-
D.1/2014 YİM/İstinaf:1/2013
(YİM Dava No:26/2011)

Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152'nci Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti:Talât D.Refiker, Hüseyin Besimoğlu, Mehmet Türker.

İstinaf eden:Kuzey Kıbrıs Eğitim V-akfı, D.A.Ü., Mağusa
(Davalı)
ile

Aleyhine istinaf edilen:Atiye Çırakoğlu,Karpaz Anayolu, No:9,
Bahçeler-İskele
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Fua-t Veziroğlu ve Pınar Güzel
Aleyhine istinaf edilen Davacı namına: Avukat Hasan Esendağlı.

İstinaf, Yüksek Mahkeme Yargıcı Ahmet Kalkan'ın YİM 26/2011 sayılı davada 3.12.2012 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılmıştır.

-------------

K -A R A R

Talât D.Refiker:1997 yılında yarı zamanlı, 1998 yılından itibaren de, İletişim Fakültesinde, tam zamanlı şekilde Uzman Öğretim Görevlisi olarak sözleşmeli statüsünde çalışan ve 20.4.2006 tarihinde de Vakıf Yöneticiler Kurulu kararı ile "Devamlı P-ersonel" statüsüne geçen Davacı, mezkûr kararın Vakıf Yöneticiler Kurulu kararı ile geri alındığının 4.1.2011 tarihli bir yazı ile kendisine bildirilmesi üzerine, Davalı aleyhine ikâme ettiği davada, bahsi geçen geri alma kararının hukuk dışı olduğunu idd-ia ederek, mezkûr kararın geçersiz ve hükümsüz kılınmasını talep etmiştir.

Davalı ise dosyaladığı müdafaa takririnde, Üniversitenin "Akademik Personelin Kadro ve Çalışma Tüzüğü'nün İstihdam Şekilleri" başlığını taşıyan 9.maddesinin (e) paragrafına göre-......sözleşmeli personelin devamlı personel kadrolarına aktarılmasının, Senatonun önereceği ve Vakıf Yöneticiler Kurulunun karara bağlayacağı Akademik Personelin Performans Ölçme ve Değerlendirme Yönetmeliği çerçevesinde yapılmasını öngördüğünü, Vakıf Yön-eticiler Kurulunun ise, bu Yönetmeliğin yapılmasını beklemeden, 20.4.2006 tarihinde Davacıyı Devamlı Personel kadrosuna atadığını, daha sonra görev değişikliği bağlamında yeniden oluşturulan Vakıf Yöneticiler Kurulunda, Davacının Daimi Personel kadrosuna a-ktarılmasına ilişkin olan kararının, bahsi geçen Tüzük maddesine aykırı olması nedeniyle, ağır yetki gasbı veya fonksiyon gasbı ile alınmış bir karar olduğunu ve buna bağlı olarak zamanın Vakıf Yöneticiler Kurulunun Davacı hakkındaki mezkûr kararının geri- alınmasına karar verildiğini, İdarenin yanlış veya yasalara veya mevzuata aykırı olarak aldığı bir kararı her zaman geri alma hakkı olduğunu belirtmekte ve buna bağlı olarak davanın ret ve iptal edilmesini talep etmektedir.

Davayı dinleyen Tek Yargıçlı -Yüksek İdare Mahkemesi ise, Davacıyı Devamlı Personel statüsüne geçiren Davalının 20.4.2006 tarih, 05-06/21-18 sayılı kararının, Yönetimin açıkça yapamayacağı yoklukla malûl veya geri alınabilir nitelikte hatalı bir işlem olmadığına ilişkin bulgusu sonucun-da, Davalının, Davacıyı Devamlı Personel statüsünden çıkaran 30.12.2010 tarih ve 10-11/9(a)-1 sayılı kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve hiçbir sonuç doğuramayacağına karar vermiştir.

Bu karar aleyhine İstinaf Eden/Davalı tarafından dosyalanan isti-naf ihbarnamesinde ise, istinaf sebepleri şunlardır:

1.Bidayet Mahkemesi takriben 20/4/2006 tarihli kararın
yok hükmünde ve/veya hukuka ve/veya yasaya açıkça aykırı olmadığına ve/veya dava konusu karar alınırken ağır yetki gasbı veya fonksiyon gasbı olm-adığına ve/veya dava konusu yönetmeliğin çıkarılmamasının ancak şekil unsurundaki bir eksiklik olduğuna ve/veya yetki gasbı yaratmadığına ve/veya yönetimin açıkça yapamayacağı ve/veya geri alınabilir nitelikte hatalı bir işlem olmadığına ve/veya ilgili kar-arı yoklukla malûl kılacak kadar ağır bir sakatlık yaratmadığına ve/veya sebep ve/veya maksat açısından yasa ve/veya tüzüğe uygun olduğuna karar vermekle ve/veya bulgu yapmakla ve/veya dava konusu 30/12/2010 tarihli kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve -hiçbir sonuç doğurmayacağına hükmetmekle hata etmiştir. Çünkü Akademik Personelin Kadro ve Çalışma Tüzüğünün geçici 2.maddesini yanlış yorumlamış ve/veya değerlen-dirmiştir ve/veya söz konusu maddenin 1.fıkrasının sadece ilk 4 bendini dikkate almış ve/veya- (e) bendini ve/veya geçici 2.maddenin 2.fıkrasını dikkâte almamıştır. Oysa bunları da dikkâte alması gerekmek-teydi. Zira devamlı personel kadrosuna alınabilmek açısından bunlar da mevzuatın şart koyduğu unsur-lardı.
2.Bidayet Mahkemesi Davacının devaml-ı personel statüsüne
ve/veya kadrosuna geçme açısından bütün şartları haiz
olduğuna ve/veya Davacının devamlı personel statüsüne
geçiş niteliklerini haiz olmadığına ilişkin herhangi
bir iddia yapılmadığına karar vermekle ve/veya -bu
doğrultuda bulgu yapmakla ve/veya ilgili tüzüğün 9(e)
maddesini gereğince ve/veya yeterince irdeleyip
değerlendirmemekle ve/veya söz konusu maddeye ilişkin
olarak Davalı Avukatının vurguladığı hususları dikkâte
almamakla ve/veya değerlend-irmemekle hata etmiştir.
Çünkü:
a)Müşterek olgulara göre Davacı takriben 1998 yılından
beri DAÜ'de sözleşmeli personel olarak
çalışmaktaydı ve sözleşmeleri yıldan yıla
yenilenmekteydi.
b)Devamlı personel olabilmek için en az 6 yıl
- sözleşmeli olarak çalışmak gerekmekteydi.
c)Sözleşmelerin yıldan yıla yenilenmesi de diğer
hususların yanısıra yönetmelik yapılması şartına
bağlanmıştı.
d)Oysa Davacının sözleşmelerinin uzatıldığı
- zamanlarda da ilgili yönetmelik yapılmamıştı
ve/veya sözleşmelerin uzatılması açıkça hukuka
aykırı ve/veya ağır yetki gasbı niteliğindeydi.
e)Dolayısıyla Davacının devamlı personel statüsüne
geçirilmesine ilişkin -şartlar bu açıdan da tahakkuk
etmemişti.
3.Bidayet Mahkemesi Davacı lehine ve Davalı aleyhine
hükmetmekle hata etmiştir. Çünkü paralellik ilkesini
yanlış yorumlamıştır ve/veya dikkâte almamış ve/veya
yeterince i-rdeleyip değerlendirmemiştir. Oysa dava
konusu 30/12/2010 tarihli karar paralellik ilkesine
de uygun olarak üretilmişti.

İstinafın duruşmasında, İstinaf Eden/Davalı, 2.istinaf sebebinde ısrarcı olmadığından, bu istinaf sebebi ret ve i-ptal edilmiştir.

Yukarıda yer alan, 1.istinaf sebebinden de görüleceği üzere, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin, bahsi geçen Yönetmeliğin, yani Akademik Personelin Performans Ölçme ve Değerlendirme Yönetmeliği'nin çıkarılmamasını, şekil unsurundaki -bir eksiklik olarak değerlendirmesi ve Vakıf Yöneticiler Kurulunun 20.4.2006 tarihli dava konusu kararının, ağır yetki gasbı veya fonksiyon gasbı sonucunda alınmaması nedeniyle, bu kararın yoklukla malûl kılınamayacağı şeklindeki bulgusunun, hatalı olduğu- iddia edilmektedir.

İstinaf Eden/Davalı, Ün