sınavın ve/veya yarışma sınavının ve/veya yapılan değerlendirmelerin ve/veya terfi veya atama ile ilgili işlemlerin seçim yasakları süresince yapıldığı, ayrıca yarışma sınavı adaylarının aldıkları puana, Polis Sınav Tüzüğü uyarınca sicil notlarının da dahi-l edilmesinin 51/1984 sayılı Polis Yasası'na aykırı olduğu, Tüzükte, Yasada öngörülmeyen bir konuda düzenleme yapıldığı, dolayısıyla Tüzüğün 13. maddesinin ultra vires olduğu, bu maddeye istinaden yapılan sınavın hukuka aykırı olduğu, bu nedenlerle, yapıla-n atamaların hükümsüz ve etkisiz olduğunu ileri sürmektedir.

Taraflar, İlk Mahkeme huzurunda emareleri ibraz ettikten sonra, müşterek olgularını mahkemeye sunmuşlar ve tanık dinletmeden, hitap etmekle yetinmişlerdir.

Müşterek olgulara göre Davacı, -17.12.2012 tarihinden itibaren ve halen vekâleten Güzelyurt Polis Müdürlüğünde Müdür Muavini olarak görevini sürdürmektedir. Polis Genel Müdürlüğü, 25.4.2013 tarihli yazısı ile 2013 tarihinde yapılacak olan terfilerle ilgili münhâl açmış, münhâl sayısı 18 -kişi olarak belirlenmişti. İlgili yazı ile, özel yetiştirme kursuna katılabilecek Davacı ve İlgili Şahıs dahil, personel listesi ilân edilmiş, 6-24 Mayıs 2013 tarihinde özel yetiştirme kursu yer almıştır. 25.4.2013 tarihli yazıda özel yetiştirme kurs sınav-ının 1.6.2013 tarihinde yapılacağı belirtilmişti. Davacı ve tüm İlgili Şahıslar, 1.6.2013 tarihinde yapılan özel yetiştirme kurs sınavında başarılı olmuşlardır. Özel yetiştirme kurs sınav sonucu Davacının bilgisine 1.6.2013 tarihinde getirilmiştir. Polis G-enel Müdürlüğünün 25.4.2013 tarihli yazısında sözlü yarışma sınavının 10-21 Haziran 2013 tarihleri arasında düzenleneceği beyan edilmiştir. Davacı ve İlgili Şahıslar, 51/1984 sayılı Polis Örgütü Yasası'nın 73'üncü maddesinde belirtilen kriterleri tatmin et-tiklerinden, 12.6.2013 tarihinde yapılan yarışma sınavına katılmaya hak kazanmışlardır. İşbu sınav sonucunda, Polis Hizmeti Komisyonu tarafından, Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesi tahtında değerlendirme yapılmıştır. Sicil notu için 60 puan, sözlü m-ülâkat için ise 40 puan verilmesi öngörülmüş, bu kriterlere dayanılarak 60 ve yukarı puan alanlardan 12 Haziran 2013 tarihinde başarı listesi oluşturulmuştur. Davacı da dahil 24 kişinin katıldığı sınav sonucu 17 Polis Başmüfettişi, Polis Müdür Muavinliğine- terfi ettirilmiştir. Davacı başarı listesinde 23'üncü sırada yer almaktadır. Seçim yasakları 1.6.2013 tarihinden 1.9.2013 tarihine kadar devam etmiştir. Davalı, dava konusu terfi kararlarını 2.9.2013 tarihinde almış ve bu tarihte açıklamıştır.

Davayı di-nleyen İlk Mahkeme Davacının dava konusu karardan meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilendiğini kabul ettikten sonra, Amme Enstrümanı 599/2011 sayılı Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesinin yetki aşımı taşıdığı (ultra vires olduğu)- ve bu maddeye dayanılarak yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğu, ayrıca yarışma sınavının seçim yasakları süresinde yapıldığını, başarı listesinin seçim yasakları içerisinde hazırlandığı, seçim yasakları bittikten sonra açıklandığı, iradeyi oluşturan ha-zırlık işlemleri ve terfi kararlarının seçim yasakları süresinde alındığı için terfi işlemlerinin hukuka aykırı kabul edilmesi gerektiğini ifade ederek, terfi kararlarının tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar ver-miş ve İlgili Şahısların tümünün atanmasını öngören kararı iptal etmiştir.

Davalılar ve İlgili Şahıslar İlk Mahkemenin bu kararından, istinaf etmişlerdir. Birleştirilerek dinlenen istinaflarda Davalılar 9, İlgili Şahıslar 5 istinaf sebebi ile istinaf etm-işlerdir.

Tarafların istinaf sebeplerini 4 başlık altında incelemeyi uygun görürüm:

1) İlk Mahkeme, Davacının davada meşru menfaati bulunduğuna
karar vermekle hata etti.
2) İlk Mahkeme, dava konusu atama kararları ile ilgili
iradeyi oluşturan ha-zırlık işlemlerinin seçim yasakları
içerisinde yer aldığı, bu nedenle terfi kararlarının
esasen seçim yasakları içerisinde alındığına karar
vermekle hata yaptı.
3) İlk Mahkeme, Amme Enstrümanı 599/2011 Polis Örgütü Sınav
Tüzüğü'nün 13. ma-ddesinin ultra vires olduğuna karar
vermekle hata yaptı.
4) İlk Mahkeme, 17 İlgili Şahsın atanmasını öngören kararı
tümü ile iptal etmekle hata yaptı.

1. başlık altında, bu davada Davacının dava konusu karar ile doğrudan doğruya ve olumsuz yö-nde etkilenen meşru bir menfaatinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir.

Davacı, 2000 yılında Başmüfettişliğe terfi etmiş ve 17.12.2012 tarihinden itibaren ve halen vekaleten Polis Müdür Muavini olarak görevine devam etmektedir. Davacı 1.6.2013 t-arihinde özel yetiştirme kursu ve sınavına katılarak bunu başarı ile tamamlamıştır. Davacı, dava konusu terfi işlerinde Polis Müdür Muavinliği mevkiine terfi için aday olan şahıslardan bir tanesi idi.
Bu koşullarda, ilk etapta, Davacının dava konusu terf-i sınavı neticesi terfi almamakla meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkilendiğinin kabul edilmesi gerekir.

İlk Mahkeme huzurundaki şahadete bakıldığı zaman, Emare No.22 olarak, 12.6.2013 tarihli Polis Müdür Muavini Adayları Başarı- Listesi yer almaktadır. Bu listede adayların Yarışma Sınavı başlığı altında Sınav Sicil Puanı ve Mesleki Puanına yer ayrılmış ve ondan sonra ikisinin toplamı olan toplam puanı yazılmıştır.

Yarışma sınavı neticeleri, Mesleki Puan başlığı altında görülmek-tedir. Bu başlık altındaki puanlar 40 üzerinden verilmiştir. 51/1984 sayılı değiştirilmiş Polis Örgütü Yasası'nın 73(5) fıkrasına göre başarı puanı, 100 üzerinden 60 olarak belirlenmiştir. Emare No.22'de Davacının puanı 58.4'dür. Yani madde 73(5)'e göre, D-avacı bu sınavda başarı göstermiş değildir.

Yarışma sınavında başarı göstermeyen bir kişinin sınav neticelerinden doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkilenen meşru bir menfaatinin var olduğu söylenebilir mi?

Davacının yarışma sınavındaki başarı d-urumunun belirlenmesinde, sicil notları sınava katılmak için ön şart iken, sicil notlarının sınavın bir parçası haline getirilmesinin Yasaya aykırı olduğu iddiasının ileri sürüldüğünü de göz önünde tutarak, Davacının sicil notları dikkate alınmadan, sadece- sınavda aldığı mesleki puanı ile de durumunun değerlendirilmesi gerekir.
Sadece mesleki puana bakıldığı zaman, Davacının, 40 üzerinden bu başlık altında aldığı puan 13,5'dir. 100 üzerinden bu puanı 33,75'e tekabül eder. Bu durumda da, Davacının sınavda b-aşarı göstermediği açıktır. Dolayısıyla Davacının Sınav Tüzüğü altında yapılan yarışma sınavında aldığı not 100 üzerinden 58.4, sadece mesleki puanı ise 100 üzerinden 33.75'dir. İki alternatifte de, 100 üzerinden 60 altında bir puan aldığı için, her iki al-ternatif değerlendirme açısından da sınavda başarısız kabul edilmelidir. Sınava giren bir kişinin, sınav sonuçlarından meşru menfaati ilk etapta etkileneceği kabul edilse de, girdiği yarışma sınavında başarılı olamayan bir Davacının, halen meşru menfaatin-in var olduğunu kabul etmek mümkün müdür?

Meşru bir menfaat söz dizisinin ve/veya kavramının kapsamı bir çok içtihatta tartışılmıştır.

Menfaat ciddi ve makul bir ilgi olarak içtihatlarda kabul görmüştür.

YİM 177/2007 (D.34/2010)'da meşru bir menf-aat, "Davacının iptalini istediği işlemle yarar ve çıkar ilişkisinden öte, ancak ciddi ve makul bir alakadan doğan meşru, kişisel ve güncel bir ilişkisinin olması ve işlemin doğrudan veya dolaylı biçimde Davacıyı etkilemesi gerekir" doğrultusunda izah edil-miştir.

Tufan Erhürman'ın KKTC İdari Yargılama Hukuku isimli kitabının 280'inci sayfasında meşru menfaatin ciddi ve makul ilgi olarak algılanması gerektiği ve "yarar" ya da "çıkar" olarak yorumlanmasının hatalı olduğu vurgulanmıştır. Şöyle ki:
"Oysa Dav-acıya ilişkin ön koşullar yönünden
uygulanması gereken kriter, idari işlemin
iptalinin Davacıya bir yarar sağlayacak
olması değil, dava konusu idari işlemle
Davacı arasında ciddi ve makul bir ilgi
bulunmasıdır."

"Kanımc-a, davayı açan kişinin münhal için yaptığı
başvuru reddedilmiş olan kişi olduğu dikkate
alındığında, Davacıyla dava konusu işlem arasında
ciddi ve makul bir ilgi bulunduğu açıktır."

Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Davacı, 18 adet mün-hal ile açılan Müdür Muavinliğine, Başmüfettişlikten başvurmuştur. Bu münhal ile ilgili sınav yapılmış, Davacı sınavda başarılı olmamış ve münhal neticesinde verilen atama kararı ile ilgili Yüksek İdare Mahkemesinde dava ikame etmiştir. Davacı davasında, a-ldığı puanın hatalı olduğunu da ileri sürmüştür. Davacının dava açtığı ve hedef aldığı karar ile meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkilenmesinin davayı ikame etmesi için bir ön koşul olduğunu göz önünde tutarak, bir münhale başvura-n, sınava katılan bir adayın, sınav neticesinde açıklanan atama listesi ile ilgili kararda meşru bir menfaatinin bulunmadığını söylemek mümkün değildir. Davacı devamla atamanın kanuna aykırı yapıldığını, atama kararının Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın hük-ümlerine aykırı bir şekilde alındığını ve sınavda uygulanan Sınav Tüzüğü'nün Yasada yer almayan kıstaslar içerdiğini, yani ultra vires olduğunu ileri sürmüştür. Bu kapsam içerisinde, atama kararında, Davacının doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkile-nen meşru bir menfaatinin bulunmadığını söyleme imkanı yoktur.

Bir münhal başvurusunda münhalle ilgili koşulların o kişide bulunması aranan şarttır. Bir münhal için aranan niteliklere sahip olmayan bir kişinin meşru bir menfaati olduğu kabul edilemez.
-
51/1984 sayılı Yasada madde 73(2), münhale başvurmak için gerekli koşulları sıralar. Bu koşulları tatmin edenler özel yetiştirme kursuna katılırlar. Özel yetiştirme kursu sonunda yapılan sınavda başarılı olanlar, yarışma sınavına katılırlar. Davacı, tüm -bu ön koşulları tatmin etmiş ve sınava katılmıştır.

Yarışma sınavında alınan puana, 73(4)'de yer alan eklemeler veya azaltmalar yapıldıktan sonra netice elde edilir. 100 üzerinden 60 puan ve yukarısı alanlar için münhal kadro sayısına göre ve başarı sıra-sı gözetilerek sıralama yapılır. Emare No.22'de bu liste belirlenmiştir.

Davacı, sınav neticesi aldığı puan ile ilgili mahkemeden Talep Takririnde talepte bulunmasına rağmen, davasında Davacının böyle bir talebi kalmamış, bunu geri çekmiştir. Davacı söz-lü sınavda 40 üzerinden 13,5 almıştır. Davacı, puanının tespitinde hata olduğu iddiasından vazgeçmiştir. Davacının davasındaki şikayeti, sınavın seçim yasakları sürecinde yapılması ve sınav notlarının ultra vires olduğunu iddia ettiği bir tüzüğe istinaden -yapılması, dolayısıyla hukuka aykırı olduğu doğrultusundadır.

Yarışma sınavında başarılı olamayan bir Davacının, sınavda uygulanan kriterlerin yer aldığı Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün ultra vires ve yapılan sınavların da seçim yasakları süresinde yapılma-sının Seçim ve Halkoylaması Yasası'na aykırı olduğu iddiaları ile ikame ettiği bir davada, meşru bir menfaatinin yani konu ile ilgili ciddi ve makul bir ilgisinin bulunduğu kabul edilebilir mi?

Davacı tarafından ileri sürülen bu iddiaları, sadece sınavı- geçen bir kişinin yapabileceğinin kabul edilmesi yanlıştır. Sınavda muvaffak olan ve atanan bir kişinin Sınav Tüzüğü'nün ultra vires olduğu veya sınavların seçim yasakları sürecinde yapıldığı nedeniyle hukuka aykırı olduğu konularında şikayetçi olması be-klenemez. Sınav Tüzüğü'nden şikayeti olan bir kişinin Tüzüğün iptali için direkt olarak Yüksek İdare Mahkemesine dava ikame etmesine de imkan yoktur. Netice itibarıyla, Davacı konumunda bir kişinin yani sınavda başarılı olamayan birisinin, atama kararında -meşru bir menfaati bulunduğu kabul edilmediği takdirde, sadece sınavı geçenin meşru menfaati bulunduğu kabul edildiği takdirde, İdarenin yaptığı işlem, hatalı olsa da denetimsiz kalacaktır.

Bir münhale başvuran bir kişinin münhaldeki başarısından bağımsı-z olarak, münhal ile ilgili hususlarda meşru bir menfaatinin var olduğu ve atanmadığı takdirde meşru menfaatinin olumsuz ve direkt olarak etkilendiği kabul edilmelidir. İlk Mahkeme, Davacının dava konusu karardan meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olums-uz bir şekilde etkilendiğine dair, farklı dayanakla da olsa bulgu yapmakla hata yapmış değildir. Dolayısıyla, bu başlık altındaki istinaf sebeplerini ret ve iptal ederim.

2. başlık altında, seçim yasakları ile ilgili istinaf sebepleri incelenecekti-r.

Atamanın seçim yasakları içerisinde yapıldığı iddiası, 5/1976 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası'na dayanmaktadır.

5/1976 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın ilgili maddesi 79(4)'dür. Bu madde aynen şöyledir:

79. (1) ..........................-............
(2) ......................................
(3) ......................................
(4) Milletvekilliği seçimlerinde seçimin başlangıç
gününden veya seçim gününün Resmi Gazete'de
yayımlandığı tarihten başlayara-k yeni Bakanlar
Kurulunun göreve başlayacağı tarihe kadar,
Cumhurbaşkanlığı ile Belediye Başkanlığı,
Belediye Meclisi, Muhtarlık ve İhtiyar Heyeti
seçimlerinde ise seçimin başlangıç gününden
başlayarak seçim günü-ne kadar,
(A) Devlet hizmetinde, Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık
ve Bakanlıklarda ve bunlara bağlı daire, kurum
ve kuruluşlarda, kamu tüzel kişilerinde, katma
bütçeli veya döner sermayeli kurum ve kuruluşlarda, -
kamu iktisadi teşebbüslerinde veya kamu
iştiraki ile kurulan teşebbüs, müessese ve
işletmelerde ve Belediyelerde memur, geçici
memur, işçi ve sözleşmeli de dahil olmak üzere,
her ne- ad altında olursa olsun atama ve her
türlü terfi, barem ayarlaması ve nakil
işlemlerinin yapılması durdurulur,

Madde 190 (3) ise, 79. maddeye aykırı davranışlar için ceza öngörmektedir. Madde aynen şöyledir:

(3) (A) Yukarıdaki- (2)'inci fıkrada sayılanlardan
seçimlerde tarafsızlıklarını muhafaza
etmeyenler, siyasal partilere veya adaylara
her ne ad ile olursa olsun bağış ve/veya
yardımda bulunanlar ve bir siyasal partinin
lehinde veya a-leyhinde veya yurttaşların
oyunu etkilemek amacıyla her türlü yayında
bulunanlar, ile

B) Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri, kamu
iştirakleri, kamu tüzel kişileri ile kamu
kurum ve kuruluşların, yerel kuruluşların
ve bunl-ara bağlı daire, müessese ve ortaklıklar
ile kamu tüzel kişiliğine sahip kuruluşların
bu Yasanın 79'uncu ve 80'inci maddelerinde
belirtilen yasaklara uymama talimatını veren
ve/veya söz konusu maddelerin kurallarına
aykırı davran-an yöneticileri, yetkili ve
sorumluları ile görevlileri,

bir suç işlemiş olurlar ve mahkumiyetleri halinde
iki yıla kadar hapis cezasına veya 3.000.000.000 TL
(Üç Milyar Türk Lirası)'na kadar para cezasına veya
her iki cezaya bird-en çarptırılabilirler."

Davalı ve İlgili Şahıslar, 79. madde ile yasaklanan işlemin sadece icrai nitelikteki atama kararı olduğunu, İlk Mahkemenin hazırlık işlemi olarak kabul ettiği yarışma sınavının yapılmasının 79. madde kapsamına girdiğini kabul- etmekle hata yaptığını ileri sürmüşlerdir.

Atama kararı nihai icrai karardır. Sınavlar ise terfi-atama kararının hazırlık işlemidir.

Madde 190(3), madde 79'a aykırı davranan yetkililerin suç işlemiş olduklarını gösterir.

79. madde kapsamında yetk-ililerin seçim dönemi içerisinde terfi veya atama kararı vermesi, yürürlükteki bir yasaya aykırı verilen karar olduğundan, verilen karar, konu unsurundan sakat olur (Kemal Gözler, İdare Hukuku (2003) cilt 1 sayfa 808).

Atama kararı, müşterek olgulara gör-e, 2.9.2013 tarihinde verilmiştir. İlgili Şahıs, müşterek olgu olarak atama kararının 2.9.2013'de verildikten sonra İlk Mahkemenin sınav neticesinin ardından seçim yasakları süresi içerisinde başarı listesinin oluşturulduğunu, sadece neticenin açıklanmasın-ın seçim yasaklarının bitiminde yapıldığını, yani esasen kararın seçim yasakları sürecinde alındığını ifade etmekle müşterek olgular dışına çıktığını, İlk Mahkemenin böyle bir olgunun varlığından bahsedemeyeceğini ileri sürmüştür. Bir mahkemenin huzurundak-i şahadete dayanarak, müşterek olgular dışında bulgu yapmasına engel yoktur. Keza, mahkeme müşterek olgular hilafına dahi olsa huzurundaki şahadet ve olgular ışığında bulgu yapabilir. İstinafa konu davada, Mahkeme, atama kararının seçim yasakları süreci iç-erisinde alındığına dair bulgu yapmış değildir. İlk Mahkeme, terfi kararı ile ilgili iradenin, yani atama kararı olarak ibraz edilen Emare No.41'in Emare No.22 olarak ibraz edilen başarı listesinin aynı olduğunu belirtmiş, bu nedenle de Emare No.22'nin ha-zırlandığı tarihin seçim yasakları süresi içerisinde olması nedeniyle, iradenin seçim yasakları esnasında oluştuğuna karar vermiştir. Emare No.22 ve 41'e bakıldığı zaman, İlk Mahkemenin bu doğrultuda bulgu yapması için huzurunda şahadet olduğundan, hata ya-ptığı kabul edilmez.

YİM 92/2009 (D.4/2011)'de, nihai kararın seçim yasakları içerisinde alındığı nedeniyle, kararın Bakanlar Kurulu tarafından geri alınarak iptal edilmesinden sonra, nihai karara kadar olan hazırlık işlemlerinin, nihai karar geri alınmı-ş olsa dahi yeterliliklerini korudukları kabul edilmiştir. Sırf hazırlık işlemi kapsamında olan işlemlerin Seçim ve Halkoylaması Yasası madde 79(4) kapsamına girmediği açıktır.

İlk Mahkeme kararında şöyle demiştir:
"... yarışma sınavının seçim yasaklar-ı içerisinde
yapıldığı, başarı listesinin de seçim yasakları
içerisinde yani 12.6.2013 tarihinde hazırlandığı,
diğer bir anlatımla, neden unsurunun, seçim
yasakları içinde sonuca bağlandığı gerçeği ile
karşılaşılmaktadır. Nihai iradenin açık-lanması
tarihi olan 2.9.2013'de, Davalı No.2'nin veya
Davalıların, sonucu veya yapılmış değerlendir-
meleri veya başarı listesini değiştirme şansı
olmadığı ve nihai iradenin başarı listesine ve
buna temel olan yarışma sınavındaki notlara bağlı
old-uğu, 2.9.2013'te yapılanın ise, yalnızca seçim
yasakları içerisinde oluşmuş iradeyi seçim yasak-
ları sonrasında açıklamaktan ibaret bulunduğu göz
önüne alındığında, dava konusu terfi kararlarının,
seçim yasakları süresinde alındığı sonuç ve
bulgusu-na varmak kaçınılmaz olmaktadır ki, ben bu
hususta da bulgu yaparım."

Mahkeme huzurundaki müşterek olgulara bakıldığı zaman, münhalin 25.4.2013 tarihli yazı ile açıldığı, Davacı ve İlgili Şahısların 6-24 Mayıs 2013 tarihinde düzenlenen özel yetiştirme- kursuna katıldıkları, 25.4.2013 tarihinde, tarihi açıklanan özel yetiştirme kurs sınavının 1.6.2013 tarihinde yapıldığı, seçim yasaklarının 1.6.2013 tarihinde başladığı, 1.6.2013 tarihinde özel yetiştirme kurs sınavı sonucunun Davacının bilgisine geldiği,- 25.4.2013 tarihinde sözlü yarışma sınavının da 10-21 Haziran 2013 tarihleri arasında düzenleneceğinin açıklandığı, Davacı ve İlgili Şahısların 12.6.2013 tarihinde yapılan yarışma sınavına katılmaya hak kazandıkları, 12.6.2013 tarihinde Polis Hizmeti Komis-yonunun Polis Örgütü Sınav Tüzüğü madde 13 tahtında değerlendirmesini yaptığı ve başarı listesini oluşturduğu, seçim yasaklarının 1.9.2013 tarihinde bittiği ve atama kararlarının 2.9.2013 tarihinde açıklandığı görülmektedir.

Bir atama kararından önce -yapılan bir sınav, genellikle atama kararında dikkate alınacak bir hazırlık işlemidir. Bu sınav, sonucu tek başına belirleyen bir unsur değilse ve sınav dışında, atama yapacak merciin takdir hakkı varsa, sınavın hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi gereki-r. Atama kararından önce yapılması gereken tüm işlemler, nihai atama kararının verilmesine kadar tamamlanır ve bunların tümünü birleştiren karar verecek merci, huzurundaki verileri kullanarak atama kararını alır. Bu kapsam dahilinde bir sınav, hazırlık i-şlemidir ve Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın 79. maddesi kapsamında değildir. Nihai kararı belirleyici nitelikte bir sınav ise farklı konumdadır. Böyle bir sınav neticesinde karar merciinin takdirini kullanacak başka bir husus yoksa ve yapılan sınav sonucu-nda, atanacak kişilerin listesine ulaşılmakta ise bu listenin adı ne olursa olsun, atama kararındaki listeyi, diğer bir anlatımla, karar merciinin kararının esasını oluşturmaktadır, çünkü geriye başka takdir edilecek bir husus kalmamaktadır. Sadece açıkla-ma daha ileri bir tarihe ertelense de, Seçim ve Halkoylaması Yasası'na aykırı davranılmaktadır.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada ele alınan sınav ne tür bir sınav olarak kabul edilmelidir? 12.6.2013 tarihinde yapılan sözlü yarışma sınavının sadece bir -hazırlık işlemi olduğu, 5/1976 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası madde 79 kapsamında yasaklanan bir işlem olmadığı mı, yoksa bu sınavın nihai sonucu belirleyen bir sınav olduğu mu kabul edilmelidir?

Polis Örgütü Sınav Tüzüğü madde 13 altında, sınavda u-ygulanacak kriterler ve puanlama şekli izah edilmektedir. 12.6.2013 tarihinde yapılan sınav neticesinde adaylara takdir edilen puan, madde 13(2) altında takdir edilen puandır. Polis Hizmetleri Komisyonu, seçim takvimi ilan edilmeden, 25.4.2013 tarihinde pl-anlanan sınavı, 12.6.2013 tarihinde yaptıktan sonra devam ederek, madde 13(1) altında, sicil notlarını da toparlamış, yine madde 13(3) altında, 51/1984 sayılı Yasanın 73(4) maddesinde açıkça belirlenmiş kriterleri de tespit ederek, tüm rakamları birleştiri-p, başarı listesini de oluşturmuştur. Başarı listesi, Emare No.22 olarak ibraz edilmiştir. Başarı listesinde sadece mesleki puan, sınav ile belirlenmiştir. Sicil notlarının ne olduğu, 12.6.2013 tarihinden önceden belirlenmiş puanlardır. Sicil notları adayl-ara seçim yasakları süresi içerisinde toplanmış veya takdir edilmiş değildir.

Yine Tüzüğün 13(3) maddesinde yer alan ve 51/1984 sayılı Yasanın 73(4) maddesinde belirlenen ödül ve disiplin ile ilgili kriterler de, adaylara 12.6.2013 tarihinde veya seçim y-asakları içerisinde verilmiş değildir. Bu kriterler altında, bu adayların ne puan alacakları önceden bilinen gerçeklerdir.

Netice itibarıyla, ile bu münhal ile ilgili olarak, Polis Hizmeti Komisyonunun takdir yetkisinin sadece sözlü sınavda var olduğu- görülür. Sicil puanları ile ödül ve disiplin puanları, seçim yasakları döneminde takdir edilen puanlar kapsamında değildir. Bu durumda, huzurumdaki atama kararı için, sözlü sınav neticesinin atama kararını belirleyici bir konumda olduğunu ve bu konumu ile- Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın 79. maddesi kapsamına girdiğini kabul ederim.

Emare No.41'in eki olarak ibraz edilen atananlar listesi ile Emare No.22 ,12.6.2013 tarihli başarı listesi karşılaştırıldığında, başarı listesinde yer alan ilk 17, Emare No-.41'de atama kararında yer alan kişilerin aynısıdır.

Polis Hizmetleri Komisyonunun daha önce açıkladığı programa göre, 12.6.2013 tarihinde sınavı yapıp, yukarıda sıralanan diğer hesaplamaları, her ne kadar da puan miktarları belli olsa da, 2.9.2013 tari-hinde yapmış olsaydı, tartışılacak bir husus olmayacaktı, çünkü atama listesi, başarı listesi adı ile belirlenmiş olmayacaktı. Ancak Polis Hizmetleri Komisyonu, sınavı yaptıktan sonra, atanacağı kesinleşen kişileri gösteren başarı tablosunu da oluşturmuş -ve bu aşamadan sonra listeyi alenen açıklama dışında kendisine yapacak bir şey bırakmamıştır. Bu koşullarda Davalı, 12.6.13'de, yani seçim yasakları dahilinde nihai sonuca ulaşmış ve seçim yasakları sürecinde atama kararına konu olacak neticeyi gösteren l-isteyi oluşturmuştur.

Davalı Polis Hizmetleri Komisyonu, 12.6.2013 tarihinde, Emare No.22 başarı listesini tümüyle oluşturmuş, esasında atama kararında sıralanan isimlere Emare No.22'de yer vermiştir. Emare No.22'den sonra, atama için, Polis Hizmetle-ri Komisyonu tarafından yapılacak veya takdirini kullanacak hiçbir şey kalmamıştır. İlk Mahkeme, iradesini tamamı ile seçim yasakları içerisinde oluşturan Davalı tarafından atama işlemlerinin seçim yasakları dahilinde ve dolayısıyla 5/1976 sayılı Yasaya ve- hukuka aykırı olarak yapıldığı sonucuna varmakla hata yapmış değildir. 2. başlık altındaki istinaf sebeplerini reddederim.

3. istinaf başlığı altında, 599/2011 sayılı Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesinin ultra vires olup olmadığının incelen-mesi gerekir.

Davacı ve İlgili Şahısların terfilerinde kullanılan Polis Sınav Tüzüğü'nün ultra vires olduğuna, İlk Mahkeme karar vermiştir.

Davacı Talep Takririnde, 2.9.2013 tarihinde verilen atama kararının hükümsüz olduğunu iddia etmiş, ayrıca yarış-ma sınavında adayların sicil notlarının dikkate alınmasına ilişkin kararın da hükümsüz olduğunu ileri sürmüştür. Hukuki esaslar bölümünde Davacı, Polis Sınav Tüzüğü'nün, 51/1984 sayılı Yasanın 73. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

51/1984 sayılı- Yasanın 73. maddesinin 2. fıkrası, derece yükselme koşullarını sıralar. Yani bu koşulları tatmin etmeyen kişi terfi için aday olamaz. Bu fıkra içerisinde, polislerin sicil notları önem arz eder. Polis Çavuşu ve daha üst rütbedeki polislerin "bulunduğu der-ece içerisindeki yıllık sicil notları ve derece yükselmesinden önce doldurulan son sicil notu ortalaması, en az 70 ve derece yükselmesinden önce doldurulan son sicil notu ve geriye doğru son dört yıla ait yıllık sicil notları en az 60" olması gerekir.

Y-arışma sınavının neticesini düzenleyen 73(5) ise aynen şöyledir:

"Yarışma sınavı notuna yukarıdaki (4)'üncü fıkra
kurallarına uygun olarak yapılan ilaveler sonucu
100 üzerinden 60 puan ve yukarısı alanlar arasından
oluşturulacak başarı -sırasına göre en yüksek puan
alandan başlamak üzere münhal kadro sayısına göre
derece yükselmesi yaptırılır. Eşitlik olması
halinde 20 Aralık 1984 tarihinden sonra verilmiş
olan her derecedeki sicil notu ortalamalarının
Bakan-lar Kurulu tarafından onaylanacak ve Resmi
Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenecek
etkileme oranlarına göre oluşacak sicil notu
ortalaması dikkate alınır."

Yarışma sınavının ne olduğu, Yasanın 2. tefsir maddesinde şu şekilde -izah edilir:

"Yarışma Sınavı" Hizmete ilk girişte atanacak
adayların veya Polis Akademisine gönderilecek
öğrencilerin veya derece yükselmelerinde terfi
edecek olanların kadro görevlerini etkinlik ve
verimlilikle yerine getirebilecek nitelik ve
-koşullara sahip olup olmadıklarını saptamak
açısından yazılı, sözlü ve uygulamalı yöntemlerden
bir veya birkaçı ile yapılan sınavı anlatır."

4.11.2011 tarihli 191 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Amme Enstrümanı 599/2011 Polis Sınav Tüzüğü, Yasanın -73(8) maddesindeki yetki altında hazırlanmıştır. 73(8) aynen şöyledir:

"Derece yükselmelerinde yapılacak olan yeterlik,
yarışma ve özel yetiştirme sınavları ile özel
yetiştirme kursları sonunda yapılacak sınavların
bağlı olacağı usul ve esaslar ile -değerlendirme
ve başarı kriterleri Bakanlar Kurulunca onaylanacak
ve Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle
belirlenir. Söz konusu tüzükte yazılı, uygulamalı
ve sözlü sınavların ağırlıkları ayrı ayrı
belirlenir, ayrıca sözlü sınavın meslekle ilgi-li
olacağı ve kaydının tutulacağı da tüzükte
belirtilir."

Tüzüğün 13. maddesi ise aynen şöyledir:

"13. Derece yükselmelerinde, Özel Yetiştirme Kurs
Sınavı ile Özel Yetiştirme sınavında başarılı
olan adaylar, Polis Hizmetle-ri Komisyonu
tarafından sözlü olarak yapılacak olan
Yarışma Sınavına tabi tutulur. Yarışma Sınavı
100(yüz) puan üzerinden değerlendirilir ve
uygulanacak kriterler aşağıda belirtildiği
gibidir.
(-1) Sicil notu 60(altmış) puan (Bulunduğu derece
içerisinde almış olduğu yıllık ve terfi
sicil notlarının toplamının sicil sayısına
bölünmesi ile bulunan sicil notu).
(2) Mesleki konularda yeterliği (Aday-a mesleği
ile ilgili sorular sorularak tespit edilir)
40 (kırk) puan.
(3) Başarı Listesi, Adayın yukarıdaki (1)'inci
ve (2)'inci fıkralarda belirtilen kriterlerden
aldığı notlar toplamına,- Yasanın
73'üncü maddesinin (4)'üncü fıkrasında
belirtilen ilaveler ve/veya eksiltmeler
yapılmasından sonra 60(altmış) ve yukarı
puan alanların en yüksek notu alandan
başlamak üzere -aşağıya doğru yapılan
sıralaması ile oluşturulur."

Yasanın 2. maddesine göre yarışma sınavının yazılı, sözlü ve uygulamalı yöntemler ile yapılacağı ifade edilirken, Tüzüğün 13. maddesinde, sınavın 100 üzerinden 60 puanı sicil notlarına -ayrılmıştır.

Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesi ile sicil notları, sınava girme koşulu olmanın dışında, ayrıca sınavın bir parçası olmuştur. 51/1984 sayılı Yasanın 98-105, 112-119 maddeleri sicil notları ile alakalıdır. 112-119 maddeleri disiplin işlemleri açı-sından sicil notlarının fonksiyonunu içerir,98-105 maddeleri ise sicil dosyalarının tutulması ile ilgilidir.

99. madde sicil dosyalarının önemini vurgular. Bu madde aynen şöyledir:

"Özlük ve sicil dosyaları, polis mensuplarının
yeterlik, yetenek- ve başarı durumlarının, kıdem
ve liyakatlarının saptanmasında, kademe ilerle-
melerinde ve derece yükselmelerinde, emekliye
sevk veya hizmetle ilişkilerinin kesilmesinde
başlıca dayanak teşkil eder."

51/1984 sayılı Yasanın hiç-bir yerinde, sicil puanlarının yarışma sınavında verilecek puana dahil edilmesini mümkün kılacak bir ibare yoktur.

Sicil notlarını madde 2'deki yarışma sınavı tefsirinde yer alan yazılı, sözlü veya uygulamalı sınav olarak addetmekde mümkün değildir. Sici-l notları polislerin performansına göre verilmekle birlikte, bunun uygulamalı bir sınav niteliği yoktur.

YİM 92/2009 (D.4/2011)'de çoğunluk kararında kıdem, özgeçmiş ve mesleki tecrübe kriterlerinin sınav olmadığı, bu nedenle bu düzenlemeyi içeren madden-in ultra vires olduğu iddiasına karşı sayfa 14'de,

"Yasa koyucu sınav yapılmasını öngörürken amacı,
tabii ki, adayın bilgisini ölçmektir. Bu temel
amaç doğrultusunda, yasa koyucunun veya tüzük
yapan makamın, bilgiyi ölçmeye yönelik, y-azılı
ve sözlü sınav haricinde, mesleğin özelliğini
gözeterek, bir takım kriterler getirmesini makul
olmayan bir düzenleme olarak addedemem.

Bu cümleden olarak tüzüğün, mesleki tecrübe
ile ilgili olarak, Kıbrıs Türk Tabipler Birliğine
ka-yıt tarihi ile son kayıt yenileme tarihini, öz
geçmiş ve mesleki değerlendirmeyi, münhal kadro
ile ilgili adayın sahip olduğu yenilikleri,
adayın katıldığı kongreleri, yurt dışında katıldığı
kursları nazara alması, bilgiyi ölçme-ye yönelik
düzenlemelerdir kanaatindeyim. Öngörülenler klasik
anlamda sınav olmamakla birlikte, bilgiyi ölçmeye
yönelik oldukları için, düzenlemelerde yer almalarında
herhangi bir yetki aşımı söz konusu olamayacağı gibi
bu d-üzenlemeler makul düzenlemelerdir. Bu nedenle,
ultra vires iddiasına itibar etmem."

Bu kararda ifade edilen, adayların Tabipler Birliğine kayıt tarihi, katıldıkları kongreler, kurslar edinilen eski ve yeni bilgiyi ölçmeye yönelik olduğu için-, bunları sınav olarak değerlendirmenin yetki aşımına girmediğidir. Sicil notlarının bilgiyi ölçmeye yönelik bir yönü yoktur. Sadece meslekteki performans ile ilgilidir. Bu cihetle, bu karar, huzurumuzdaki bu istinafa konu davadan farklıdır ve bağlayıcı bi-r otorite olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Netice itibarıyla, Polis Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesinde sicil puanları ile ilgili kısmın, 51/1984 sayılı Polis Yasası'nın verdiği bir yetkiye dayanmadığından, Asli Yetki 1/72'de sırlanan kriterlerden olan-, kanun tahtında verilen yetki çerçevesinin aşıldığı kabul edilmelidir. Tüzüğün 13. maddesi, ultra viresdir. Bu durumda, bu Tüzüğün 13. maddesine dayanarak verilen bir kararın hukuka aykırı ve dolayısıyla hükümsüz olduğu kabul edilmelidir. İlk Mahkeme bu d-oğrultuda karar vermekle hata yapmış değildir. Bu başlık altındaki istinaf sebeplerini de ret ve iptal ederim.

4. istinaf başlığı altında, İlk Mahkemenin 17 İlgili Şahsın atama kararlarını iptal etmekle hata yapıp yapmadığı incelenmelidir.

Geçmiş yıll-arda Mahkeme gündemini meşgul eden polis davalarında tüm ilgili kişiler ile ilgili kararların iptal edilip edilmeyeceği veya davacının meşru menfaatinin sadece 1 kişi ile sınırlı olup olmadığı çok tartışmalı olmuştur.

Tüm bu içtihatlar neticesinde, Yüksek- İdare Mahkemesi huzurundaki bir davada, İlgili Kişiler açısından durumun ne olduğuna karar verilmesi gerekir.

Bir dizi karardan sonra son noktayı koyan karar, YİM/İstinaf 11 ve 12/2010 (D.8/2012)'dir. Kararları sıra ile inceleyecek olursak (D.2/2012-)'den başlamak gerekir.

YİM/İstinaf 16/2010 (D.2/2012)'de çoğunluk kararında, bu konu ile ilgili şu sözler yer almıştır:

"Davacı, terfi öncesindeki işlemleri Mahkeme önünde tartıştırmamıştır. Terfi işleminden önceki işlem veya işlemlerle ilgili kan-una aykırılık ve/veya İdare Hukuku anlamında bir sakatlık Mahkeme huzurunda ileri sürülüp tartışılmadığı ve sadece terfi işlemi tartışıldığı için, Davacının meşru menfaatinin sadece bir kişi ile sınırlanması gerekir. Bu kişi de, kıdem sıralamasındaki en az- kıdemli olan kişidir."

Heyet Başkanı da bu kararın gerekçelerine katılmamakla birlikte, kararın sonucuna katılmış ve:
"Aynı mevkii için açılan münhal ile ilgili birden
fazla müracaatcı olması halinde yapılan atamada,
atanamayan diğer müracaatcı aday-ın meşru menfaati,
sadece bir münhal mevkii ile sınırlı olduğu
görüşündeyim."

demiştir.

Sonuç itibarıyla oy çokluğu ile o davada 1 kişinin terfisi ile ilgili karar iptal edilerek, davacının meşru menfaatinin 1 kişi ile sınırlı olduğuna karar ve-rilmiştir.

YİM/İstinaf 13-14-15/2010 (D.6/2012)'de karar oy birliği ile verilmiş ve ilk mahkemenin terfileri iptal eden kararı iptal edilmiş olmasına rağmen, ilgili şahısların durumu ile ilgili tek Yargıç kararda görüş belirtmiştir.

YİM/İstinaf 4-5--6/2010 (D.7/2012)'de yine İlk Mahkemenin kararı iptal edilirken farklı gerekçe ile karara katılan üye Yargıç, YİM/İstinaf 13-14-15/2010 (D.6/2012)'de kararında ifade ettiği görüşünü yinelemiştir:

"Yerleşmiş hukuk ilkelerine rağmen iptal davasının görüşülm-esi sırasında Yüksek İdare Mahkemesi kendiliğinden veya Davacının istemi üzerine iptali istenen bir işlemin niteliğini dikkate alarak, işlemin hukuka aykırı bölümünün işlemin geri kalan kısmından ayrılabilir nitelikte olması halinde, işlemin bir bölümünün -iptaline karar verebilmektedir."
...............................................

"Ancak iptal kararının geriye yürüyüp aynı statüde
olan üçüncü şahısları aynı biçimde etkileyeceğinden
bu konuda karar verilirken bu hususun da gözardı
edilmemesi v-e incelenmesi gerekirdi."

..............................................

"Burada önemli olan yukarda da izah etmiş olduğumuz
gibi yapılan işlemlerin Davacıyı ilgilendirdiği
oranda hukuka aykırı bölümden ayrılabilen nitelikte
- işlemler olup olmadığıdır."

....................................................
"Dava zabıtlarını ve emare evrakları tezekkür ettiğimde
ve iptali istenen işlemin niteliğini göz önünde
bulundurduğumda 15 münhal mevkii ile ilgili olarak
yapıl-an işlemin hukuka aykırı bölümünün işlemin geri
kalan kısmından Davacıyı ilgilendir