-D.8/2012 Birleştirilmiş
YİM/İSTİNAF No:11/2010 ve 12/2010

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti:Necmettin Bostancı,Talât D.Refiker,Mehmet -Türker.

YİM/İSTİNAF 11/2010
(YİM 126/2008)

İstinaf eden: 1-Polis Hizmetleri Komisyonu/Polis Genel Müdürlüğü
vasıtasıyla KKTC Başsavcıl-ığı,Lefkoşa
2-Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı(Boğaz-Girne)
vasıtasıyla KKTC Başsavcılığı,Lefkoşa

(Davalılar)
ile -

Aleyhine istinaf edilen-ler:1-Turan M.Bayraktar Kemaloğulları,
Güzelyurt Polis Müdürlüğü, Güzelyurt

(Davacı)

1-Hüseyin Göymen,Mağusa Polis Müdürlüğü,Mağusa
2-Ceyhan Paşa,Mağusa Polis Müdürlüğü,-Mağusa
3-Ömer Uçurum,Girne Polis Müdürlüğü,Girne
4-Salih Bağseven,Girne Polis Müdürlüğü,Girne
5-Osman Aksulu,P.G.M.Çevik Birlik,Dikmen-Girne
6-Hüseyin Kızıltan,P.G.M.Narkotik, Lefkoşa
7-Nihal İnci Akımcı,Lefkoşa Polis Müd.,Lefkoşa
8-Ali Yakuş,Polis Gen-el Müdürlüğü,Lefkoşa
9-Ömür Dalkıran,Lefkoşa Polis Müd.,Lefkoşa

(İlgili Şahıslar sırasıyla 5,6,7,9,10,11,12,13,14)
A r a s ı n d a.

İstinaf edenler namına: Savcı Emine Tayfunsel adına Kıdemli Sa-vcı
Fatma Ertuğrul
Aleyhine istinaf edilen Davacı namına: Avukat Muhabbet Mevsimler
Aleyhine istinaf edilen İlgili Şahıslar 5,6,7,9,10,11,12,13 namına: Avukat Tarık Kadri
Aleyhine istinaf edilen İlgili Şahıs 14 şahsen hazır.

- YİM/İSTİNAF 12/2010
(YİM 126/2008)

İstinaf eden:1-Hüseyin Göymen,Mağusa Polis Müdürlüğü,Mağusa
2-Ceyhan Paşa,Mağusa Polis Müdürlüğü,Mağusa
- 3-Ömer Uçurum,Girne Polis Müdürlüğü,Girne
4-Salih Bağseven,Girne Polis Müdürlüğü,Girne
5-Osman Aksulu,P.G.M.Çevik Birlik,Dikmen-Girne
6-Hüseyin Kızıltan,P.G.M.Narkotik, Lefkoşa
7-Nihal İnci Akımcı,Lefko-şa Polis Müd.,Lefkoşa
8-Ali Yakuş,Polis Genel Müdürlüğü,Lefkoşa

(İlgili Şahıslar sırasıyla 5,6,7,9,10,11,12,13)

ile -

Aleyhine istinaf edilenler:1-Turan M.Bayraktar Kemaloğulları,
Güzelyurt Polis- Müdürlüğü,Güzelyurt

(Davacı)
2-Polis Hizmetleri Komisyonu/Polis
Genel Müdürlüğü vasıtasıyla KKTC
- Başsavcılığı-Lefkoşa
(Davalı 1)

3-Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı
(Boğaz-Girne) vasıtasıyla KKTC
Başsavc-ılığı-Lefkoşa

(Davalı 2)

İlgili Şahıslar:1-Mustafa Yazıcı,Polis Genel Müdürlüğü,L'şa
2-Hasan Kaptan,Mağusa Polis Mü-dürlüğü,M'sa
3-Mehmet Katip,Mağusa Polis Müdürlüğü,M'sa
4-Derviş Çimen,Mağusa Polis Müdürlüğü,M'sa
5-Osman G.Canar,Polis Genel Müdürlüğü,L'şa
6-Ömür Dalkıran,Lefkoşa Polis Müdürlüğü,L'şa

- (İlgili Şahıslar sırasıyla 1,2,3,4,8,14)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden İlgili Şahıslar 5,6,7,9,10,11,12,13 namına: Avukat Tarık Kadri
Aleyhine istinaf edilen Davacı namına: Avukat Muhabbet Me-vsimler
Aleyhine istinaf edilen Davalılar namına: Savcı Emine Tayfunsel adına Kıdemli Savcı Fatma Ertuğrul
Aleyhine istinaf edilen İlgili Şahıslar 1,3,4,8,14 şahsen hazır
Aleyhine istinaf edilen İlgili Şahıs no 2 hazır değil.

İstinaflar, Yüksek Mahkeme -Yargıcı Narin Ferdi Şefik'in YİM 126/2008 sayılı davada 5.7.2010 tarihinde verdiği karara karşı 11/2010 sayılı YİM/İstinafta Davalılar ve 12/2010 sayılı YİM/İstinafta İlgili Şahıslar tarafından yapılmıştır.

---------------

H Ü K Ü M
Necmettin Bosta-ncı: Tek Yargıçtan oluşan Yüksek İdare Mahkemesinin (Bundan sonra bu karar maksatları bakımından sadece Mahkeme olarak anılacaktır) YİM 126/08 sayılı davada 5.7.2010 tarihinde verdiği hükme karşı, Davalılar YİM/İstinaf 11/10, İlgili Şahıslar 5,6,7,9,10,11,-12,13 ise YİM/İstinaf 12/10 sayılı istinafları dosyalamışlardır. Her iki istinaf birleştirilerek dinlenmiştir.

Mahkeme, dava ile ilgili müşterek olguları aşağıdaki şekilde özetlemiştir:

1) Davacı 1.5.1985 tarihinde Polis Örgütüne 00672 sicil numarası il-e istihdam edilmiş ve keza 1.8.1995 tarihinde de çavuşluk mevkiine atanmıştır. Davacı gerek polis örgütüne istihdamı gerekse çavuşluk mevkiine olan atanma tarihi itibarı ile hangi tarih itibar edilirse edilsin tüm İlgili Şahıslardan daha kıdemlidir. (Emar-e 1,4,5,8,19,33 ve 35) bunu göstermektedir.

2) Davacı 2001,2002,2003,2004,2005,2006,2007 ve 2008 yıllarında Müfettiş Muavinliği terfileri için açılan özel yetiştirme kurslarına katılmış ve bu kursların tümünü de başarı ile tamamlamış ve keza bu konuda gi-rdiği tüm sınavlarda da geçer not almıştır. (Emare 8'den 15'e) kadar olan belgeler.
3) Davacı, çavuşluk mevkii için gerekli olan yeterlilik sınavlarını 1990-1991 yıllarında keza Müfettiş Muavinliği yani subaylık için gerekli olan yeterlilik sınavlarını da- 2001 yılında başarı ile geçmiştir. Davacı 3.2.2001 tarihinde Kültür Grubu Derece Yükselme Sınavında ve 24.2.2001 tarihinde de Meslek Grubu Derece Yükselme Sınavında başarı göstermiştir. (Emare 50).

4) Davacı 1985 yılından beridir polis mensubudur ve ör-gütün birçok kademesinde çeşitli görevler üstlenmiş bir polis çavuşudur (emare 50.)

5) Davacı, 2001 yılında yeterlilik sınavlarında başarı gösterdiği cihetle dava konusu münhal mevkii için yapılan özel yetiştirme kurslarına yani 2008 yılındaki kurslara k-atılma hakkına sahip bulunmaktadır.

6) Polis Genel Müdürlüğünün 27.3.2008 tarihli yazısı, 2008 yılında yapılacak olan terfiler ile ilgili açılan münhal için 13.3.2008 tarihli yazıdır. Özel yetiştirme kursuna katılabilecek personel listesini ilan etmişti-r. (Emare 6 ve 7.)

7) Polis Genel Müdürlüğü 18.3.2008 tarihli yazısı ile derece yükselmelerinde yapılacak olan değerlendirme kriterlerini de personelin bilgisine getirmiştir. Derece yükselmelerindeki değerlendirmeler 3 ana başlık altında adayların alacak-ları not ağırlıklarına göre yapılacaktı ki buna göre de sicil notu ağırlığı %40, komisyon değerlendirmesi notu ağırlığı %40, kıdem notu da %20 olacaktı (emare 16.)

8) Münhal mevkii için düzenlenen özel yetiştirme kursuna katılan ve başarı gösteren persone-l listesi Polis Genel Müdürlüğünün 12.5.2008 tarihli yazısıyla ilan edildi. Davacı bu sınavda başarılı olmuştur. (Emare 5)

9) Davacının da aralarında bulunduğu toplam 27 aday münhal olan 15 adet müfettiş muavini mevkii için başvuruda bulunmaya hak kazanmı-ştır. Davacı özel yetiştirme kursuna katılarak başarı gösteren ve münhal mevkiiye başvuru hakkı kazanan 27 aday içerisinde kıdem tablosunda 3. sırada bulunmaktadır.

10) Davacı ve İlgili Şahıslar 11.7.2008 tarihinde Davalılar tarafından düzenlenen mülakata- katıldılar.

11) Polis Genel Müdürlüğü 11.7.2008 tarihli yazısı ile Polis Çavuşluğundan Polis Müfettiş Muavinliği'ne terfi eden personelin listesini yayınladı. İlgili Şahıslar işbu mevkiiye terfi ederken Davacının terfi etmesi uygun bulunmadı. Tüm İlgili -Şahıslar Davacıdan daha kıdemli de değillerdir. (Emare 1,3 ve 33)

12) Davacı özel yetiştirme kursunda başarı göstererek mülakata çağrılan ve/veya İlgili Şahıslar arasında en kıdemli olan adaydır. Kıdemin saptanmasında Çavuşluk mevkiine terfi kaydı esas a-lınmıştır.

13) Dava konusu kararda 15 adet polis çavuşu olan İlgili Şahıslar 1.8.2008 tarinden itibaren münhal mevkiilere atandılar. (Emare 3)

14) Kıdem tablosundaki sıraya göre özel yetiştirme kursunda başarılı olan İlgili Şahıslardan Hüseyin Göymen, Öm-er Uçurum, Ceyhan Paşa, Salih Bağseven, Osman Aksulu, Hüseyin Kızıltan, Ali Yakuş ve Ömür Dalkıran her halükarda kıdem sıralamasında ilk 15 içerisinde yer alamamaktadır. (Emare 1)

15) Davacının Sicil Notu (Son üç yıllık sicil notu ortalaması ve terfi sici-l notu toplamının ortalaması) 73.20'dir. İşbu sicil notu İyi bir derecedir. (Emare 2,19 ve 35)

YİM İstinaf 11/10 sayılı davada istinaf eden Davalılar aşağıdaki istinaf sebeplerini ileri sürmüşlerdir:

"1.Muhterem Bidayet Mahkemesi Davacı/Aleyhine istin-af
edilenin terfi alan tüm 15 kişinin terfisinde meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz olarak etkilenmediği hususunu dikkate almadan ve/veya bu hususta ileri sürülen iddialar hakkında bulgu yapmadan, bir kişi yerine 9 ilgili şahsın terfisi-ni iptal etmekle hatalı hareket etmiştir.

2.Muhterem Bidayet Mahkemesi Davacı/Aleyhine istinaf edilenin Müfettiş Muavinliğine terfi ettirilmesi için bir adet Müfettiş Muavinliği kadrosunun boş bulunmasının yeterli olduğunu ve Davacının meşru menfaat-inin bir kadro ile sınırlı olması gerektiği hususunu dikkate almamakla ve/veya konuyu bu şekilde değerlendirmemekle hatalı hareket etmiştir.

3.Muhterem Bidayet Mahkemesi ilgili şahıs Osman Aksulu'nun Özel Harekat Müdürlüğü'nde görevli olup, özel har-ekat polisi olduğunu, meslek grubu teknik sınavını geçtiğini, Davacı/aleyhine istinaf edilenin bu sınavı geçmediği için Özel Harekat Müdürlüğü'nde görev alamayacağını, bu nedenle Osman Aksulu'nun terfisinin Davacı/Aleyhine istinaf edilenin herhangi bir meş-ru menfaatini doğrudan doğruya ve olumsuz olarak etkilemediğine karar vermemekle ve/veya bu yönde bulgu yapmamakla hatalı hareket etmiştir."

İnceleme:
Görüldüğü gibi, Davalıların istinafı, meşru menfaata
ilişkindir.Ancak, bu hususu incelemeye başlamadan ö-nce, bir noktaya açıklık getirmem gerekir. Gerek layihalarda, gerekse duruşmalarda, meşru menfaatın, kişiye yönelik olduğu, örneğin, meşru menfaatın bir kişi ile sınırlı olduğu yönünde söylemlerde bulunulmuştur. Bu terimler önceki kararlarda da kullanılmış-tır. Aslında, meşru menfaatın mesele üzerinde olduğu, kişiye yönelik olmadığı, bu bakımdan söz konusu kelimeler kullanılırken bunun murad edildiği, görüşünde olduğumu belirtmek isterim.

Yukarıdaki izahattan sonra, meşru menfaatın, dava ikâme edebilmek, d-avayı yürütmekle ilgili şekil ve usul şartı olduğunu akılda tutarak, Davacının mesele üzerindeki meşru menfaatine bakmak gerekir. Konu, davaya dahil edilen ilgili şahısların terfi ettirilmesi ve Davacının terfi ettirilmemesi ile ilgilidir. Davacının söz ko-nusu terfi kararı ile ilgili, bu karar nedeniyle terfisi engellendiği veya kendisine, hakkı olduğu halde terfi verilmediği iddiasında olduğu ve bu iddiası da yasadan doğan bir hakka dayandığı için, söz konusu kararla ilgili olarak meşru menfaati vardır. Bu- menfaat davanın açılıp yürütülmesi ile ilgili olup, davanın sonucu ve dava sonunda verilecek karardan etkilenecek kişilere yönelik değildir.

Kişinin meşru menfaatinin olması demek, idari karara karşı dava açıp yürütmesi demektir. Meseleye bu açıdan bakı-ldığı zaman, Davacının meşru menfaatinin, kişilerle veya terfi ile doldurulan kadro veya kadrolara yönelik olduğunu kabul etmek doğru bir yaklaşım değildir. Keza Mahkemenin sonuçta nasıl bir hüküm vermesi gerekir, varsayımına dayanarak, meşru menfaat tespi-t edilemez.

Tekrarlamak gerekirse, kişinin meşru menfaati dava açıp yürütmekle ilgili olup davanın sonucuyla ilgili değildir.

Yukarıda belirttiklerimi, daha belirgin hale getirmek için Ord.Prof.Sıddık Sami Onar'ın İdare Hukukunun Umumi Esasları isimli e-serin I'nci cilt III'ncü bası sayfa 1781'den aşağıdaki iktibası yapmayı uygun gördüm:

".......iptal dâvalarında menfaat şartı dâvanın esasına taallûk etmiyen, dışında kalan ve sadece dâvanın kabulû
ve dinlenmesi için aranılan bir usul ve şekil ş-artıdır: menfaatin ihlâl edilmiş olması dâvanın neticesine tesir etmez. Yani menfaatin ihlâl edilmemiş olması dâvanın reddi veya ihlâl edilmiş olması dâvanın kabulü ile bu menfaati ihlâl eden hukukî tasarrufun iptali için bir sebep teşkil etmez. Bu şart dâ-vada ciddiyeti temin etmek, alâkasız kimselerin lüzumsuz müracaatlarla idarî kaza mercilerini işgal etmelerine mâni olmak için konulmuş şeklî bir şarttır: Dâvacının kararla ciddî ve makul bir alâkası olduğu ve binaenaleyh dâvasının da ciddî ve samimî bulun-duğu anlaşılan dâva kabul edilir. Esas hakkındaki kararda artık bu menfaat şartının hiç yeri ve tesiri yoktur, menfaatin mevcudiyeti ve ihlâl edilmiş olduğu sabit olsa ve fakat idarî kararda bir sakatlık, bir iptal sebebi bulunmasa iptal talebi reddedilir -ve menfaati ihlâl eden karar yürürlükte kalmakta devam eder."

Mahkeme, nihai karar olan terfi kararından önceki işlemlerde
sakatlık tesbit etmiştir. Mahkemeye göre Polis Hizmetleri Komisyonunun değerlendirme kriteri saptama yetkisi yoktur. Mahkeme bu kon-uda Mavi 124'te,

"Yasanın 12. maddesinin 2. fıkrasında Polis Hizmetleri Komisyonunun yetki ve görevleri belirtilmektedir. Gerek 12. madde gerekse Amme Enstrümanı 234/85 de yayınlanan Polis Hizmetleri Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Tüzüğünde Polis H-izmetleri Komisyonununa Emare 16'da belirtilen başlıklar altında adaylara değerlendirme yapmak üzere kriter düzenlemeye yetki veren bir kural bulunduğu söylenemez.

Aynı şekilde Amme Enstrümanı 236/85 Polis Örgütü Sınav
Tüzüğü de Polis Hizmetleri K-omisyonuna Emare 16 yazıda alınan karar doğrultusunda değerlendirme kriteri saptamaya yetki vermemektedir. Polis Hizmetleri Komisyonuna sınav mülakat sınavı değerlendirmesi içerisinde sicil dosyalarına ve ayrıca kıdem için de puan vermesine ve bu iki kale-mi mülakat notu ile birlikte 100 puan içerisinde değerlendirmesine yetki vermemektedir."

Yine Mahkeme Mavi 124'te "YİM İstinaf 11/2009 (D.2/2010)'da Polis Hizmetleri Komisyonunun yaptığı değerlendirme ile ilgili Polis yasası ve tüzüklerinde böyle bir biçi-m (şekil ve usul) veya yöntem öngörülmediği ifade edilmiş ve Polis Hizmetleri Komisyonunun bu şekilde davranmasının mevzuata aykırı olduğu kabul edilmiştir."

Keza, Mahkeme Mavi 127'de, "Davalının 11.7.2008 tarihli Polis Müfettiş Muavinliği ile ilgili k-ararı mevzuata uygun olmadığı cihetle tümü ile hükümsüz ve/veya etkisiz ve/veya herhangi bir sonuç doğuramayacağı kabul edilmelidir."

diyerek, ön işlemlerdeki sakatlık sonucunda nihai kararın hükümsüz
ve etkisiz olduğu sonucuna varmıştır. Mahkemenin yuka-rıdaki
bulguları ve vardığı sonuç isabetlidir.

Davacı terfi edenler arasında olmadığı için, tümüyle hükümsüz kabul edilen dava konusu karara ilişkin dava ikâme etmekte meşru menfaatı vardır ve bu kararın birden fazla kişiyi etkilemesi, Davacının meşru me-nfaatinin kısıtlanması gerekir sonucunu doğurmaz. Nitekim Mahkeme bu noktayı da kararında incelemiş ve isabetli bir şekilde meşru menfaatin bir kişinin terfisiyle ilgili olması gerektiği iddiasını reddetmiştir.

Bu bahse daha bir açıklık getirmek gerekir-se, görüldüğü gibi Mahkemenin kararı, ön işlemlerdeki yasaya veya tüzüğe aykırılık nedeniyle nihai kararın tümüyle hükümsüz ve etkisiz olduğunu içermektedir. Karar tümüyle hükümsüz ve etkisiz olduğu sonucuna varıldığı zaman, hükümsüz ve etkisiz olan kararı-n, etkilediği tüm kişiler açısından hükümsüz ve etkisiz olduğunun kabul edilmesi gerekir. Eğer ön işlem veya işlemlerde bir sakatlık olmasaydı ve sadece nihai terfi kararında bir kişinin terfisine ilişkin kararda, yasaya aykırılık söz konusu olsaydı, o zam-an, kısmi hükümsüzlükten bahsedilecekti ve Davacının davadaki meşru menfaati kendisi yerine terfi ettirilen kişi ile ilgili karar üzerine olacaktı. YİM/İstinaf 16/10 sayılı davada ayni gerekçeyle meşru menfaatin bir kişinin terfisiyle ilgili karara ilişkin- olacağını kabul etmiştim.

Yukarıda belirtilenleri desteklemek bakımından Devlet Şurası Dava Daireleri Umumi Heyetinin E No 956/356 k No 959/95 sayılı davasından aşağıdaki iktibası yapmayı uygun gördüm:

"Millî Müdafaa Vekâletinin teklifi üzerine İcr-a Vekilleri
Hey'etince kabul edilen bu talimatnamenin 14 üncü
maddesinin 6 ncı fıkrasının F paragrafının 2 nci bendinde general, amiral ve eşitliğine ittifak halinde sicil alanlar mevcut iken ekseriyetle sicil alanların seçilemiyeceği hakkınd-a sarih ve âmir hüküm sevkedilmiş bulunmakta olmasına göre bu hükme muhalif olarak ekseriyetle sicil alanların ittifakla sicil alanlara tercihan ve takdimen generalliğe ve amiralliğe terfi ettirilmesinin muameleyi iptal sebepleriyle muallel bir hale getire-ceği şüphesizdir."

"......Bu sebeplere binaen dâvacının 30.8.1957 tarihinde tuğgeneralliğe terfi ettirilmesi lâzım geleceği cihetle hilâfına yapılan muamelenin mevzuat hükümlerine aykırılığı dolayısı ile iptaline ve talimatnamenin sarih hükmüne rağmen dâ-vacının terfi ettirilmeyip ekseriyetle sicil alan albayların kendisine takdimen ve tercihen terfi ettirilmesi idareye atafı kabil bir hizmet kusuru mahiyetinde telâkki edildiğinden........"

Mahkemenin meşru menfaatle ilgili bulgusunun isabetini, bir-
örnekle de açıklamak isterim, şöyle ki: Üniversite diploması gerektiren bir üst mevkiiye, lise diploması sahibi birden fazla kişi, örneğin 3 kişi terfi ettirilirse, üniversite diploması sahibi bir aday terfi kararına karşı dava açarsa ve Davacının, bir ad-ayın terfisiyle ilgili karara karşı dava açabileceği kabul edilirse, dava sonunda bir kişinin terfisi ile ilgili karar iptal edilecek, fakat diğer iki kişinin terfi işlemi, ehil olmamalarına ve gayrı yasal olmasına rağmen iptal edilmeyecek ve söz konusu ik-i kişi görevlerine devam edeceklerdir. Böylece iki kişinin terfi işlemi gayrı yasal olmasına rağmen, yargı denetimi dışında kalacaktır. Ayni örneği atamalar için de gösterebiliriz. Hukukun buna cevaz vermesi düşünülemez.

Yukarıda belirtilenler ışığında, -I'inci ve 2'nci istinaf sebepleri reddedilir.

3'üncü istinaf sebebine gelince, İstinaf edenlerin burdaki yakınması, Davacının Özel Harekât Müdürlüğünde görev alamayacağı için Osman Aksulu'nun terfisine ilişkin kararda, meşru menfaatinin olmadığı şeklinde-dir. Yukarıda I ve 2'nci istinaf sebepleriyle ilgili belirttiklerim ışığında, bu istinaf sebebinin de reddi gerekir. Ayrıca YİM İstinaf 11/09 D.2/10 sayılı davada da belirtildiği gibi, belirleyici olan münhal mevkidir. Bu istinafa konu davada münhal mevkii- Polis Müfettiş Muavinliği mevkisidir. Bu münhal mevkiiye müracaat edenlerin Polis Örgütünün hangi biriminde görev yaptığı önemli değildir, önemli olan kişinin münhal mevkiye müracaat için yeterli şartları taşımasıdır. Bu açıdan da 3'üncü istinaf sebebinin- reddi gerekir.
YİM/İstinaf 12/10 sayılı istinafa gelince, Bu istinaf İlgili Şahıslar 5,6,7,9,10,11,12 ve 13 tarafından Mahkemenin yukarıda da zikrettiğim 5.7.2010 tarihli hükmüne karşı yapılmıştır. 5.7.2010 tarihli hükümde İlgili Şahıslar 5,6,7,9,10,11,-12,13 ve 14'ün terfileri ile ilgili karar iptal edilmiş, 1,2,3,4 ve 8'in terfilerin