Yüksek İdare Mahkemesi İstinaf Numara 4-5/2015 Dava No 5/2015 Karar Tarihi 18.06.2015
Numara: 4-5/2015
Dava No: 5/2015
Taraflar: KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı ve diğeri ile Soyer Üstünışık ve Adil Adalıer ve diğerleri (İlgili Şahslar) ile Soyer Üstünişık arasında
Konu: Polis terfisi - Seçim yasakları - Atama kararlarının seçim yasakları içrisinde yer aldığı gerekçesiyle iptal edilmesi - Ultra vires - Polis Örgütü Sınav Tüzüğünün 13. maddesinin ultra vires olduğu - Meşru menfaat - Davacının davada meşru menfaati olduğu bulgusu - İstinaf - İstinaf Mahkemesnini oy çokluğunyla Tek yargıçlı YİM kararını iptal ederek terfileri onaylaması.
Mahkeme: Yim/İst
Karar Tarihi: 18.06.2015

- D.5/2015 Birleştirilmiş
YİM/İstinaf 4-5/2015
(YİM Dava No: 138/2013)

YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE.
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme H-eyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Emine Dizdarlı.

YİM/İstinaf 4/2015
(YİM Dava No: 138/2013)

İstinaf eden: No.1) KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı,
Boğaz, Girne Polis Müdürlü-ğü vasıtasıyla
KKTC Başsavcılığı - Lefkoşa
No.2) Polis Örgütü, Polis Hizmetleri Komisyonu,
Polis Genel Müdürlüğü vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa
- (Davalılar)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Soyer Üstünışık, Taşkınköy - Lefkoşa
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Kıdemli Savcı İlter Koyuncuoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: -Avukat Oktay Feridun ve
Avukat Serhan Çinar adına Avukat Hazan Aksun.



YİM/İstinaf 5/2015
(YİM Dava No: 138/2013)

İstinaf eden: No.1) Ali Adalıer, Lefkoşa
No.2) M-ahmut Barış Sel, Lefkoşa
No.3) Bekir Abatay, Lefkoşa
No.4) Hasan Çağanağa, lefkoşa
No.5) Vasfi Arkın, Lefkoşa
No.6) Ahmet Soyalan, Lefkoşa
No.7) Erdal Şanlıdağ, Lefkoşa
No.-8) Hüseyin Kadir Çete, Lefkoşa
No.9) Mustafa Ceylanlı, Lefkoşa
No.10) Zafer Zaifer, Lefkoşa
No.11) Sıtkı Erkıvanç, Lefkoşa
No.12) Gökay Karagil, Lefkoşa
No.13) Ahmet Başarlar, Lefkoşa
- No.14) Kaan R. Saçar, Lefkoşa
No.15) Hüseyin Sarıoğlu, Lefkoşa
No.16) Mehmet Özilmen, Lefkoşa
No.17) Kasım Kuni, Lefkoşa
(İlgili Şahıslar)
ile -
Aleyhine istinaf edile-n: Soyer Üstünışık, Taşkınköy - Lefkoşa
(Davacı)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Ayfer Şefik Tekinay adına Avukat
Hasan Esendağlı
Aleyhine istinaf edilen namına: Av-ukat Oktay Feridun ve Avukat
Serhan Çinar adına
Avukat Hazan Aksun.

Yüksek Mahkeme Yargıcı Tanju Öncül'ün YİM 138/2013 sayılı davada, 6.4.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Davalılar ve İlg-ili Şahıslar tarafından yapılan istinaflardır.

------------

K A R A R

Narin Ferdi Şefik: Davacı, Davalılar aleyhine ikame ettiği davası ile, Başmüfettiş mevkiinden Polis Müdür Muavinliği derecesine yükseltilmek üzere ilan e-dilen Polis Müdür Muavini mevkiine atanmaması ve ek listede isimleri verilen kişilerin atanmasını öngören kararın ve bu karar doğrultusunda yapılan tüm işlemlerin geçersiz ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair- hüküm verilmesini talep etmektedir. İlk Mahkeme huzurundaki davaya, Davacı ile aynı sınava katılan ve terfi ettirilen 17 kişi İlgili Kişi yapılmıştır.

Davacı, ilk Mahkeme huzurundaki talebini, iki nokta üzerine odaklamıştır. Öncelikle yapılan sözlü -sınavın ve/veya yarışma sınavının ve/veya yapılan değerlendirmelerin ve/veya terfi veya atama ile ilgili işlemlerin seçim yasakları süresince yapıldığı; ayrıca yarışma sınavı adaylarının aldıkları puana, Polis Sınav Tüzüğü uyarınca sicil notlarının da dahi-l edilmesinin 51/1984 sayılı Polis Yasası'na aykırı olduğu; Tüzükte, Yasada öngörülmeyen bir konuda düzenleme yapıldığı, dolayısıyla Tüzüğün 13. maddesinin ultra vires olduğu; bu maddeye istinaden yapılan sınavın hukuka aykırı olduğu; bu nedenlerle, yapıla-n atamaların hükümsüz ve etkisiz olduğunu ileri sürmektedir.

Taraflar, İlk Mahkeme huzurunda emareleri ibraz ettikten sonra, müşterek olgularını mahkemeye sunmuşlar ve tanık dinletmeden, hitap etmekle yetinmişlerdir.

Müşterek olgulara göre Davacı, -17.12.2012 tarihinden itibaren ve halen vekâleten Güzelyurt Polis Müdürlüğünde Müdür Muavini olarak görevini sürdürmektedir. Polis Genel Müdürlüğü, 25.4.2013 tarihli yazısı ile 2013 tarihinde yapılacak olan terfilerle ilgili münhâl açmış, münhâl sayısı 18 -kişi olarak belirlenmişti. İlgili yazı ile, özel yetiştirme kursuna katılabilecek Davacı ve İlgili Şahıs dahil, personel listesi ilân edilmiş, 6-24 Mayıs 2013 tarihinde özel yetiştirme kursu yer almıştır. 25.4.2013 tarihli yazıda özel yetiştirme kurs sınav-ının 1.6.2013 tarihinde yapılacağı belirtilmişti. Davacı ve tüm İlgili Şahıslar, 1.6.2013 tarihinde yapılan özel yetiştirme kurs sınavında başarılı olmuşlardır. Özel yetiştirme kurs sınav sonucu Davacının bilgisine 1.6.2013 tarihinde getirilmiştir. Polis G-enel Müdürlüğünün 25.4.2013 tarihli yazısında sözlü yarışma sınavının 10-21 Haziran 2013 tarihleri arasında düzenleneceği beyan edilmiştir. Davacı ve İlgili Şahıslar, 51/1984 sayılı Polis Örgütü Yasası'nın 73'üncü maddesinde belirtilen kriterleri tatmin et-tiklerinden, 12.6.2013 tarihinde yapılan yarışma sınavına katılmaya hak kazanmışlardır. İşbu sınav sonucunda, Polis Hizmeti Komisyonu tarafından, Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesi tahtında değerlendirme yapılmıştır. Sicil notu için 60 puan, sözlü m-ülâkat için ise 40 puan verilmesi öngörülmüş, bu kriterlere dayanılarak 60 ve yukarı puan alanlardan 12 Haziran 2013 tarihinde başarı listesi oluşturulmuştur. Davacı da dahil 24 kişinin katıldığı sınav sonucu 17 Polis Başmüfettişi, Polis Müdür Muavinliğine- terfi ettirilmiştir. Davacı başarı listesinde 23'üncü sırada yer almaktadır. Seçim yasakları 1.6.2013 tarihinden 1.9.2013 tarihine kadar devam etmiştir. Davalı, dava konusu terfi kararlarını 2.9.2013 tarihinde almış ve bu tarihte açıklamıştır.

Davayı di-nleyen İlk Mahkeme Davacının dava konusu karardan meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilendiğini kabul ettikten sonra, Amme Enstrümanı 599/2011 sayılı Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesinin yetki aşımı taşıdığı (ultra vires olduğu)- ve bu maddeye dayanılarak yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğu, ayrıca yarışma sınavının seçim yasakları süresinde yapıldığını, başarı listesinin seçim yasakları içerisinde hazırlandığı, seçim yasakları bittikten sonra açıklandığı, iradeyi oluşturan ha-zırlık işlemleri ve terfi kararlarının seçim yasakları süresinde alındığı için terfi işlemlerinin hukuka aykırı kabul edilmesi gerektiğini ifade ederek, terfi kararlarının tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar ver-miş ve İlgili Şahısların tümünün atanmasını öngören kararı iptal etmiştir.

Davalılar ve İlgili Şahıslar İlk Mahkemenin bu kararından, istinaf etmişlerdir. Birleştirilerek dinlenen istinaflarda Davalılar 9, İlgili Şahıslar 5 istinaf sebebi ile istinaf etm-işlerdir.

Tarafların istinaf sebeplerini 4 başlık altında incelemeyi uygun görürüm:

1) İlk Mahkeme, Davacının davada meşru menfaati bulunduğuna
karar vermekle hata etti.
2) İlk Mahkeme, dava konusu atama kararları ile ilgili
iradeyi oluşturan ha-zırlık işlemlerinin seçim yasakları
içerisinde yer aldığı, bu nedenle terfi kararlarının
esasen seçim yasakları içerisinde alındığına karar
vermekle hata yaptı.
3) İlk Mahkeme, Amme Enstrümanı 599/2011 Polis Örgütü Sınav
Tüzüğü'nün 13. ma-ddesinin ultra vires olduğuna karar
vermekle hata yaptı.
4) İlk Mahkeme, 17 İlgili Şahsın atanmasını öngören kararı
tümü ile iptal etmekle hata yaptı.

1. başlık altında, bu davada Davacının dava konusu karar ile doğrudan doğruya ve olumsuz yö-nde etkilenen meşru bir menfaatinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir.

Davacı, 2000 yılında Başmüfettişliğe terfi etmiş ve 17.12.2012 tarihinden itibaren ve halen vekaleten Polis Müdür Muavini olarak görevine devam etmektedir. Davacı 1.6.2013 t-arihinde özel yetiştirme kursu ve sınavına katılarak bunu başarı ile tamamlamıştır. Davacı, dava konusu terfi işlerinde Polis Müdür Muavinliği mevkiine terfi için aday olan şahıslardan bir tanesi idi.
Bu koşullarda, ilk etapta, Davacının dava konusu terf-i sınavı neticesi terfi almamakla meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkilendiğinin kabul edilmesi gerekir.

İlk Mahkeme huzurundaki şahadete bakıldığı zaman, Emare No.22 olarak, 12.6.2013 tarihli Polis Müdür Muavini Adayları Başarı- Listesi yer almaktadır. Bu listede adayların Yarışma Sınavı başlığı altında Sınav Sicil Puanı ve Mesleki Puanına yer ayrılmış ve ondan sonra ikisinin toplamı olan toplam puanı yazılmıştır.

Yarışma sınavı neticeleri, Mesleki Puan başlığı altında görülmek-tedir. Bu başlık altındaki puanlar 40 üzerinden verilmiştir. 51/1984 sayılı değiştirilmiş Polis Örgütü Yasası'nın 73(5) fıkrasına göre başarı puanı, 100 üzerinden 60 olarak belirlenmiştir. Emare No.22'de Davacının puanı 58.4'dür. Yani madde 73(5)'e göre, D-avacı bu sınavda başarı göstermiş değildir.

Yarışma sınavında başarı göstermeyen bir kişinin sınav neticelerinden doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkilenen meşru bir menfaatinin var olduğu söylenebilir mi?

Davacının yarışma sınavındaki başarı d-urumunun belirlenmesinde, sicil notları sınava katılmak için ön şart iken, sicil notlarının sınavın bir parçası haline getirilmesinin Yasaya aykırı olduğu iddiasının ileri sürüldüğünü de göz önünde tutarak, Davacının sicil notları dikkate alınmadan, sadece- sınavda aldığı mesleki puanı ile de durumunun değerlendirilmesi gerekir.
Sadece mesleki puana bakıldığı zaman, Davacının, 40 üzerinden bu başlık altında aldığı puan 13,5'dir. 100 üzerinden bu puanı 33,75'e tekabül eder. Bu durumda da, Davacının sınavda b-aşarı göstermediği açıktır. Dolayısıyla Davacının Sınav Tüzüğü altında yapılan yarışma sınavında aldığı not 100 üzerinden 58.4, sadece mesleki puanı ise 100 üzerinden 33.75'dir. İki alternatifte de, 100 üzerinden 60 altında bir puan aldığı için, her iki al-ternatif değerlendirme açısından da sınavda başarısız kabul edilmelidir. Sınava giren bir kişinin, sınav sonuçlarından meşru menfaati ilk etapta etkileneceği kabul edilse de, girdiği yarışma sınavında başarılı olamayan bir Davacının, halen meşru menfaatin-in var olduğunu kabul etmek mümkün müdür?

Meşru bir menfaat söz dizisinin ve/veya kavramının kapsamı bir çok içtihatta tartışılmıştır.

Menfaat ciddi ve makul bir ilgi olarak içtihatlarda kabul görmüştür.

YİM 177/2007 (D.34/2010)'da meşru bir menf-aat, "Davacının iptalini istediği işlemle yarar ve çıkar ilişkisinden öte, ancak ciddi ve makul bir alakadan doğan meşru, kişisel ve güncel bir ilişkisinin olması ve işlemin doğrudan veya dolaylı biçimde Davacıyı etkilemesi gerekir" doğrultusunda izah edil-miştir.

Tufan Erhürman'ın KKTC İdari Yargılama Hukuku isimli kitabının 280'inci sayfasında meşru menfaatin ciddi ve makul ilgi olarak algılanması gerektiği ve "yarar" ya da "çıkar" olarak yorumlanmasının hatalı olduğu vurgulanmıştır. Şöyle ki:
"Oysa Dav-acıya ilişkin ön koşullar yönünden
uygulanması gereken kriter, idari işlemin
iptalinin Davacıya bir yarar sağlayacak
olması değil, dava konusu idari işlemle
Davacı arasında ciddi ve makul bir ilgi
bulunmasıdır."

"Kanımc-a, davayı açan kişinin münhal için yaptığı
başvuru reddedilmiş olan kişi olduğu dikkate
alındığında, Davacıyla dava konusu işlem arasında
ciddi ve makul bir ilgi bulunduğu açıktır."


Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Davacı, 18 adet mün-hal ile açılan Müdür Muavinliğine, Başmüfettişlikten başvurmuştur. Bu münhal ile ilgili sınav yapılmış, Davacı sınavda başarılı olmamış ve münhal neticesinde verilen atama kararı ile ilgili Yüksek İdare Mahkemesinde dava ikame etmiştir. Davacı davasında, a-ldığı puanın hatalı olduğunu da ileri sürmüştür. Davacının dava açtığı ve hedef aldığı karar ile meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkilenmesinin davayı ikame etmesi için bir ön koşul olduğunu göz önünde tutarak, bir münhale başvura-n, sınava katılan bir adayın, sınav neticesinde açıklanan atama listesi ile ilgili kararda meşru bir menfaatinin bulunmadığını söylemek mümkün değildir. Davacı devamla atamanın kanuna aykırı yapıldığını, atama kararının Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın hük-ümlerine aykırı bir şekilde alındığını ve sınavda uygulanan Sınav Tüzüğü'nün Yasada yer almayan kıstaslar içerdiğini, yani ultra vires olduğunu ileri sürmüştür. Bu kapsam içerisinde, atama kararında, Davacının doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkile-nen meşru bir menfaatinin bulunmadığını söyleme imkanı yoktur.

Bir münhal başvurusunda münhalle ilgili koşulların o kişide bulunması aranan şarttır. Bir münhal için aranan niteliklere sahip olmayan bir kişinin meşru bir menfaati olduğu kabul edilemez.
-
51/1984 sayılı Yasada madde 73(2), münhale başvurmak için gerekli koşulları sıralar. Bu koşulları tatmin edenler özel yetiştirme kursuna katılırlar. Özel yetiştirme kursu sonunda yapılan sınavda başarılı olanlar, yarışma sınavına katılırlar. Davacı, tüm -bu ön koşulları tatmin etmiş ve sınava katılmıştır.

Yarışma sınavında alınan puana, 73(4)'de yer alan eklemeler veya azaltmalar yapıldıktan sonra netice elde edilir. 100 üzerinden 60 puan ve yukarısı alanlar için münhal kadro sayısına göre ve başarı sıra-sı gözetilerek sıralama yapılır. Emare No.22'de bu liste belirlenmiştir.

Davacı, sınav neticesi aldığı puan ile ilgili mahkemeden Talep Takririnde talepte bulunmasına rağmen, davasında Davacının böyle bir talebi kalmamış, bunu geri çekmiştir. Davacı söz-lü sınavda 40 üzerinden 13,5 almıştır. Davacı, puanının tespitinde hata olduğu iddiasından vazgeçmiştir. Davacının davasındaki şikayeti, sınavın seçim yasakları sürecinde yapılması ve sınav notlarının ultra vires olduğunu iddia ettiği bir tüzüğe istinaden -yapılması, dolayısıyla hukuka aykırı olduğu doğrultusundadır.

Yarışma sınavında başarılı olamayan bir Davacının, sınavda uygulanan kriterlerin yer aldığı Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün ultra vires ve yapılan sınavların da seçim yasakları süresinde yapılma-sının Seçim ve Halkoylaması Yasası'na aykırı olduğu iddiaları ile ikame ettiği bir davada, meşru bir menfaatinin yani konu ile ilgili ciddi ve makul bir ilgisinin bulunduğu kabul edilebilir mi?

Davacı tarafından ileri sürülen bu iddiaları, sadece sınavı- geçen bir kişinin yapabileceğinin kabul edilmesi yanlıştır. Sınavda muvaffak olan ve atanan bir kişinin Sınav Tüzüğü'nün ultra vires olduğu veya sınavların seçim yasakları sürecinde yapıldığı nedeniyle hukuka aykırı olduğu konularında şikayetçi olması be-klenemez. Sınav Tüzüğü'nden şikayeti olan bir kişinin Tüzüğün iptali için direkt olarak Yüksek İdare Mahkemesine dava ikame etmesine de imkan yoktur. Netice itibarıyla, Davacı konumunda bir kişinin yani sınavda başarılı olamayan birisinin, atama kararında -meşru bir menfaati bulunduğu kabul edilmediği takdirde, sadece sınavı geçenin meşru menfaati bulunduğu kabul edildiği takdirde, İdarenin yaptığı işlem, hatalı olsa da denetimsiz kalacaktır.

Bir münhale başvuran bir kişinin münhaldeki başarısından bağımsı-z olarak, münhal ile ilgili hususlarda meşru bir menfaatinin var olduğu ve atanmadığı takdirde meşru menfaatinin olumsuz ve direkt olarak etkilendiği kabul edilmelidir. İlk Mahkeme, Davacının dava konusu karardan meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olums-uz bir şekilde etkilendiğine dair, farklı dayanakla da olsa bulgu yapmakla hata yapmış değildir. Dolayısıyla, bu başlık altındaki istinaf sebeplerini ret ve iptal ederim.

2. başlık altında, seçim yasakları ile ilgili istinaf sebepleri incelenecekti-r.

Atamanın seçim yasakları içerisinde yapıldığı iddiası, 5/1976 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası'na dayanmaktadır.

5/1976 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın ilgili maddesi 79(4)'dür. Bu madde aynen şöyledir:

79. (1) ..........................-............
(2) ......................................
(3) ......................................
(4) Milletvekilliği seçimlerinde seçimin başlangıç
gününden veya seçim gününün Resmi Gazete'de
yayımlandığı tarihten başlayara-k yeni Bakanlar
Kurulunun göreve başlayacağı tarihe kadar;
Cumhurbaşkanlığı ile Belediye Başkanlığı,
Belediye Meclisi, Muhtarlık ve İhtiyar Heyeti
seçimlerinde ise seçimin başlangıç gününden
başlayarak seçim günü-ne kadar;
(A) Devlet hizmetinde, Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık
ve Bakanlıklarda ve bunlara bağlı daire, kurum
ve kuruluşlarda, kamu tüzel kişilerinde, katma
bütçeli veya döner sermayeli kurum ve kuruluşlarda, -
kamu iktisadi teşebbüslerinde veya kamu
iştiraki ile kurulan teşebbüs, müessese ve
işletmelerde ve Belediyelerde memur, geçici
memur, işçi ve sözleşmeli de dahil olmak üzere,
her ne- ad altında olursa olsun atama ve her
türlü terfi, barem ayarlaması ve nakil
işlemlerinin yapılması durdurulur;



Madde 190 (3) ise, 79. maddeye aykırı davranışlar için ceza öngörmektedir. Madde aynen şöyledir:

(3) (A) Yukarıdaki- (2)'inci fıkrada sayılanlardan
seçimlerde tarafsızlıklarını muhafaza
etmeyenler; siyasal partilere veya adaylara
her ne ad ile olursa olsun bağış ve/veya
yardımda bulunanlar ve bir siyasal partinin
lehinde veya a-leyhinde veya yurttaşların
oyunu etkilemek amacıyla her türlü yayında
bulunanlar; ile

B) Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri, kamu
iştirakleri, kamu tüzel kişileri ile kamu
kurum ve kuruluşların, yerel kuruluşların
ve bunl-ara bağlı daire, müessese ve ortaklıklar
ile kamu tüzel kişiliğine sahip kuruluşların
bu Yasanın 79'uncu ve 80'inci maddelerinde
belirtilen yasaklara uymama talimatını veren
ve/veya söz konusu maddelerin kurallarına
aykırı davran-an yöneticileri, yetkili ve
sorumluları ile görevlileri;

bir suç işlemiş olurlar ve mahkumiyetleri halinde
iki yıla kadar hapis cezasına veya 3.000.000.000 TL
(Üç Milyar Türk Lirası)'na kadar para cezasına veya
her iki cezaya bird-en çarptırılabilirler."


Davalı ve İlgili Şahıslar, 79. madde ile yasaklanan işlemin sadece icrai nitelikteki atama kararı olduğunu, İlk Mahkemenin hazırlık işlemi olarak kabul ettiği yarışma sınavının yapılmasının 79. madde kapsamına girdiğini kabul- etmekle hata yaptığını ileri sürmüşlerdir.

Atama kararı nihai icrai karardır. Sınavlar ise terfi-atama kararının hazırlık işlemidir.

Madde 190(3), madde 79'a aykırı davranan yetkililerin suç işlemiş olduklarını gösterir.

79. madde kapsamında yetk-ililerin seçim dönemi içerisinde terfi veya atama kararı vermesi, yürürlükteki bir yasaya aykırı verilen karar olduğundan, verilen karar, konu unsurundan sakat olur (Kemal Gözler, İdare Hukuku (2003) cilt 1 sayfa 808).

Atama kararı, müşterek olgulara gör-e, 2.9.2013 tarihinde verilmiştir. İlgili Şahıs, müşterek olgu olarak atama kararının 2.9.2013'de verildikten sonra İlk Mahkemenin sınav neticesinin ardından seçim yasakları süresi içerisinde başarı listesinin oluşturulduğunu, sadece neticenin açıklanmasın-ın seçim yasaklarının bitiminde yapıldığını, yani esasen kararın seçim yasakları sürecinde alındığını ifade etmekle müşterek olgular dışına çıktığını, İlk Mahkemenin böyle bir olgunun varlığından bahsedemeyeceğini ileri sürmüştür. Bir mahkemenin huzurundak-i şahadete dayanarak, müşterek olgular dışında bulgu yapmasına engel yoktur. Keza, mahkeme müşterek olgular hilafına dahi olsa huzurundaki şahadet ve olgular ışığında bulgu yapabilir. İstinafa konu davada, Mahkeme, atama kararının seçim yasakları süreci iç-erisinde alındığına dair bulgu yapmış değildir. İlk Mahkeme, terfi kararı ile ilgili iradenin, yani atama kararı olarak ibraz edilen Emare No.41'in Emare No.22 olarak ibraz edilen başarı listesinin aynı olduğunu belirtmiş, bu nedenle de Emare No.22'nin ha-zırlandığı tarihin seçim yasakları süresi içerisinde olması nedeniyle, iradenin seçim yasakları esnasında oluştuğuna karar vermiştir. Emare No.22 ve 41'e bakıldığı zaman, İlk Mahkemenin bu doğrultuda bulgu yapması için huzurunda şahadet olduğundan, hata ya-ptığı kabul edilmez.

YİM 92/2009 (D.4/2011)'de, nihai kararın seçim yasakları içerisinde alındığı nedeniyle, kararın Bakanlar Kurulu tarafından geri alınarak iptal edilmesinden sonra, nihai karara kadar olan hazırlık işlemlerinin, nihai karar geri alınmı-ş olsa dahi yeterliliklerini korudukları kabul edilmiştir. Sırf hazırlık işlemi kapsamında olan işlemlerin Seçim ve Halkoylaması Yasası madde 79(4) kapsamına girmediği açıktır.

İlk Mahkeme kararında şöyle demiştir:
"... yarışma sınavının seçim yasaklar-ı içerisinde
yapıldığı, başarı listesinin de seçim yasakları
içerisinde yani 12.6.2013 tarihinde hazırlandığı,
diğer bir anlatımla, neden unsurunun, seçim
yasakları içinde sonuca bağlandığı gerçeği ile
karşılaşılmaktadır. Nihai iradenin açık-lanması
tarihi olan 2.9.2013'de, Davalı No.2'nin veya
Davalıların, sonucu veya yapılmış değerlendir-
meleri veya başarı listesini değiştirme şansı
olmadığı ve nihai iradenin başarı listesine ve
buna temel olan yarışma sınavındaki notlara bağlı
old-uğu, 2.9.2013'te yapılanın ise, yalnızca seçim
yasakları içerisinde oluşmuş iradeyi seçim yasak-
ları sonrasında açıklamaktan ibaret bulunduğu göz
önüne alındığında, dava konusu terfi kararlarının,
seçim yasakları süresinde alındığı sonuç ve
bulgusu-na varmak kaçınılmaz olmaktadır ki, ben bu
hususta da bulgu yaparım."


Mahkeme huzurundaki müşterek olgulara bakıldığı zaman, münhalin 25.4.2013 tarihli yazı ile açıldığı; Davacı ve İlgili Şahısların 6-24 Mayıs 2013 tarihinde düzenlenen özel yetiştirme- kursuna katıldıkları; 25.4.2013 tarihinde, tarihi açıklanan özel yetiştirme kurs sınavının 1.6.2013 tarihinde yapıldığı; seçim yasaklarının 1.6.2013 tarihinde başladığı; 1.6.2013 tarihinde özel yetiştirme kurs sınavı sonucunun Davacının bilgisine geldiği;- 25.4.2013 tarihinde sözlü yarışma sınavının da 10-21 Haziran 2013 tarihleri arasında düzenleneceğinin açıklandığı; Davacı ve İlgili Şahısların 12.6.2013 tarihinde yapılan yarışma sınavına katılmaya hak kazandıkları; 12.6.2013 tarihinde Polis Hizmeti Komis-yonunun Polis Örgütü Sınav Tüzüğü madde 13 tahtında değerlendirmesini yaptığı ve başarı listesini oluşturduğu; seçim yasaklarının 1.9.2013 tarihinde bittiği ve atama kararlarının 2.9.2013 tarihinde açıklandığı görülmektedir.

Bir atama kararından önce -yapılan bir sınav, genellikle atama kararında dikkate alınacak bir hazırlık işlemidir. Bu sınav, sonucu tek başına belirleyen bir unsur değilse ve sınav dışında, atama yapacak merciin takdir hakkı varsa, sınavın hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi gereki-r. Atama kararından önce yapılması gereken tüm işlemler, nihai atama kararının verilmesine kadar tamamlanır ve bunların tümünü birleştiren karar verecek merci, huzurundaki verileri kullanarak atama kararını alır. Bu kapsam dahilinde bir sınav, hazırlık i-şlemidir ve Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın 79. maddesi kapsamında değildir. Nihai kararı belirleyici nitelikte bir sınav ise farklı konumdadır. Böyle bir sınav neticesinde karar merciinin takdirini kullanacak başka bir husus yoksa ve yapılan sınav sonucu-nda, atanacak kişilerin listesine ulaşılmakta ise bu listenin adı ne olursa olsun, atama kararındaki listeyi, diğer bir anlatımla, karar merciinin kararının esasını oluşturmaktadır, çünkü geriye başka takdir edilecek bir husus kalmamaktadır. Sadece açıkla-ma daha ileri bir tarihe ertelense de, Seçim ve Halkoylaması Yasası'na aykırı davranılmaktadır.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada ele alınan sınav ne tür bir sınav olarak kabul edilmelidir? 12.6.2013 tarihinde yapılan sözlü yarışma sınavının sadece bir -hazırlık işlemi olduğu, 5/1976 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası madde 79 kapsamında yasaklanan bir işlem olmadığı mı, yoksa bu sınavın nihai sonucu belirleyen bir sınav olduğu mu kabul edilmelidir?

Polis Örgütü Sınav Tüzüğü madde 13 altında, sınavda u-ygulanacak kriterler ve puanlama şekli izah edilmektedir. 12.6.2013 tarihinde yapılan sınav neticesinde adaylara takdir edilen puan, madde 13(2) altında takdir edilen puandır. Polis Hizmetleri Komisyonu, seçim takvimi ilan edilmeden, 25.4.2013 tarihinde pl-anlanan sınavı, 12.6.2013 tarihinde yaptıktan sonra devam ederek, madde 13(1) altında, sicil notlarını da toparlamış, yine madde 13(3) altında, 51/1984 sayılı Yasanın 73(4) maddesinde açıkça belirlenmiş kriterleri de tespit ederek, tüm rakamları birleştiri-p, başarı listesini de oluşturmuştur. Başarı listesi, Emare No.22 olarak ibraz edilmiştir. Başarı listesinde sadece mesleki puan, sınav ile belirlenmiştir. Sicil notlarının ne olduğu, 12.6.2013 tarihinden önceden belirlenmiş puanlardır. Sicil notları adayl-ara seçim yasakları süresi içerisinde toplanmış veya takdir edilmiş değildir.

Yine Tüzüğün 13(3) maddesinde yer alan ve 51/1984 sayılı Yasanın 73(4) maddesinde belirlenen ödül ve disiplin ile ilgili kriterler de, adaylara 12.6.2013 tarihinde veya seçim y-asakları içerisinde verilmiş değildir. Bu kriterler altında, bu adayların ne puan alacakları önceden bilinen gerçeklerdir.

Netice itibarıyla, ile bu münhal ile ilgili olarak, Polis Hizmeti Komisyonunun takdir yetkisinin sadece sözlü sınavda var olduğu- görülür. Sicil puanları ile ödül ve disiplin puanları, seçim yasakları döneminde takdir edilen puanlar kapsamında değildir. Bu durumda, huzurumdaki atama kararı için, sözlü sınav neticesinin atama kararını belirleyici bir konumda olduğunu ve bu konumu ile- Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın 79. maddesi kapsamına girdiğini kabul ederim.

Emare No.41'in eki olarak ibraz edilen atananlar listesi ile Emare No.22 ,12.6.2013 tarihli başarı listesi karşılaştırıldığında, başarı listesinde yer alan ilk 17, Emare No-.41'de atama kararında yer alan kişilerin aynısıdır.

Polis Hizmetleri Komisyonunun daha önce açıkladığı programa göre, 12.6.2013 tarihinde sınavı yapıp, yukarıda sıralanan diğer hesaplamaları, her ne kadar da puan miktarları belli olsa da, 2.9.2013 tari-hinde yapmış olsaydı, tartışılacak bir husus olmayacaktı, çünkü atama listesi, başarı listesi adı ile belirlenmiş olmayacaktı. Ancak Polis Hizmetleri Komisyonu, sınavı yaptıktan sonra, atanacağı kesinleşen kişileri gösteren başarı tablosunu da oluşturmuş -ve bu aşamadan sonra listeyi alenen açıklama dışında kendisine yapacak bir şey bırakmamıştır. Bu koşullarda Davalı, 12.6.13'de, yani seçim yasakları dahilinde nihai sonuca ulaşmış ve seçim yasakları sürecinde atama kararına konu olacak neticeyi gösteren l-isteyi oluşturmuştur.

Davalı Polis Hizmetleri Komisyonu, 12.6.2013 tarihinde, Emare No.22 başarı listesini tümüyle oluşturmuş, esasında atama kararında sıralanan isimlere Emare No.22'de yer vermiştir. Emare No.22'den sonra, atama için, Polis Hizmetle-ri Komisyonu tarafından yapılacak veya takdirini kullanacak hiçbir şey kalmamıştır. İlk Mahkeme, iradesini tamamı ile seçim yasakları içerisinde oluşturan Davalı tarafından atama işlemlerinin seçim yasakları dahilinde ve dolayısıyla 5/1976 sayılı Yasaya ve- hukuka aykırı olarak yapıldığı sonucuna varmakla hata yapmış değildir. 2. başlık altındaki istinaf sebeplerini reddederim.

3. istinaf başlığı altında, 599/2011 sayılı Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesinin ultra vires olup olmadığının incelen-mesi gerekir.

Davacı ve İlgili Şahısların terfilerinde kullanılan Polis Sınav Tüzüğü'nün ultra vires olduğuna, İlk Mahkeme karar vermiştir.

Davacı Talep Takririnde, 2.9.2013 tarihinde verilen atama kararının hükümsüz olduğunu iddia etmiş, ayrıca yarış-ma sınavında adayların sicil notlarının dikkate alınmasına ilişkin kararın da hükümsüz olduğunu ileri sürmüştür. Hukuki esaslar bölümünde Davacı, Polis Sınav Tüzüğü'nün, 51/1984 sayılı Yasanın 73. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

51/1984 sayılı- Yasanın 73. maddesinin 2. fıkrası, derece yükselme koşullarını sıralar. Yani bu koşulları tatmin etmeyen kişi terfi için aday olamaz. Bu fıkra içerisinde, polislerin sicil notları önem arz eder. Polis Çavuşu ve daha üst rütbedeki polislerin "bulunduğu der-ece içerisindeki yıllık sicil notları ve derece yükselmesinden önce doldurulan son sicil notu ortalaması, en az 70 ve derece yükselmesinden önce doldurulan son sicil notu ve geriye doğru son dört yıla ait yıllık sicil notları en az 60" olması gerekir.

Y-arışma sınavının neticesini düzenleyen 73(5) ise aynen şöyledir:

"Yarışma sınavı notuna yukarıdaki (4)'üncü fıkra
kurallarına uygun olarak yapılan ilaveler sonucu
100 üzerinden 60 puan ve yukarısı alanlar arasından
oluşturulacak başarı -sırasına göre en yüksek puan
alandan başlamak üzere münhal kadro sayısına göre
derece yükselmesi yaptırılır. Eşitlik olması
halinde 20 Aralık 1984 tarihinden sonra verilmiş
olan her derecedeki sicil notu ortalamalarının
Bakan-lar Kurulu tarafından onaylanacak ve Resmi
Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenecek
etkileme oranlarına göre oluşacak sicil notu
ortalaması dikkate alınır."


Yarışma sınavının ne olduğu, Yasanın 2. tefsir maddesinde şu şekilde -izah edilir:

"Yarışma Sınavı" Hizmete ilk girişte atanacak
adayların veya Polis Akademisine gönderilecek
öğrencilerin veya derece yükselmelerinde terfi
edecek olanların kadro görevlerini etkinlik ve
verimlilikle yerine getirebilecek nitelik ve
-koşullara sahip olup olmadıklarını saptamak
açısından yazılı, sözlü ve uygulamalı yöntemlerden
bir veya birkaçı ile yapılan sınavı anlatır."

4.11.2011 tarihli 191 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Amme Enstrümanı 599/2011 Polis Sınav Tüzüğü, Yasanın -73(8) maddesindeki yetki altında hazırlanmıştır. 73(8) aynen şöyledir:

"Derece yükselmelerinde yapılacak olan yeterlik,
yarışma ve özel yetiştirme sınavları ile özel
yetiştirme kursları sonunda yapılacak sınavların
bağlı olacağı usul ve esaslar ile -değerlendirme
ve başarı kriterleri Bakanlar Kurulunca onaylanacak
ve Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle
belirlenir. Söz konusu tüzükte yazılı, uygulamalı
ve sözlü sınavların ağırlıkları ayrı ayrı
belirlenir, ayrıca sözlü sınavın meslekle ilgi-li
olacağı ve kaydının tutulacağı da tüzükte
belirtilir."



Tüzüğün 13. maddesi ise aynen şöyledir:

"13. Derece yükselmelerinde, Özel Yetiştirme Kurs
Sınavı ile Özel Yetiştirme sınavında başarılı
olan adaylar, Polis Hizmetle-ri Komisyonu
tarafından sözlü olarak yapılacak olan
Yarışma Sınavına tabi tutulur. Yarışma Sınavı
100(yüz) puan üzerinden değerlendirilir ve
uygulanacak kriterler aşağıda belirtildiği
gibidir.
(-1) Sicil notu 60(altmış) puan (Bulunduğu derece
içerisinde almış olduğu yıllık ve terfi
sicil notlarının toplamının sicil sayısına
bölünmesi ile bulunan sicil notu).
(2) Mesleki konularda yeterliği (Aday-a mesleği
ile ilgili sorular sorularak tespit edilir)
40 (kırk) puan.
(3) Başarı Listesi, Adayın yukarıdaki (1)'inci
ve (2)'inci fıkralarda belirtilen kriterlerden
aldığı notlar toplamına,- Yasanın
73'üncü maddesinin (4)'üncü fıkrasında
belirtilen ilaveler ve/veya eksiltmeler
yapılmasından sonra 60(altmış) ve yukarı
puan alanların en yüksek notu alandan
başlamak üzere -aşağıya doğru yapılan
sıralaması ile oluşturulur."



Yasanın 2. maddesine göre yarışma sınavının yazılı, sözlü ve uygulamalı yöntemler ile yapılacağı ifade edilirken, Tüzüğün 13. maddesinde, sınavın 100 üzerinden 60 puanı sicil notlarına -ayrılmıştır.

Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesi ile sicil notları, sınava girme koşulu olmanın dışında, ayrıca sınavın bir parçası olmuştur. 51/1984 sayılı Yasanın 98-105, 112-119 maddeleri sicil notları ile alakalıdır. 112-119 maddeleri disiplin işlemleri açı-sından sicil notlarının fonksiyonunu içerir,98-105 maddeleri ise sicil dosyalarının tutulması ile ilgilidir.

99. madde sicil dosyalarının önemini vurgular. Bu madde aynen şöyledir:

"Özlük ve sicil dosyaları, polis mensuplarının
yeterlik, yetenek- ve başarı durumlarının, kıdem
ve liyakatlarının saptanmasında, kademe ilerle-
melerinde ve derece yükselmelerinde, emekliye
sevk veya hizmetle ilişkilerinin kesilmesinde
başlıca dayanak teşkil eder."


51/1984 sayılı Yasanın hiç-bir yerinde, sicil puanlarının yarışma sınavında verilecek puana dahil edilmesini mümkün kılacak bir ibare yoktur.

Sicil notlarını madde 2'deki yarışma sınavı tefsirinde yer alan yazılı, sözlü veya uygulamalı sınav olarak addetmekde mümkün değildir. Sici-l notları polislerin performansına göre verilmekle birlikte, bunun uygulamalı bir sınav niteliği yoktur.

YİM 92/2009 (D.4/2011)'de çoğunluk kararında kıdem, özgeçmiş ve mesleki tecrübe kriterlerinin sınav olmadığı, bu nedenle bu düzenlemeyi içeren madden-in ultra vires olduğu iddiasına karşı sayfa 14'de;

"Yasa koyucu sınav yapılmasını öngörürken amacı,
tabii ki, adayın bilgisini ölçmektir. Bu temel
amaç doğrultusunda, yasa koyucunun veya tüzük
yapan makamın, bilgiyi ölçmeye yönelik, y-azılı
ve sözlü sınav haricinde, mesleğin özelliğini
gözeterek, bir takım kriterler getirmesini makul
olmayan bir düzenleme olarak addedemem.

Bu cümleden olarak tüzüğün, mesleki tecrübe
ile ilgili olarak, Kıbrıs Türk Tabipler Birliğine
ka-yıt tarihi ile son kayıt yenileme tarihini, öz
geçmiş ve mesleki değerlendirmeyi, münhal kadro
ile ilgili adayın sahip olduğu yenilikleri,
adayın katıldığı kongreleri, yurt dışında katıldığı
kursları nazara alması, bilgiyi ölçme-ye yönelik
düzenlemelerdir kanaatindeyim. Öngörülenler klasik
anlamda sınav olmamakla birlikte, bilgiyi ölçmeye
yönelik oldukları için, düzenlemelerde yer almalarında
herhangi bir yetki aşımı söz konusu olamayacağı gibi
bu d-üzenlemeler makul düzenlemelerdir. Bu nedenle,
ultra vires iddiasına itibar etmem."


Bu kararda ifade edilen, adayların Tabipler Birliğine kayıt tarihi, katıldıkları kongreler, kurslar edinilen eski ve yeni bilgiyi ölçmeye yönelik olduğu için-, bunları sınav olarak değerlendirmenin yetki aşımına girmediğidir. Sicil notlarının bilgiyi ölçmeye yönelik bir yönü yoktur. Sadece meslekteki performans ile ilgilidir. Bu cihetle, bu karar, huzurumuzdaki bu istinafa konu davadan farklıdır ve bağlayıcı bi-r otorite olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Netice itibarıyla, Polis Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesinde sicil puanları ile ilgili kısmın, 51/1984 sayılı Polis Yasası'nın verdiği bir yetkiye dayanmadığından, Asli Yetki 1/72'de sırlanan kriterlerden olan-, kanun tahtında verilen yetki çerçevesinin aşıldığı kabul edilmelidir. Tüzüğün 13. maddesi, ultra viresdir. Bu durumda, bu Tüzüğün 13. maddesine dayanarak verilen bir kararın hukuka aykırı ve dolayısıyla hükümsüz olduğu kabul edilmelidir. İlk Mahkeme bu d-oğrultuda karar vermekle hata yapmış değildir. Bu başlık altındaki istinaf sebeplerini de ret ve iptal ederim.

4. istinaf başlığı altında, İlk Mahkemenin 17 İlgili Şahsın atama kararlarını iptal etmekle hata yapıp yapmadığı incelenmelidir.

Geçmiş yıll-arda Mahkeme gündemini meşgul eden polis davalarında tüm ilgili kişiler ile ilgili kararların iptal edilip edilmeyeceği veya davacının meşru menfaatinin sadece 1 kişi ile sınırlı olup olmadığı çok tartışmalı olmuştur.

Tüm bu içtihatlar neticesinde, Yüksek- İdare Mahkemesi huzurundaki bir davada, İlgili Kişiler açısından durumun ne olduğuna karar verilmesi gerekir.

Bir dizi karardan sonra son noktayı koyan karar, YİM/İstinaf 11 ve 12/2010 (D.8/2012)'dir. Kararları sıra ile inceleyecek olursak (D.2/2012-)'den başlamak gerekir.

YİM/İstinaf 16/2010 (D.2/2012)'de çoğunluk kararında, bu konu ile ilgili şu sözler yer almıştır:

"Davacı, terfi öncesindeki işlemleri Mahkeme önünde tartıştırmamıştır. Terfi işleminden önceki işlem veya işlemlerle ilgili kan-una aykırılık ve/veya İdare Hukuku anlamında bir sakatlık Mahkeme huzurunda ileri sürülüp tartışılmadığı ve sadece terfi işlemi tartışıldığı için, Davacının meşru menfaatinin sadece bir kişi ile sınırlanması gerekir. Bu kişi de, kıdem sıralamasındaki en az- kıdemli olan kişidir."

Heyet Başkanı da bu kararın gerekçelerine katılmamakla birlikte, kararın sonucuna katılmış ve:
"Aynı mevkii için açılan münhal ile ilgili birden
fazla müracaatcı olması halinde yapılan atamada,
atanamayan diğer müracaatcı aday-ın meşru menfaati,
sadece bir münhal mevkii ile sınırlı olduğu
görüşündeyim."

demiştir.


Sonuç itibarıyla oy çokluğu ile o davada 1 kişinin terfisi ile ilgili karar iptal edilerek, davacının meşru menfaatinin 1 kişi ile sınırlı olduğuna karar ve-rilmiştir.

YİM/İstinaf 13-14-15/2010 (D.6/2012)'de karar oy birliği ile verilmiş ve ilk mahkemenin terfileri iptal eden kararı iptal edilmiş olmasına rağmen, ilgili şahısların durumu ile ilgili tek Yargıç kararda görüş belirtmiştir.

YİM/İstinaf 4-5--6/2010 (D.7/2012)'de yine İlk Mahkemenin kararı iptal edilirken farklı gerekçe ile karara katılan üye Yargıç, YİM/İstinaf 13-14-15/2010 (D.6/2012)'de kararında ifade ettiği görüşünü yinelemiştir:

"Yerleşmiş hukuk ilkelerine rağmen iptal davasının görüşülm-esi sırasında Yüksek İdare Mahkemesi kendiliğinden veya Davacının istemi üzerine iptali istenen bir işlemin niteliğini dikkate alarak, işlemin hukuka aykırı bölümünün işlemin geri kalan kısmından ayrılabilir nitelikte olması halinde, işlemin bir bölümünün -iptaline karar verebilmektedir."
...............................................

"Ancak iptal kararının geriye yürüyüp aynı statüde
olan üçüncü şahısları aynı biçimde etkileyeceğinden
bu konuda karar verilirken bu hususun da gözardı
edilmemesi v-e incelenmesi gerekirdi."

..............................................

"Burada önemli olan yukarda da izah etmiş olduğumuz
gibi yapılan işlemlerin Davacıyı ilgilendirdiği
oranda hukuka aykırı bölümden ayrılabilen nitelikte
- işlemler olup olmadığıdır."

....................................................
"Dava zabıtlarını ve emare evrakları tezekkür ettiğimde
ve iptali istenen işlemin niteliğini göz önünde
bulundurduğumda 15 münhal mevkii ile ilgili olarak
yapıl-an işlemin hukuka aykırı bölümünün işlemin geri
kalan kısmından Davacıyı ilgilendirdiği oranda
ayrılabilen nitelikte işlem olduğu ortaya çıkmaktadır."

..................................................
"Bu nedenle Tek Yargıçlı Yüksek İdare- Mahkemesi,
idari işlem nedeniyle etkilenecek üçüncü şahısların
durumunu dikkate alıp işlemin hukuka aykırı bölümünü
işlemin geri kalan kısmından ayrılabilir nitelikte
olup olmadığını incelemeden, idarenin kararının tümünü
- iptal etmekle hatalı davranmıştır."

YİM/İstinaf 11-12/2010 (D.8/2012)'de çoğunluk kararı ilgili şahısların durumu ile ilgili karar vermemiş, İlk Mahkemenin kararını bozmuştur. Azınlık kararı veren tek Yargıç ise, YİM 16/2010 (D.2/2010)'daki kararı-nı tekrarlamış ve şöyle demiştir:

"Bu bahse daha bir açıklık getirmek gerekirse;
görüldüğü gibi Mahkemenin kararı, ön işlemlerdeki
yasaya veya tüzüğe aykırılık nedeniyle nihai kararın
tümüyle hükümsüz ve etkisiz olduğunu içermektedir.
Karar tümüyle- hükümsüz ve etkisiz olduğu sonucuna
varıldığı zaman, hükümsüz ve etkisiz olan kararın,
etkilediği tüm kişiler açısından hükümsüz ve etkisiz
olduğunun kabul edilmesi gerekir. Eğer ön işlem veya
işlemlerde bir sakatlık olmasaydı ve sadece nihai
te-rfi kararında bir kişinin terfisine ilişkin kararda,
yasaya aykırılık söz konusu olsaydı, o zaman, kısmi
hükümsüzlükten bahsedilecekti ve Davacının davadaki
meşru menfaati kendisi yerine terfi ettirilen kişi ile
ilgili karar üzerine olacaktı. YİM/İs-tinaf 16/10 sayılı
davada aynı gerekçeyle meşru menfaatin bir kişinin
terfisiyle ilgili karara ilişkin olacağını kabul
etmiştim."

Polis ile ilgili davalar dışında, bu konuda diğer bir Yüksek İdare Mahkemesi kararı YİM 184/2011 (D.10/2014)'dür. Bu d-avada Yüksek İdare Mahkemesi 20 kişinin İlkokul Müdürü olarak atanması kararının tümü ile hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğuramayacağına karar vermiş ve kararının 15. sayfasında şöyle demiştir:

"Huzurumuzdaki davada kanıtlan-an olgulara göre, Sınav Komisyonu Üyeleri, Tüzüğün öngördüğü süreye, makul ve geçerli bir mazeretleri olmadan uymadılar; soruları sınav saatinden en erken 8 saat önce basmaları gerekirken 20 saat önce bastılar; soru kitapçıkları hazır olduktan sonra sınav- sorularının hazırlandığı yerden ayrıldılar; dışarıyla temasta bulundular; Tüzüğü hiçe sayarak, geçerli bir sebep göstermeden Tüzüğe uymayarak keyfi davrandıkları yetmezmiş gibi, Sınav Komisyonu Başkanı eşinin, başka bir üye de kardeşinin sınava gireceğini- Kamu Hizmeti Komisyonuna söylemediler veya gizlediler. Bu şartlar altında gerçekleştirilen bir sınavın adil, eşit, güvenilir ve yansız gerçekleştirildiği sonucuna ulaşmak, İdare Hukuku ilkelerine göre mümkün olmadığından, yapılan işlemlerde hukuka uygunlu-k bulunmamaktadır.

Davacının, her aday gibi tarafsız ve güvenilir bir sınava girme hakkı olduğu halde, bu hakkın yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde ihlâl edilerek, Öğretmenler Sınav Tüzüğü'nün 4(3) maddesine riayet edilmemesi suretiyle güven ve -yansızlık ilkelerine aykırı bir şekilde gerçekleştirilen sınav sonucunda, ilk yirmi sırada yer alan adayların mülâkatla ilkokul müdürü olarak atanmalarına ilişkin işlemlerin bütünüyle iptal edilmesi gerekmektedir."

Huzurumuzdaki davada, dava konusu yapıl-an yarışma sınavının dayandırıldığı Tüzüğün ultra vires olduğu, seçim yasakları süresi içerisinde Polis Hizmeti Komisyonunun sözlü sınava ek olarak Tüzüğün 13. maddesi altında tüm değerlendirmelerini de yaparak, başarı listesini hazırlayıp kesinleştirmekle- esasen atama kararını da aldığı, ancak bu kararı 2.9.2013 tarihinde açıkladığı ileri sürülmüş, dolayısıyla 5/1976 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası'na aykırı, yani hukuka aykırı işlem yapıldığı, İlk Mahkeme huzurunda tartışma konusu yapılmıştır. Bu duru-mda, bu davada "terfi işleminden önceki işlemlerle ilgili kanuna aykırılık ve/veya idare hukuku anlamında bir sakatlık" iddialarının Mahkeme huzurunda ileri sürülüp tartışıldığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla YİM/İstinaf 16/2010 (D.2/2012) 'de belirtilen d-urum bu davada yoktur.

YİM/İstinaf 13-14-15/2010 (D.6/2012) ve YİM/İstinaf 4-5-6/2010 (D.7/2012)'deki azınlık görüşü içeren kararlarda "iptali istenen işlemin niteliğini dikkate alarak, işlemin hukuka aykırı bölümünün işlemin geri kalan kısmından ayrılabi-lir nitelikte olması halinde, işlemin bir bölümünün iptaline karar verilmesi gerektiği" vurgulanmıştır.

Huzurumuzdaki davada iptali istenen atama işleminin hukuka aykırı bölümü gerek atama kararını, gerekse 12.6.2013 tarihinde yapılan sözlü sınavdan sonra- yarışma sınavı başlığı altında Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesi altında yapılan değerlendirme neticesinde başarı listesinin hazırlanmasını ve esasen başarı listesi adı altında atanacak kişilerin belirlenmesini de kapsamaktadır. Yarışma sınavının ulta vires tü-zük altında yapıldığı ve seçim yasakları içerisinde terfi işleminin neticelendirildiği, dolayısıyla hukuka aykırılık bulunduğu tespit edildikten sonra, huzurumuzdaki bu davada, yukarıda sıralanan içtihatlar ışığında dahi, işlemin sadece bir bölümünün ipta-li mümkün değildir. Bu davanın koşullarında Davacının meşru menfaatinin sadece 1 kişi ile sınırlı olduğunu da kabul etmek mümkün değildir.

Seçim yasakları dahilinde nihai irade oluşmamış olsa ve sadece sınavın ultra vires kabul edilen tüzüğe istinaden- yapıldığı kabul edilmiş olsa, Davacı gerek tüzük altında gerekse sicil notları dikkate alınmadan sınavda başarılı olamadığından, başarılı olan 17 İlgili Şahsın atamalarının iptali söz konusu olmayabilirdi.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada, yukarı-da ifade edilen gerçekler ışığında, atama kararının içeriğinin Emare No.22 başarı listesi başlığı altında, seçim yasakları içerisinde hazırlanması ve atama kararını belirleyen neticeyi sunan sınavın, ultra vires olduğunu kabul ettiğim Sınav Tüzüğü'nün 13. -maddesi istinaden yapılması, atama kararını tamamen hukuka aykırı yapmıştır. Bu nedenle 17 İlgili Kişinin atanmasını öngören 2.9.2013 tarihli kararın tümü ile iptal edilmesi doğru olmuştur. Bu koşullarda İlk Mahkeme 17 İlgili Şahsın atama kararını iptal et-mekle hata yapmış değildir. Bu başlık altındaki istinaf sebeplerini de ret ve iptal ederim.

Sonuç olarak YİM/İstinaf 4/2015 ve YİM/İstinaf 5/2015'de İstinaf Edenler istinaflarında başarılı olmazlar.

İstinafları ret ve iptal ederim. İstinaf masrafları i-le ilgili emir vermem.

Hüseyin Besimoğlu: Davacı, 17.12.2012 tarihinden itibaren ve halen vekaleten Güzelyurt Polis Müdürlüğünde, Müdür Muavini olarak görev ifa etmektedir.

Polis Genel Müdürlüğü, 25.4.2013 tarihli yazı ile (Mavi 71) 1.8.2013 tarihi itib-arı ile yapılacak terfilerle ilgili sair münhaller yanında Başmüfettişlikten, Müdür Muavinliğine terfi için açmış olduğu münhal sayısını 18 kişi olarak belirlemiştir (Mavi 72).

Davacı ve İlgili Şahıslar, Müdür Muavinliği münhaline başvurularını yapmıştır-.

Münhal başvurusu sonrasında, Davacı ve İlgili Şahıslar, 51/1984 sayılı Polis Örgütü Yasası uyarınca 6-24 Mayıs 2013 tarihleri arasında terfilerle ilgili yapılacak olan özel yetiştirme kursuna ve 1.6.2013 tarihinde yapılacak olan özel yetiştirme kurs sı-navına katılmaya hak kazanmış ve 1.6.2013 tarihinde yapılmış olan özel yetiştirme kurs sınavında başarılı olmuşlardır (Mavi 92) (Emare No.21).

Davacı ve İlgili Şahıslar, 51/1984 sayılı Polis Örgütü Yasası'nın 73. maddesinde belirtilen kriterleri tatmin e-ttiklerinden, 12.6.2013 tarihinde yapılan sözlü yarışma sınavına katılmış, sınav sonucunda, Polis Örgütü Sınav Tüzüğü madde 13 tahtında değerlendirme yapan Polis Hizmeti Komisyonu, sicil notu için 60 puan kriterini uyguladıktan sonra, kriterlere dayanarak -60 ve yukarı puan alanlardan 12.6.2013 tarihinde başarı listesi oluşturmuştur.

24 kişinin katılmış olduğu sınav sonucuna göre, Davacı, 23. sırada yer almış, ancak başarı listesinde 1'den 17'e kadar sıralanmış olan 17 Polis Başmüfettişi, Polis Müdür Muavi-nliğine terfi ettirilmiştir. Terfi kararı, 2.9.2013 tarihinde alınmış ve aynı tarihte açıklanmıştır.

2.9.2013 tarihinde, terfi kararları sonrasında, Davacı YİM 138/2013 sayılı davayı açarak: Davacının atanmamasına ve/veya terfi ettirilmemesine ve/veya İl-gili Şahısların atanmasına ve terfi ettirilmesine ilişkin kararın ve/veya yapılan tüm işlemlerin, Polis Müdür Muavini münhal mevkiine atanmak için yapılan sözlü ve/veya yarışma sınavında ve/veya sicil notlarının dikkate alınmasında ve/veya sözlü mülakatta -Davacının cevaplarının değerlendirilmesinde yanlış kıstaslar uygulandığını, İlgili Şahıslara daha yüksek puan verilmek suretiyle yanlış verilere dayanılarak başarı listesi hazırlandığını, terfi ile ilgili yapılan tüm işlemlerin seçim yasakları içerisinde y-apıldığını ileri sürmüş ve terfi ile ilgili yapılan tüm işlemlerin tamamen geçersiz ve/veya hükümsüz olduklarına ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacaklarına dair hüküm ve emir verilmesini talep etmiştir.

Müdafaa takrirlerinin dosyalanması, müşterek ema-relerin ibrazı ve olguların sunulması üzerine, Taraflar, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi huzurunda tanık dinletmemiş, sadece hitap yapmakla yetinmişlerdir.

Yapılan duruşma sonrasında Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi; Davacının meşru bir menfaa-tinin olduğu, terfi kararlarının seçim yasakları içerisinde alındığı ve Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün (A/E 599/2011) 13. maddesinin 51/1984 sayılı Polis Örgütü Yasası'nın 73. maddesi kurallarına aykırı olduğu ( ultra vires) bulgusunu yaptıktan sonra, Daval-ı No.1'in Başmüfettiş mevkiinden Polis Müdür Muavini mevkiine derece yükselmesi gerçekleştirmek üzere ilan ettiği, Polis Müdür Muavini münhal mevkii veya kadrosuna veya rütbesine veya derecesine terfi yapmak için Davalı No.2'nin yapmış olduğu sözlü sınavın- veya yarışma sınavının veya bu hususta yaptığı tüm değerlendirmelerin veya hazırlanan başarı listesinin veya terfiye ilişkin yapılan tüm işlemlerin veya terfi kararlarının tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar ve-rmiştir.

Tek Yargıçlı olarak oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesinin kararı sonrasında Davalılar, 4/2015 sayılı istinafı, İlgili Şahıslar ise, 5/2015 sayılı istinafı dosyalamışlardır.

Her iki istinaf birleştirilerek dinlenmiştir.

4/2015 sayılı ve 5/2-015 sayılı istinaflar 14 istinaf sebebi içermektedir.

Her iki istinafın istinaf sebeplerini tarafların yapmış oldukları argümanlar sonrasında, 4 başlık altında incelemeyi uygun buldum. Şöyle ki:

Davacının meşru bir menfaati olduğuna dair bulgu yapmakla,- Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi hata etti.
Atama kararlarının seçim yasakları içerisinde alındığına ve yapıldığına dair bulgu yapmakla, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi hata etti.
Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün (AE 599/2011) 13. maddesinin ultra vir-es olduğuna dair Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin bulgusu hatalıdır.
Polis Müdür Muavinliğine terfi ettirilen 17 İlgili Şahısla ilgili atama kararlarını iptal etmekle, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi hata etti.

İNCELEME
"Davacının meşru bir menf-aati olduğuna dair bulgu
yapmakla Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi hata etti."

Meşru menfaat konusunun birçok içtihat kararında tartışıldığı ve bu tartışmanın halen devam ettiğini söyleyebilirim. Örnek verecek olursam;

YİM 49/77 sayılı -başvuruda meşru menfaat kavramı detaylıca incelenmiş ve şöyle denmiştir:

"Halbuki İdare Hukukunda meşru menfaat koşulu
davanın esasını ve temelini teşkil etmez. Yani
başka bir anlatımla meşru menfaatin ihlal edilmiş
olması davanın sonucunu etkileme-z. İdare hukukunda, menfaat koşulu başvurunun kabulü ve dinlenmesi için aranılan bir usul ve şekil koşuludur. Meşru
menfaatin ihlal edilmemiş olması, başvurunun reddi
veya ihlal edilmiş olması başvurunun kabulü ile bu
gibi meşru menfaati ihlal edilen- hukuki tasarrufun,
ihlali için bir sebep teşkil etmez. Meşru menfaat koşulu, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararından veya işleminden dolayı, İdare Mahkemesinin lüzumsuz başvurularla işgal edilmesine- engel olmak için konulmuş şekli bir koşuldur."


Diğer bir karar ise, YİM/İstinaf 6/94 (D. 1/95 )sayılı karardır:

"Görülebileceği gibi bu içtihat kararında meşru hak
ve menfaat arasındaki ayırıma da değinilerek meşru
menfaatta aranan esas gayenin herh-angi bir organ,
makam veya kişinin bir kararından veya işleminden
dolayı İdare Mahkemesinin lüzumsuz başvurularla
işgal edilmesine engel olmak için konulmuş bir
şekil koşulu olduğu vurgulanmaktadır."

"İlkin meşru bir hak ve meşru bir menfaat arasın-da,
bir ayırım, bir fark bulunduğunun gözden uzak tutul-
maması gerekir. Meşru bir hak idari davalar dışındaki
tüm kaza davalarında davanın esasına giren ve davanın
neticesini tayin eden bir husustur. İdari davalarda
aranan meşru menfaat YİM 49/77- sayılı kararda
değinildiği gibi başvurunun ileri gitmesi için şekil
yönünden aranan bir ön koşuldur. Var olduğu kabul
edilen meşru bir menfaatin idari yönden sakat
olmayan bir kararla ihlâl edilmesi kişiye bir hak
bahşetmez ve sakat olmayan idari- karar yürürlükte
kalmaya devam eder. Meşru menfaatin var olması
davanın neticesine tesir eden bir husus değildir.
Sıddık Sami Onar İdare Hukukunun Umumi Esasları II.
Baskı, Cilt III, s.1781'de bu hususta şöyle
denmektedir:

'Filhakika bir kere h-ak ve menfaat aynı şey değildir.
Diğer taraftan tüm kaza davalarında ihlâl edilen hak
davanın esasını ve temelini teşkil eder. Tam kaza
davasının hukuki yapısı bu temel üzerine kurulmuştur.
İhlâl edilen hak davanın doğrudan doğruya esasına
taallû-k eden maddi şartlardan biridir: Bir hak ihlâl
edilmemişse dava reddedilir. İhlâl edilmişse ihlâl
edilen hakkın tazmin ve telafisi lâzım gelir. Halbuki
iptal davasında menfaat şartı davanın esasına taallûk
etmeyen, dışında kalan ve sadece davanın ka-bulü ve
dinlenmesi için aranılan bir usul ve şekil şartıdır.
Menfaatin ihlâl edilmiş olması davanın neticesine
tesir etmez......... Bu şart davada ciddiyeti temin
etmek, alâkasız kimselerin lûzumsuz müracaatlarla
idari kaza mercilerini işgal etmele-rine mani olmak
için konulmuş şekli bir şarttır. Davacının kararla
ciddi ve makûl bir alâkası olduğu ve binaenaleyh
davasının da ciddi ve samimi bulunduğu anlaşılan dava
kabul edilir. Esas hakkındaki kararda artık bu menfaat
şartının hiç yeri ve -tesiri yoktur; menfaatin
mevcudiyeti ve ihlâl edilmiş olduğu sabit olsa ve
fakat idari kararda bir sakatlık, bir iptal sebebi
bulunmasa iptal talebi reddedilir ve menfaati ihlâl
eden karar yürürlükte kalmakta devam eder.'

Meşru menfaatin ne olduğu- yine aynı kitabın 1781.
sayfasında şu şekilde izah edilmektedir:

'Menfaatin meşru sayılabilmesi için hukuki bir
durumdan çıkması, böyle bir duruma dayanması
lâzımdır. Binaenaleyh Anayasa, Kanun, Tüzük,
Yönetmelik, İdari teammüller, İçtihat, Mukave-le
veya diğer bir idari karardan çıkan umumi veya
hususi duruma dayanan menfaatler meşru sayılır.'

Meşru menfaatta aranan ikinci özellik meşru
menfaatin şahsi olması, kişiyi ilgilendirmesi ve
tarifi yapılan böyle bir menfaatin ihlâl edilmesini
g-erektirir. Bu hususta yine Sıddık Sami Onar aynı
kitabın 1780-82. sayfalarında şu görüşlere yer
vermektedir.

'Menfaatin şahsi mahiyette olması demek idari kararın
doğrudan doğruya veya dolayısıyla alâkalıya,
davacıya tesir etmesi demektir. Binaenale-yh şahıs
tabirini geniş manada almak lâzımdır. Objektif bir
tasarrufun in'ikâsına maruz kalan her şahıs menfaat
sahibi sayılabilir. Meselâ bir mahalledeki nakil
vasıtalarının veya bir amme emlâkinin kaldırılmasına,
çocuk bahçesinin kapatılmasına da-ir olan karara karşı
o mahallede oturanlar iptal davası açabilirler.'

Aranılan meşru menfaattin üçüncü özelliği ise halen
ve dava gününde mevcut olması gerektiğidir. Sıddık
Sami Onar bu hususta aynı kitabın 1780. sayfasında
şu görüşe yer vermektedi-r:

'Menfaatin halen mevcut olması, davanın ikamesi ve hiç
olmazsa intacı zamanında mevcut ve tahakkuk etmiş
olması demektir. İleride husulü melhuz olan,
düşünülen, ihtimal dahilinde bulunan bir menfaat
iptal davası açmak salâhiyeti vermez.'


Yukar-ıda alıntısı yapılan son pasajdan da görülebileceği gibi meşru menfaat kapsamı istikbalde doğması muhtemel olan menfaatleri kapsamadığı açıklıkla görülmektedir. Ancak halen mevcut olan meşru bir menfaatin istikbalde takip edeceği safahatı veya onun doğurac-ağı neticeleri göz önünde tutarak halen mevcut olan böyle bir meşru menfaatin doğuracağı neticeler ile konuyu karıştırarak mevcut olan menfaati düşünülen veya ileride doğacak bir menfaat olarak tanımlamak gerekir. Mevcut olan bir meşru menfaatin ileride ta-kip edeceği safahat veya neticeler belirlenmemiş olsa dahi, dava gününde meşru menfaat mevcut ise böyle bir menfaatin Anayasa'nın 118(2) maddesi altında başvurunun başlatılması için yeterli bir menfaat olarak kabul edilmesi gerekir."

YİM 177/2007 (D. 34/2-010) sayılı kararda ise, meşru menfaat "ciddi ve makul bir ilişki" olarak ifade edilmiştir.

YİM 28/2010 (D. 18/2011) sayılı davada ise "yargı kararlarında ve öğretide, 'menfaat' davacı ile iptalini istediği idari işlem arasındaki bağı, ilgiyi anlatır. İda-ri işlem ile dava açan kişi arasında meşru güncel ve ciddi bir ilişki söz konusu ise, davada meşru menfaat bağı bulunduğu kabul edilmektedir" denmektedir.

YİM 87/1988 (D. 35/1990) sayılı davada, davacının ihlal edilen menfaatinin meşru olması gerektiği be-lirtilmektedir.

YİM 62/2003 (D.10/2011) sayılı davada ise, menfaatin kişisel olması gerektiği belirtilmektedir.

Meşru menfaat konusunda, alıntısı yapılan içtihat kararları sonrasında, istinaf konusu dava bakımından, Davacının meşru bir menfaatinin olup o-lmadığı incelenmelidir.

İstinaf Edenler Davacının meşru bir menfaatinin olmadığını, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı ise meşru bir menfaatinin olduğunu iddia etmektedirler.
Tek Yargıçlı olarak oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesi, Davacının davasındaki talep-lerini inceledikten sonra, Davacının meşru bir menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilendiği bulgusunu yapmıştır.

Tek Yargıçlı olarak oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesinin kararında, meşru menfaat konusunda şöyle denmektedir:

"Huzurumda-ki meselede, terfi karar veya işlemlerinin,
iki farklı gerekçe ile tümden iptali de talep edilmiştir.
Diğer bir anlatımla, sınava girenlerin aldıkları
puanlardan ve buna bağlı olarak oluşturulan başarı
sıralamasından bağımsız olarak, konu idari ka-rar veya
işlemlerin iptali talep edilmektedir. Dolayısıyla, olası
bir sonuçta, yarışma sınavına girme kriterlerini haiz olup
da sınava giren, ancak başarılı olamayan Davacı gibi
kişilerin, terfi için yeni bir şans yakalayabilecekleri
anlaşılmakta-dır. Bu da dava konusu idari kararla Davacı
arasında ciddi ve makûl ilginin olduğunu ortaya
koymaktadır. Davacının, değiştirilmiş şekliyle 51/84
sayılı Yasa'nın 73'üncü maddesinin yarışma sınavına girme
hakkı boyutunda belirlediği kriterleri taşıdı-ğı veya elde
ettiği göz önüne alındığında, yarışma sınavına girme hakkı
bulunan Davacının menfaatinin meşru olduğu da ortaya
çıkmaktadır. Tüm bu nedenlerle Davacının meşru bir
menfaatinin etkilendiği sonucuna varırım".

Görüldüğü gibi, Tek Yargıçlı- Yüksek İdare Mahkemesi, Davacının, sınava girenlerin aldıkları puanlardan ve buna bağlı olarak oluşturulan başarı sıralamasından bağımsız olarak, konu idari karar veya işlemlerin iptalinin, talep edildiği gerçeğinden hareketle, sınavda başarısız olmasına -karşın idari karar veya işlemlerin iptal edilmesi bağlamında bir şans elde edeceği, idari kararla Davacı arasında ciddi ve makul ilginin ortaya çıktığı ve dolayısıyla Davacının meşru bir menfaatinin olduğu bulgusuna varmıştır.

İstinaf konusu olgulara göre-; Aleyhine İstinaf Edilen/ Davacının yarışma sınavını geçmediği, sözlü sınavda kendisine verilen puan ile ilgili bir talep ileri sürmediği, bu konudaki taleplerinde ısrarlı olmadığı, puan tespitinde hata yapıldığı konusundaki iddiasından vazgeçtiği ihtilaf-lı değildir.

İzah edilen konularda ihtilaf olmamasına rağmen, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının esas iddiaları, terfi kararlarının seçim yasakları içerisinde alındığı ve Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesinin ultra vires olduğu yönündedir.

Konuya b-u açıdan bakıldığında, terfilerin seçim yasakları içerisinde yapıldığı veya Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün ultra vires olduğu sonucuna ulaşılması halinde Davacının dava bakımından makul bir ilgisinin olduğunu kabul etmek doğru bir yaklaşım olacaktır.

Davac-ının taleplerini içtihat kararları bağlamında değerlendirip incelediğimde, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının davasında, dava açıldığı tarihte ve halen meşru bir menfaatinin olduğunu kabul ederim.
İzah ettiğim gerçekler karşısında, Davacının davasında meşr-u bir menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz etkilendiği yönünde Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin kararı hatalı olmamıştır.

İstinaf Edenlerin bu başlık altındaki istinaf sebeplerini reddederim.

2. başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi:
2.- "Atama kararlarının seçim yasakları içerisinde alındığına ve yapıldığına dair bulgu yapmakla Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi hata ettiği."

Konuyu esaslı bir şekilde inceleyip değerlendirdikten sonra Tek Yargıçlı olarak oturum yapan Yüksek İdare Mahke-mesi, yarışma sınavının 12.6.2013 tarihinde yapılmış olduğu, başarı listesinin 12.6.2013 tarihinde oluşturulduğu, seçim yasaklarının 1.6.2013 tarihinden 1.9.2013 tarihine kadar devam ettiği, terfi kararlarının ise 2.9.2013 tarihinde seçim yasakları sonras-ında verildiği, istinaf konusu meselede iradeyi oluşturacak hazırlık işlemlerinin seçim yasakları içerisinde yapılmış olduğu ve nihai irade olan terfi kararlarının ise seçim yasakları sona erdikten sonra açıklanmış olduğu hususundaki olguları dikkate alıp,- terfi kararlarının seçim yasakları içinde yapıldığı bulgusuna varmıştır.

Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi kararında şöyle denmektedir (Mavi 30-31-32):

"2.9.2013'te yapılan ise, yalnızca seçim yasakları
içerisinde oluşmuş iradeyi seçim yasaklar-ı sonrasında
açıklamaktan ibaret bulunduğu göz önüne alındığında, dava
konusu terfi kararlarının, seçim yasakları süresinde
alındığı sonuç ve bulgusuna varmak kaçınılmaz olmaktadır
ki, ben bu hususta da bulgu yaparım.
..............................-..................

Yukarıda belirttiğim üzere neden unsurunun
değerlendirme zamanı, yarışma sınavının yapılıp başarı
listesinin oluşturulduğu 12.6.2013 tarihi olduğundan, bu
da seçim yasakları içerisinde gerçekleştiğinden, dava
konusu derece- yükselmesi, yani terfi işlemlerinin hukuka
aykırı olarak yapıldığı sonucuna varmak da kaçınılmaz
olmaktadır ki, ben, bu hususta saptama yaparım.
Davacının başarı listesindeki 15,16 ve 17'nci
sıradakilerin terfilerini iptal ettirme özlü talebi i-se,
sözlü mülâkatta verilen puanların değerlendirilmesinde
hata yapıldığına yönelik huzurumda şahadet
bulunmadığından, diğer bir anlatımla bu boyuttaki işlemler
tartışmasız halde durduğundan, dolayısıyla Davacı başarı
sırasına girememiş konumunda- bulunduğundan, değer
verilebilir talepler halini alamamaktadırlar".


Görüldüğü gibi, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi terfi kararlarının seçim yasakları sona erdikten sonra açıklanmış olduğunu kabul etmekle birlikte, yarışma sınavının 12.6.2013 tar-ihinde yapılmış olduğunu, buna bağlı olarak başarı listesinin 12.6.2013 tarihinde oluşturulduğunu dikkate alarak iradeyi oluşturacak hazırlık işlemlerinin ve terfi kararlarının seçim yasakları içerisinde yapıldığı nedeniyle, terfi işlemlerinin hukuka aykır-ı olarak yapıldığı sonucuna varmıştır.

Müşterek olgulara göre, seçim yasakları, 1.6.2013 tarihinden 1.9.2013 tarihine kadar devam etmiştir. 12.6.2013 tarihinde yarışma sınavı yapılmış, başarı listesi ise 12.6.2013 tarihinde oluşturulmuştur. Terfi kararlar-ı ise 2.9.2013 tarihinde alınmış ve bu tarihte açıklanmıştır.

İstinaf konusunu ilgilendiren 5/1976 sayılı Seçim ve Halkoylaması Yasası'nın 79(4) ile 190(3) maddeleri aynen şöyledir:

"Seçim süresince 79.(1).........................
yapılamayacak - ...........................
işler
26/1976 (2) .........................
77/ 1991 ...........................
-

(3) ..........................
.........................
(4) Milletvekilliği seçimlerinde
seçimin başlangıç gününden veya
seçim gününün Resmi Gazete'de
yayımlan-dığı tarihten başlayarak
yeni Bakanlar Kurulunun göreve
başlayacağı tarihe kadar
Cumhurbaşkanlığı ile Belediye
Başkanlığı, Belediye Meclisi
Muhtarlık ve İhtiyar Heyeti
seçimlerinde ise seçimin
başlangıç gününden başlayarak-
seçim gününe kadar,
(A) Devlet hizmetinde,
Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık
ve Bakanlıklarda ve bunlara
bağlı daire, kurum ve
kuruluşlarda, kamu tüzel
kişilerinde, katma bütçeli
veya döner sermayeli kurum
- ve kuruluşlarda, kamu iktisadi
teşebbüslerinde veya kamu
iştiraki ile kurulan teşebbüs,
müessese ve işletmelerde ve
Belediyelerde memur, geçici
memur, işçi ve sözleşmeli de
dahil olmak üzere, her ne ad
altında olursa- olsun atama ve
her türlü terfi, barem ayarlaması
ve nakil işlemlerinin yapılması
durdurulur;
(B).....................
(C).....................
(Ç).....................
(D).....................
(E)............-.........
(F).....................
(G).....................
(H).....................


Madde 190(1) ....................................

(2) ......................................

(3) (A)..................................-
(B) Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri,
kamu iştirakleri, kamu tüzel kişileri
ile kamu kurum ve kuruluşların, yerel
kuruluşların ve bunlara bağlı daire,
müessese ve ortaklıklar ile -kamu
tüzel kişiliğine sahip kuruluşların
bu Yasanın 79'uncu ve 80'inci maddelerinde
belirtilen yasaklara uymama talimatını
veren ve/veya söz konusu maddelerin
kurallarına aykırı- davranan yöneticileri,
yetkili ve sorumluları ile görevlileri;

bir suç işlemiş olurlar ve mahkumiyetleri
halinde iki yıla kadar hapis cezasına veya
3.000.000.000 TL (Üç Milyar Türk Lirası)'na
- kadar para cezasına veya her iki cezaya
birden çarptırılabilirler."


Görüldüğü gibi, seçim yasakları içerisinde her ne ad altında olursa olsun, atama ve her türlü terfi, barem ayarlaması ve nakil işlemleri yapılması yasaklanmış ve seç-im yasaklarına aykırılık suç olarak kabul edilmiştir. Seçim yasaklarına aykırılık durumunda hapislik veya para cezası müeyyidesi öngörülmüştür.

Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi çerçevesinde, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza v-erilmeyeceği, kanunda yazılı cezalardan başka bir cezaya hüküm olunamayacağı, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı, suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı bilinen prensipler-den olup, bu hususlar KKTC Anayasası'nın "Cezaların Yasal ve Kişisel olması ve Sanık Haklarını" düzenleyen 18. maddesi altında da güvence altına alınmıştır.
5/1976 sayılı Yasanın 79(4)(A) maddesine göre atama, terfi, barem ayarlaması ve nakil işlemlerinin- yapılmasının durdurulması ve bunlara riayet etmeyenlerin suç işleyecekleri Yasanın 190 (3)(B) maddesinde düzenlenmiştir.

Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin kararına bakıldığında, 12.6.2013 tarihinde yapılan sınavın ve 12.6.2013 tarihinde oluşturulan -başarı listesinin hazırlık işlemi olarak kabul gördüğü anlaşılmaktadır.

Yarışma sınavının 12.6.2013 tarihinde yapılmış olduğu,başarı listesinin ise 12.6.2013 tarihinde oluşturulduğu kayıtlardan görülmekte olup, bu hususlar ihtilaflı değildir. Başarı liste-sinin 12.6.2013 tarihinde oluşturulmuş olduğu, Tek Yargıçlı olarak oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesi huzurundaki duruşma aşamasında yapılan belge ibrazı sonrasında ortaya çıkan bir husustur.Başarı listesinin kamuya veya ilgili kişilere duyurulduğu veya b-ildirildiği veya açıklandığı konusunda şahadet bulunmamaktadır. Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesine göre, bu konuda yapılanlar, sonucu belirlemeye yönelik hazırlık işlemidir. Nihai netice henüz açıklanmamıştır ve nihai netice açıklanıncaya kadar Emare No-.22'ye konu başarı listesinin değiştirilemeyeceğine dair bir kural ise bulunmamaktadır. Bu durumda, Emare No.22'ye konu başarı listesi oluşturulmuş ancak açıklanmamış olduğundan, başarı listesi açıklanana kadar, başka bir anlatımla idari kararla yeni terfi- kararları verilene kadar İdarenin, konu listeyi, Polis Yasası'na ve Yasaya uygun olarak yapılan Tüzükteki kriterler doğrultusunda değiştirme veya yeniden düzenleme hak ve yetkisini haiz olduğu görüşündeyim. Bu görüşümden hareketle, Emare No.22, 2.9.2013 -tarihinde açıklandığına ve 2.9.2013 tarihinde seçim yasakları olmadığına göre, seçim yasakları içerisinde alınmış bir karardan veya bu yönde oluşan bir iradeden bahsedilemez.

Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi, terfi kararlarını oluşturan iradeni-n hazırlık aşamasında oluştuğu hususunu dikkate almış, 2.9.2013 tarihinde yapılanın, seçim yasakları içerisinde oluşmuş olan iradenin seçim yasakları sonrasında açıklanmasından ibaret olduğunu belirterek, terfi kararlarının seçim yasakları içinde alınmış o-lmaları nedeniyle tüm terfilerin hukuka aykırı olduklarına karar vermiştir.

İlgili Yasaya bakıldığında; hazırlık işlemlerinin suç sayılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Konu Yasa, atama ve terfilerin seçim yasakları süresince durdurulmasından ba-hsetmektedir. İstinaf konusu olgulara göre, seçim yasakları içerisinde, herhangi bir atama veya terfi yapılmamış olup, terfi kararları 2.9.2013 tarihinde açıklanmıştır.

İzah edilenler bağlamında, Seçim Yasası'nda hazırlık işlemleri suç kapsamında olm-adığına göre, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi çerçevesinde ve keza kıyas yoluyla dahi hazırlık işlemlerinin suç kapsamında sayılması hukuken mümkün değildir.

Yukarıda serdedilen görüşlerim çerçevesinde terfi kararlarının, seçim yasakları içe-risinde alındığı veya açıklandığı ile ilgili Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin kararı hatalı olmuştur.

İstinaf Edenlerin, bu konudaki istinaf sebeblerini kabul ederim.

3. başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi:

3. "Polis Örgütü Sına-v Tüzüğü'nün (A/E 599/2011) 13. maddesinin ultra-vires olduğuna dair Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin bulgusu hatalıdır".

Dava zabıtlarına göre, Davacının terfi ile ilgili kriterler ve sınav sonuçları konusunda İdarenin hatalı olduğu konusundaki ta-leplerinde ısrarlı olmadığı, ancak Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün özellikle 13. maddesinin 51/84 sayılı Yasaya aykırılığını ileri sürdüğü görülür.

Yapılan beyanlar sonrasında Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi, konuyu bu esaslar çerçevesinde incelemiş ve- neticede Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün 13. maddesinin yetki aşımı taşıdığı, yani ultra vires olduğu ve Tüzüğün 13. maddesine dayanılarak, Davalı No.2 veya Davalılar tarafından yapılan işlemlerin veya alınan kararların hukuka aykırı olduğu sonucuna varmış-tır.

İstinaf Edenler, Tüzüğün ultra vires olmadığı argümanını ileri sürmektedirler.

Ultra vires konusu, Yüksek Mahkeme huzurunda İstida No.1/1972 sayılı davada incelenmiş olup, bu hususla ilgili kararın 4. sayfasında şöyle denmektedir:

"Hiç şüphe- yoktur ki bir kanun, herhangi bir organın, makamın kanunun öngördüğü şekilde nizamname yapmasına yetki verebilir. Ancak bu gibi hallerde yapılacak olan nizamnamenin kanuna uygun olması ve kanunun öngördüğü bir şekilde yapılması gerekir. Herhangi bir kanun- tahtında yapılan herhangi bir nizamname aşağıdaki hususlara uyması gerekir."

Nizamnamenin kanunun öngördüğü bir şekilde yapılması, tasvip ve ilân edilmesi.
Nizamnamenin memleket kanunlarına zıt (repugnant) olmaması.
Nizamnamenin yapıldığı kanuna zıt olma-ması ve kanun tahtında verilen yetki çerçevesini aşmaması.
Nizamnamenin gayrimuayyen olmaması.
Nizamnamenin gayrimakul olmaması.


Görüldüğü gibi, bir kanun tahtında yapılan herhangi bir nizamnamenin uyması gereken hususlar sıralanmıştır. 1. ve 2. srada b-elirtilenler konusunda aksine bir argüman ileri sürülmediğinden, konu Tüzüğün 1. ve 2. hususlara uygun olarak yapıldığını kabul ederim.

Diğer 3 kriteri ise, istinaf konusu davada, tarafların ileri sürdüğü argümanlar doğrultusunda ve 51/1984 sayılı Polis- Yasası bağlamında inceleyeceğim.

51/1984 sayılı Polis Örgütü (Kuruluş, Görev ve Yetkileri) Yasası'nın istinaf ile ilgili 73. ve 90. maddeleri aynen aşağıda olduğu gibidir:

Derece 73. (1) Derece yükselmesi, asaleten atanması
-yükselmesi onaylanmış bir polis mensubunun bulunduğu
ve uygulama meslek derecesinden daha üst bir meslek
koşulları derecesine yükselmesidir
38/2011
(2) Derece yükselmesinin koşulları şunlardır:
(A) Bir üst derecede -boş kadro bulunmak;
(B) Derecesi içinde en az hizmet şemasında
belirlenen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmak. (Aday adaylığı ve adaylık bu süreye dahildir)
(C) Boş kadro hizmet ş-emasındaki aranan
niteliklere sahip olmak.
(Ç) (a) 9'uncu Derece Polis ve İtfaiye memurlarının geriye doğru son altı yıla ait yıllık sicil notları ve yükselmeden önce doldurulan son sicil notu ortalaması en az 70 ve d-erece yükselmesinden önce doldurulan son sicil notu ve geriye doğru son dört yıla ait yıllık sicil notları en az 60 olmak.
(b) Polis Çavuşu ve daha üst rütbedekilerin bulunduğu derece içerisindeki yıllık sicil notları ve derece yükselmesinden önce doldurul-an son sicil notu ortalaması en az 70 ve derece yükselmesinden önce doldurulan son sicil notu ve geriye doğru son dört yıla ait yıllık sicil notları en az 60 olmak. (Herhangi bir nedenle bekleme süresi dört yılın altına düşenlerin bulunduğu derecede aldığı- siciller dikkate alınır.)
(D) Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından
yapılan yeterlik sınavında başarılı
olmak.
(E) Polis Hizmetleri Komisyonu
tarafından yapılacak İngilizce
- sınavında başarılı olmak.
..................................
3. (A) Yukarıdaki (2)'nci fıkrada sayılan
koşulları taşıdığı Polis Hizmetleri
Komisyonu tarafından tes-pit edilenlerden
polis ve itfaiye memurları, Polis
Hizmetleri Komisyonu tarafından özel
yetiştirme sınavına tabi tutulurlar.
Polis ve itfaiye memurları dışında
- kalanlar ise Polis Okulunda açılan ve
kapsamı Bakanlar Kurulu tarafından onaylanacak ve Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenen özel yetiştirme kursuna katılmaya hak - kazanırlar.
B) (a)Özel yetiştirme kursu sonunda Polis
Hizmetleri Komisyonu tarafından
yapılacak sınavda başarılı olanlar
yarışma sınavına katılırlar.
(b)Özel yetiştirme sı-navına katılanlar ise
en yüksek puandan başlamak üzere başarı
sırasına göre sıralanırlar ve münhal
sayısının üç katına kadar olanlar
yarışma sınavına alınırlar-.
Ancak münhal sayısının üç katından
çok aday olmaması halinde özel
yetiştirme sınavı yapılmaz ve adaylar
doğrudan yarışma sınavına alınırlar.
4. Yarışma sınavı-ndan alınan puana;
(A) Bu Yasanın 115'inci maddesinin;
a.(1)'inci fıkrasındaki eylem ve
davranışlardan bulunduğu derece
içerisinde disiplin cezası alanlar
için her cezaya karşılık eksi i-ki (-2)
puan,
(2)'nci fıkrasındaki eylem ve
davranışlardan bulunduğu derece
içerisinde disiplin cezası alanlar
için her cezaya karşılık eksi dört
(-4) puan,
c. (3)'üncü fı-krasının (a) bendindeki eylem ve davranışlardan bulunduğu derece içerisinde disiplin cezası alanlar için her cezaya karşılık eksi sekiz (-8) puan,
ç. (3)'üncü fıkrasının (b) bendindeki
eylem ve davranışlardan bu-lunduğu
derece içerisinde disiplin cezası
alanlar için her cezaya karşılık eksi
on (-10) puan,
d. (4)'üncü fıkrasındaki eylem ve
davranışlardan -bulunduğu derece
içerisinde disiplin cezası alanlar
için her cezaya karşılık eksi on beş
(-15) puan,
(B) Bulunduğu derece içerisinde bu Yasanın
142'nci madd-esi kapsamında verilen
her ödül için artı beş (+5) puan,
ilave edilir.
Yarışma sınavı notuna yukarıdaki (4)'üncü
fıkra kurallarına uygun olarak yapılan ilaveler sonucu 100 üzerinden 60 puan ve yukarısı -alanlar arasından oluşturulacak başarı sırasına göre en yüksek puan alandan başlamak üzere münhal kadro sayısına göre derece yükselmesi yaptırılır. Eşitlik olması halinde 20 Aralık 1984 tarihinden sonra verilmiş olan her derecedeki sicil notu ortalamaların-ın Bakanlar Kurulu tarafından onaylanacak ve Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenecek etkileme oranlarına göre oluşacak sicil notu ortalaması dikkate alınır.

6. Yeterlik sınavları, çavuşluk, müfettişlik
ve müdürlük sınavları olmak- üzere üç
kademede yapılır. Yeterlik sınavı beş yıl
süreyle geçerlidir.
7. A. .................................
B. ..................................
C...............................-....
8. Derece yükselmelerinde yapılacak olan yeterlik, yarışma ve özel yetiştirme sınavları ile özel yetiştirme kursları sonunda yapılacak sınavların bağlı olacağı usul ve esaslar ile değerlendirme ve başarı kriterleri Bakanlar Kurulunca onaylanacak ve R-esmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzükle belirlenir. Söz konusu tüzükte yazılı, uygulamalı ve sözlü sınavların ağırlıkları ayrı ayrı belirlenir, ayrıca sözlü sınavın meslekle ilgili olacağı ve kaydının tutulacağı da tüzükte belirtilir.

Özlük ve sicil 99-. Özlük ve sicil dosyaları, polis dosyalarının mensuplarının yeterlik, yetenek ve
Önemi başarı durumlarının, kıdem ve
liyakatlarının saptanmasında, kademe
ilerlemelerinde ve de-rece
yükselmelerinde, emekliye sevk veya
hizmetle ilişkilerinin kesilmesinde
başlıca dayanak teşkil eder.


Yasanın 73(5) maddesinde ifade edilen "Yarışma Sınavı" aynı Yasanın 2. tefsir madde-sinde şu şekilde izah edilmiştir:

"Yarışma Sınavı" Hizmete ilk girişte atanacak
adayların veya Polis Akademisine gönderilecek
öğrencilerin veya derece yükselmelerinde terfi
edecek olanların kadro görevlerini etkinlik ve
verimlilikle yerine getirebi-lecek nitelik ve
koşullara sahip olup olmadıklarını saptamak
açısından yazılı, sözlü ve uygulamalı yöntemlerden
bir veya birkaçı ile yapılan sınavı anlatır.

Yine istinaf konusunu teşkil eden Polis Sınavı Tüzüğü'nün AE 599/2011 13. maddesi aynen şö-yledir:

"Yarışma
Sınavı ve
Bu sınavda
Uygulanacak
Kriterler ve Puanlama Şekli13.Derece yükselmelerinde, Özel Yetiştirme Kurs Sınavı ile Özel Yetiştirme Sınavında başarılı olan adaylar, Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından sözlü olarak yapılacak olan Y-arışma Sınavına tabi tutulur. Yarışma Sınavı 100(yüz) puan üzerinden değerlendirilir ve uygulanacak kriterler aşağıda belirtildiği gibidir.
(1)Sicil notu 60(altmış) puan (Bulunduğu derece içerisinde almış olduğu yıllık ve terfi sicil notlarının toplamının -sicil sayısına bölünmesi ile bulunan sicil notu)
(2)Mesleki konularda yeterliği (Adaya mesleği ile ilgili sorular sorularak tespit edilir.) 40(kırk)puan
(3)Başarı Listesi, Adayın yukarıdaki (1)'inci ve (2)nci fıkralarda belirtilen kriterlerden aldığı notla-r toplamına, Yasanın 73'üncü maddesinin (4)üncü fıkrasında belirtilen ilaveler ve/veya eksiltmeler yapılmasından sonra 60(altmış) ve yukarı puan alanların en yüksek notu alandan başlamak üzere aşağıya doğru yapılan sıralaması ile oluşturulur. "
Polis me-nsuplarının yükselmeleri, asaleten atanmaları, onaylanmış bir polis mensubunun bulunduğu meslek derecesinden daha üst bir meslek derecesine yükselmesi ile ilgili kurallar Yasanın 73. maddesinde düzenlenmiştir.
Yasanın ilgili maddelerinden de görüldüğü gib-i, derece yükselmeleri hiyerarşik bir düzen içerisinde yapılmaktadır. Başka bir anlatımla, derece yükselme koşulları her kademede değişmekte ve bir alt koşul yerine getirilmeden üst koşulların uygulanması olanaksız olmaktadır.
Derece yükselmelerinde ön ko-şulları düzenleyen madde 73(2)(A),(B) ve (C)dir.

Derece yükselmelerinde diğer önemli bir husus ise, sicil notlarıdır. Polis hizmetinin toplum güvenliği bakımından önemini ve meslek itibarıyla çok disiplin ve özveri gerektiren bir meslek olduğunu dikkate -aldığımda, 73(2)(Ç)'de düzenlenen sicil notlarının önemi çok daha belirgin bir hal almaktadır. Özlük ve sicil dosyalarının önemini düzenleyen 99. madde de bu hususu destekler mahiyettedir.

Derece ilerlemelerinde önem arzeden diğer bir husus, Polis Hizme-tleri Komisyonu tarafından yapılan yeterlik sınavında başarılı olmayı düzenleyen, 73 (2)(D) maddesidir.

Davacının bu madde altında, geriye doğru son 4 yıla ait sicil notları sırası ile şöyle belirlenmiştir:

2013 yılına ait sicil notu 81.2
2012 yılına -ait sicil notu 83.5
2011 yılına ait sicil notu 70
2010 yılına ait sicil notu 70.5
Bu hususlar ihtilaflı değildir.

73 (3)(A) maddesi, özel yetiştirme sınavı ve özel yetiştirme kursu ile ilgilidir. 2. fıkrada sayılan koşulları taşıyanlar, özel yetiştir-me sınavına tabi tutulur ve başarılı olanlar özel yetiştirme kursuna katılmaya hak kazanırlar.
Davacı ve İlgili Şahıslar, 1.6.2013 tarihinde özel yetiştirme kurs sınavına katıldılar ve başarılı oldular. Bu husus da ihtilaflı değildir.

Derece yükselmeler-inde diğer önemli bir husus, yarışma sınavıdır. Özel yetiştirme kursu sonunda Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından yapılacak sınavda başarılı olanlar, yarışma sınavına katılmaya hak kazanır. Bu hususlar 73(3)(B)(a)'da düzenlenmiştir.

73(3)(B)(b)'ye göre-, özel yetiştirme sınavına katılanlar en yüksek puandan başlamak üzere başarı sırasına göre sıralanır ve münhal sayısının üç katına kadar olanlar yarışma sınavına alınır.

Davacı ile İlgili Şahısların sınav sonuçları (Mavi 92) Emare No.21'de görülmektedi-r. Emare No.21'e göre, Davacı ve tüm İlgili Şahıslar dahil, 26 kişi başarılı olmuştur.

Yarışma sınavında alınan puanlar 73(4) maddesinde izah edilen kriterlere göre eksiltme ve artırmalar yapıldıktan sonra ,73(5) maddesine uygun olarak 100 üzerinden 60 p-uan ve yukarısı alanlar arasında oluşturulacak başarı sırasına göre, en yüksek puan alandan başlamak üzere, münhal kadro sayısına göre derece yükseltilmesi yapılır.

Burada üzerinde önemle durulması gereken, 73(8) maddesi altında yapılan Polis Örgütü Sına-v Tüzüğü'nün 13. maddesinin, Yasanın 73. maddesi kurallarına aykırılığının olup olmadığı, kanun tahtında verilen yetki çerçevesini aşıp aşmadığı, Tüzüğün yapıldığı kanuna zıt olup olmadığı ve aynı zamanda Tüzüğün, gayrimuayyen veya gayrimakul olup olmadığı-dır.

Yasanın 73(8) maddesi, yapılacak olan yeterlik, yarışma ve özel yetiştirme sınavları ile özel yetiştirme kursları sonunda yapılacak sınavların bağlı olacağı usul ve esaslar ile değerlendirme ve başarı kriterlerinin tüzükle belirleneceğini düzenler.- Aynı madde ayrıca, Tüzükte yazılı, uygulamalı ve sözlü sınav ağırlıklarının ayrı ayrı belirleneceğini, ayrıca sözlü sınavın meslekle ilgili olacağını ve kaydının tutulacağının da Tüzükle belirleneceğini öngörür.

Polis Örgütü Sınav Tüzüğü, 51/84 sayılı Y-asanın 73(8) maddesi altında yapılmıştır. 73(8) maddesi, derece yükselmelerinde yapılacak olan yeterlik, yarışma ve özel yetiştirme sınavları ile özel yetiştirme kursları sonunda yapılacak sınavların bağlı olacağı usul ve esaslar ile değerlendirme ve başar-ı kriterleri bağlamında Bakanlar Kuruluna Tüzük yapma yetkisi vermiştir.

Polis Örgütü Sınav Tüzüğüne göre, özel yetiştirme sınavında başarılı olan adaylar, Polis Hizmetleri Komisyonu tarafından sözlü olarak yapılacak olan yarışma sınavına tabi tutulur.
-
Yasanın 2. maddesinde yarışma sınavının tefsiri yapılmıştır. Tefsir maddesinden görüleceği üzere "yarışma sınavı" derece yükselmelerinde terfi edecek olanların kadro görevlerini etkinlik ve verimlilikle yerine getirebilecek nitelik ve koşullara sahip olu-p olmadıklarını saptamak için sözlü ve uygulamalı yöntemlerle sınav yapılması olarak ifade edilmiştir.

Bu açıdan bakıldığında, sözlü ve uygulamalı sınav yapılması konusunda Yasanın yetki verdiği, Tüzüğün bu kuralının Yasaya uygun yapıldığı, Yasaya a-ykırı olmadığı ve Yasa tahtında verilen yetki çerçevesinde yapıldığı kabul edilmelidir.

Konu Tüzük tahtında, yarışma sınavı 100 puan üzerinden değerlendirilecek, değerlendirmeler ise sicil notu için 60 puan, mesleki konularda yeterlilik için 40 puan olar-ak uygulanacaktır.

Tek Yargıçla oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesi, bu noktadan hareketle, Tüzüğün Yasaya aykırı olduğu bulgusunu yapmıştır.

Tüzüğün 13 maddesine göre, başarı listesi (1)'nci ve (2)'nci fıkralarında belirtilen kriterlerden alınan n-otlar toplamına, Yasanın 73'üncü maddesinin (4). fıkrasında belirtilen ilaveler veya eksiltmeler yapıldıktan sonra 60(altmış) ve yukarı puan alanların en yüksek notu alandan başlamak üzere aşağıya doğru yapılan sıralama ile oluşturulacaktır.

Yasanın 73(8-) maddesi, yazılı ve sözlü sınavların ağırlıklarının ayrı ayrı belirleneceğinden, sınavların bağlı olacağı usul ve esaslar ile değerlendirme ve başarı kriterleri için tüzük yapılacağından bahseder.
Sınav, herhangi bir yere girmek veya bir mevkiye atanmak -veya yükselmek isteyenlerin bilgi ve becerisini anlamak için yapılan bir yoklama, imtihan veya test olarak kabul edilebilir.

Konuyu bu açıdan değerlendirdiğimde, konu Yasanın, sınavların bağlı olacağı usul ve esaslar ile değerlendirme ve başarı kriterler-inin saptanması, ayrıca sınavların ağırlıklarının ayrı ayrı belirlenmesi konusunda tüzük yapma yetkisi verdiği ve Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün, bu yetkiye istinaden ve bu yetki çerçevesinde yapılmış olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

Özlük ve sicil dosya-larının önemini düzenleyen Yasanın 99. maddesi, özlük ve sicil dosyalarının, polis mensuplarının yeterlik, yetenek ve başarı durumlarının, kıdem ve liyakatlarının saptanmasında, kademe ilerlemesinde ve derece yükselmelerinde başlıca dayanak teşkil edeceğin-i düzenler.

Görüldüğü gibi, özlük ve sicil dosyaları polis mensupları bakımından görevin özelliği icabı önemli etkenlerden birisi olarak kabul görmüştür. Tüzüğün bu amaca hizmet etmek için yapıldığı görüşündeyim.

Yasanın 73. ve 99. maddelerini birlikt-e değerlendirdiğimde, Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nde 100 puan üzerinden değerlendirilecek olan yarışma sınavında sicil notu için 60 puan, mesleki konularda yeterlik için 40 puanlık bir ağırlık belirlenmesi Polis Yasası ile uyum içinde olup, Yasaya aykırılık- teşkil etmemektedir. Tüzük Yasanın 73. ve 99. maddeleri bağlamında bu Yasaya zıt olmadığı gibi, kanun tahtında verilen yetki çerçevesini de aşmamıştır. Aynı zamanda Yasanın 99. maddesi ile Tüzüğün 13. maddesi uyum içindedir.

Başka bir açıdan bakacak ol-ursam, özlük ve sicil dosyalarının terfilerdeki önemini de dikkate aldığımda, konu Tüzüğün gayrimakul ve gayrimuayyen olduğunu kabul etmem mümkün değildir.

Nitekim Davacı, Yasanın 73. maddesi tahtında yapılan özel yetiştirme kurs sınav sonuçlarına ve dah-a sonra Tüzük gereği yapılan sınavların sonucunda oluşan başarı listesine, polis tayin ve terfilerinde önem arzeden özlük ve sicil dosyalarının nazarı itibara alınabileceği gerçeği ve bilinci içerisinde itiraz etmemiştir.

Polis Yasası'nın 2. maddesinde, s-ınavların sözlü ve uygulamalı yöntemlerle yapılacağı ifade edilmektedir. Yasanın 73(8) maddesi, sınavların bağlı olacağı usûl ve esaslar ile değerlendirme ve başarı kriterlerinin ve aynı zamanda uygulamalı ve sözlü sınavların ağırlıklarının bu Tüzükle beli-rleneceğini düzenlemiştir.
Tüzükle yapılmış olan, sözlü ve yazılı sınavlardaki kriterlerin ve sınav sonucuna verilecek ağırlığın tespiti ile ilgilidir.

Tüzüğün 13. maddesi, Yasanın bütünü çerçevesinde ele alındığından, Yasadaki kuralın anlamını değiştir-diği veya amacını aştığı söylenemez.

51/84 sayılı Yasada, Polis Örgütünün kuruluş, görev ve yetkilerini, polis mensuplarının ödev ve sorumluluklarını, göreve alınma ve hizmet koşullarını, polis mensuplarının ilerleme ve yükselmelerini, çalışma koşulların-ı, yetki ve görevleri ile ilgili kuralları incelediğimde, terfi ve atamalarda veya bir üst rütbeye yükselmede polis mensuplarının sicillerinin ne kadar önem arzettiği ortaya çıkmaktadır.

Tüzüğün esas amacı, 99. maddede ifadesini bulan polis mensuplar-ının yetenek ve başarı durumlarının tespiti için özlük ve sicil dosyalarına verilecek olan puan ağırlığının tespit edilmesidir. Tüzüğün 1. fıkrası sicil notunu 60, mesleki konularda yeterliliği 40 puan olarak öngörmüştür.

Polislik mesleğinin toplumu-n huzur ve güvenliğini sağlamadaki önemini, ciddiyetini ve sıkı disiplin gerektiren bir meslek olduğunu dikkate aldığımda, özlük ve sicil dosyalarının önemi kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.

Konuya bu açıdan baktığımda, sınav sonucunda, sicil notuna -60 puan ve mesleki konularda yeteneğe 40 puan öngörülmesi Yasanın 73(8) maddesinde verilen yetki çerçevesine girmekte ve Yasaya aykırılık teşkil etmemektedir.

Genel hatları ile bakıldığında Tüzüğün gayrimuayyen ve gayrimakul olduğu da söylenemez.

- Tüzük, Yasanın bütünü çerçevesinde incelendiğinde, Yasaya zıt hükümler içermemektedir.

Tüzüğün 13. maddesi, Yasanın 73(8) maddesi bağlamında özel yetiştirme kursları sonunda yapılacak sınavların, bağlı olacakları usul ve esaslar ile değerlendir-me ve başarı kriterleri ile sınavın ağırlıklarının ortaya konması bakımından yapılmasına yetki verdiğine göre, sicil notunun da Yasanın ilgili maddeleri dikkate alındığında, bu yetki içinde olduğu kabul edilmelidir.

Yukarıda izah edilenler bağlamında-, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin, Tüzüğün 13. maddesindeki düzenlemenin 51/84 sayılı Yasanın bütününe ve özellikle 73. madde kurallarına uygun olmadığı, Yasa'daki kuralın anlamını değiştirdiği ve Yasanın amacına aykırı olduğu bulgusu hatalıdır.

-Yukarıdaki nedenlerle, 3. başlık altındaki istinaf sebeplerini kabul ederim.

4. başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi:

4.Polis Müdür Muavinliğine terfi ettirilen 17 İlgili Şahısla ilgili atama kararlarını iptal etmekle, Tek Yargıçlı Yüksek- İdare Mahkemesi hata etti.

3. başlık altındaki istinaf sebebi incelenirken anılan Tüzüğün, 51/84 sayılı Yasaya aykırı olmadığını belirtmiştim.

Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi, anılan Tüzüğün, 51/84 sayılı Yasaya aykırı olduğu bulgusundan -hareketle, Davalı No.2'nin İlgili Şahıslarla ilgili aldığı terfi kararlarını iptal etmiştir.

Anılan Tüzüğün 51/1984 sayılı Yasaya aykırı olmadığı, değerlendirmem sonrasında Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin kararının hatalı olduğu ortaya çıkmaktadır-.

Konu Tüzüğün, 51/1984 sayılı Yasaya aykırı olmadığı ve terfilerin seçim yasakları içinde yapılmadığı ile ilgili görüşlerim sonrasında, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin, polis terfileri ile ilgili alınan kararları veya yapılan işlemleri iptal ede-n kararını hatalı bulurum.

Bu konu ile ilgili bir hususa kısaca değinmeyi yararlı bulurum.

Tek Yargıçla oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesi ,Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nü, 51/1984 sayılı Polis Örgütü Yasası'na aykırı bulmuş ve bu sebeple Davalıların, 2.9-.2013 tarihinde, İlgili Şahısların terfileri ile ilgili kararlarının veya yapılan işlemlerinin hükümsüz ve etkisiz olduklarına dair karar vermiştir.

Tek Yargıçla oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesi, Davacının sicil notları değerlendirmesi bakımından baş-arısız olduğu, keza sicil notları değerlendirilmeden de başarısız olduğu tespitini yapmıştır.

Keza, Davacı Avukatı, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi huzurunda, Davacının atanmaması veya terfi ettirilmemesi veya sicil notlarının dikkate alınmaması ile- ilgili idarenin terfi kararlarının hatalı olduğu ile ilgili taleplerini geri çekmiştir. Bu şartlarda sınavlarda başarısız olan ve bu konudaki taleplerini geri çeken Davacının müracaatına ilişikin olarak, müracaatın bir münhal mevki ile sınırlı olup olmam-ası ile ilgili hususu incelemeye gerek kalmamıştır (Gör. YİM İst. 16/2010 (D.2/2012)).

Bu şartlarda, her iki durumda da başarısız olan Davacının terfi konusunda elde edebileceği bir hakkı kalmadığından hareketle İlgili Şahıslarla ilgili tüm terfi kararlar-ının iptal edilmesi adil bir yaklaşım olarak kabul edilebilir mi?

Bilindiği üzere, KKTC hukukunda, düzenleyici işlemlerle ilgili olarak doğrudan doğruya, yasalara aykırı oldukları iddiasıyla iptal davası açılamamaktadır. Anayasa'da adı geçen düzenleyici i-şlemler, yasa gücünde kararname, kararname, tüzük, yönetmelik, yönerge ve genelgedir. Bunların yanında, Anayasa'nın 110. maddesinde, bakanlıkların, yönerge ve genelgelere benzer hukuki metinleri yayımlama yetkisi de bulunduğu belirtilmiştir (Bak. Tufan Erh-ürman Yüksek İdare Mahkemesinin Görev Alanı-Kıbrıs 2013, sayfa 205-Düzenleyici İdari İşlemler). Ayrıca gör. YİM 147/85 (D.39/87).

Bir düzenleyici işlem iptal edilmiş ise, ortada hukuken doldurulması zorunlu bir boşluk oluşmadıkça, verilen yargı kararı i-darenin herhangi bir uygulama işlemine gerek kalmaksızın hukuki sonuçlarını ortaya koyar, başka bir anlatımla iptal edilen düzeleyici işlemin uygulanabilirlik niteliği son bulur ve işlemin yapılmasından önceki hukuki durum yürürlük kazanır.Örneğin herhangi- bir tüzük veya yönetmeliğin belli bir maddesini kaldıran veya değiştiren bir tüzük veya yönetmelik için iptal kararı verilmiş ise, değişiklik yapan hüküm uygulanmaz ve değiştirilen hüküm yürürlükte kalır (Gör. Danıştay 5. Dairesinin 24.5.1999 tarih ve E- 1998/4622, K 199/1685 sayılı karar).

Danıştay 12. Dairesinin, 28.10.2008 tarih ve E 2008/4343,K 2008/5507 sayılı kararında söyle denmiştir:

"Öte yandan, verilen iptal kararı ile iptali
istenilen idari işlemin tesis edildiği tarihten
itibaren ortadan- kalkacağı ve o işlemin tesisinden
önceki hukuki duruma dönüleceği tartışmasız olmakla
birlikte, hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal
edilen genel düzeleyici işlemlerin iptali ile bu genel
düzenleyici işleme dayanarak tesisi edilen bireysel-
işlemlerin de bütün hukuksal sonuçları ile ortadan
kalkıp kalkmayacağının, genel düzenleyici işleme
dayanarak tesisi edilen bireysel işlemlerin uzun
süre uygulandığı ve bu süre içinde kişilerin elde
ettiği öznel kazanımlarının geri alınmasının müm-kün
olmadığı durumda, idari istikrar ilkesi ve kazanılmış
hak kavramlarına aykırlık oluşabilecek olması nedeniyle,
somut olay çerçevesinde irdelenmesinin gerekeceği
kuşkusuzdur."


Konuyu bu açıdan değerlendirdiğimde, Polis Örgütü Sınav Tüzüğü'nün- 13. maddesi iptal edilmiş olmasına rağmen, Davacının terfi şansı olmadığı, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi tarafından kabul görmüştür. Bu hususla ilgili ise istinaf dosyalanmamıştır.

İlgili Şahısların terfilerinin iptalini öngören Tek Yargıçlı Yüksek- İdare Mahkemsinin kararı, 6.4.2015 tarihinde okunmuştur. Terfi kararlarının alındığı 2.9.2013 tarihine göre, aradan takriben bir yıl 7 ay geçmiştir.Bu süre içinde polis mensupları görevlerini yasalar çercevesinde yapmış ve yasaların öngörmüş olduğu birço-k karara imza atmışlardır.
Yukardakiler bağlamında da polislerin tümünün terfilerinin iptali, hukuki istikrar ve kazanılmış haklar bakımından doğru olmadığı görüşündeyim.

Yukarıdaki nedenlerle, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin İlgili Şahısların t-ümünün terfilerini iptal eden kararı hatalı olmuştur.

Bu başlık altındaki istinaf sebebini kabul ederim.

İstinaf Edenlerin istinaf masraflarının, Aleyhine İstinaf Edilen tarafından ödenmesini uygun bulurum.

Netice olarak, yukarıda serdettiğim gör-üşler bağlamında, Davalı No.2'nin, İlgili Şahısların terfileri ile ilgili almış olduğu kararları iptal eden Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin hükmünün iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.


Emine Dizdarlı: Her iki meslektaşımın kararını önceden oku-ma fırsatı buldum. Meslektaşım Hüseyin Besimoğlu'nun kararında belirtmiş olduğu görüşlere ve varmış olduğu sonuca aynen katılırım.


Narin Ferdi Şefik: Netice itibarı ile her iki istinaf oy çokluğu ile kabul edilir ve İlk Mahkemenin 6.4.2015 tarihli kararı- iptal edilir.
Yine oy çokluğu ile istinaf masraflarının, Aleyhine İstinaf Edilen tarafından ödenmesine emir verilir.



Narin Ferdi Şefik Hüseyin Besimoğlu Emine Dizdarlı
Yargıç Yargıç Yargıç


18 Haziran- 2015


















63







Full & Egal Universal Law Academy