-D. 17/2011 Yargıtay/Hukuk No: 98/2009
(Girne Dava No: 2637/2006)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Narin F.Şefik,Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.

İstinaf eden :1. Sıdkı Tamer Şakir İlkay, Amerika Birleşik
Devletle-ri
2. Metin Şakir İlkay, Amerika Birleşik,
Devletleri.
(Davacılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: 1.Bumerang Travel Club Ltd. Ali Rıza
Efendi Cad., Necati Ha-san İş
Merkezi, Kat.1 No.9 -10, Lefkoşa.
2.İsmail Zeynel Abidin, Öğretmenler
Cad. Hacı Ali 3 Sitesi, A
Blok,No.6, Kermiya, Lefkoşa.
- (Davalılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Kıvanç M.Rıza
Aleyhine istinaf edilenler namına: Avukat Doğu Abidin.

Girne Kaza Mahkemesi Başkanı Mehmet Türker ve Kıdemli Yargıcı Tanju Öncül'ün 2637/2006 sayılı davada 30.10.2009- tarihinde verdikleri karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

---------------------------------

H Ü K Ü M

Narin F.Şefik: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan: İstinaf Eden/Davacı-lar 18.12.2006 tarihinde Aleyhine İstinaf/Edilen/Davalılar aleyhine 2637/2006 sayılı davayı dosyalayarak Davacıların Girne Ozanköy'de 788 koçan nolu taşınmaz mallarına Davalıların yapmakta oldukları tecavüzü sona erdirmeleri, tekrarlamamaları, kazdıkları k-amu yolunu eski seviyesine getirmelerini, zarar ziyan, tecavüz nedeniyle Davacılara verilen rahatsızlıktan dolayı zarar ziyan ve dava masraflarını talep ettiler.

Bundan böyle İstinaf Edenlerden Davacılar, Aleyhine İstinaf Edilenlerden Davalılar olarak b-ahsedilecektir.

Davacılar, 18.9.2007 tarihinde dosyaladıkları tafsilatlı talep takriri ile dava sebeplerini belirterek Davalılar aleyhine dava konusu 319 parsel numaralı taşınmaz mala müdahale etmemeleri, örnek niteliğinde (examplary) zarar ziyan ve tal-ep takririnin 8(B)(iii) ve takip eden paragrafları altında belirtilen miktarlarda zarar ziyan talep ettiler.

Davalılar, 2.1.2008 tarihinde dosyaladıkları müdafaa ve mukabil talep ile Davacıların iddia ve taleplerini reddederek Davacıların sınır ihtilâfı- müracaatları ile herhangi bir tecavüzü olmadığının belirlendiğini, Davalı No.2 aleyhine dava sebebi olmadığını, kendi parsellerinde yürüttükleri otel inşaatının yasal olduğunu, hiç kimseye rahatsızlık ve zarar vermediklerini, Davacıların malına tecavüzde -bulunmadıklarını aksine Davacıların haksız ve kanunsuz olarak aleyhinde reklam yaptıklarını, bu davranışlar sonucu iş bağlantılarının koptuğunu, büyük zarara uğradıklarını ileri sürerek Mahkemeden konu taşınmaz mala tecavüz olmadığına ilişkin tespit kararı- ve mukabil talebin 21(B) ve devam eden paragraflarında belirtilen miktarlarda zarar ziyan talep ettiler.

Davacılar 19.1.2008 tarihinde müdafaaya cevap ve mukabil davaya müdafaa dosyaladılar.

Davanın duruşması yapıldıktan sonra 30.10.2009 tarihinde t-am kadrolu Girne Kaza Mahkemesi verdiği kararında Davacıların davası ile Davalıların mukabil davasını red ve iptal etmiştir.

Davacılar Girne Kaza Mahkemesinin bu kararına karşı istinaf dosyaladılar. Davalılar ise herhangi bir istinaf dosyalamadılar.

İ-STİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Karardaki bulgular ve sunulan emareler ışığında istinafa konu davanın olgularını şöyle özetleyebiliriz.

Davacılar, Girne Kazasına bağlı Ozanköy'de Çadırlar mevkiinde kain 788 koçan nolu, pafta/harita XII/22 E.1, 319 parsel -nolu 5 dönüm 3 evlekten müteşekkil taşınmaz malın ½'şer hisse nispetinde mal sahipleridir.

Davalı No.1 KKTC Şirketler Mukayyitliği nezdinde kayıtlı bir Limited şirkettir. Davalı No.2 ise gerçek bir kişi olup aynı zamanda Davalı No.1 şirketin hissedar ve- direktörlerinden birisidir.

Davacıların arazilerine hemhudut olan Vakıflar İdaresine ait 321 parsel nolu taşınmaz mal 25 dönüm 3 evlek olarak Davalı No.1 şirkete 30 yıllığına kiralandı, bu kiralama işlemi 09.8.2000 tarihinde Emare 9 Resmi Gazetede yayı-nlandı. (Mavi 252)

Daha sonra konu arazinin kira süresi 49 yıla çıkarıldı ve bu kiralama işlemi Cumhuriyet Meclisi tarafından onaylanarak Emare 10 Resmi Gazetede yayımlandı.

Hal böyleyken anayoldan denize ulaşımı sağlamak için Girne-Çatalköy anayolun-dan başlayarak Davacılar ile Davalıların ortak sınırından geçecek şekilde kamu yolu olarak ayrılan ve harita üzerine işlenen kısım Davalıların arazisinden alındı ve Davalıların kiraladıkları arazi Emare 13'teki gibi 321/1 parsel olarak haritalara işlendi. -

Buna göre Davacılar ile Davalıların arazisi hemhudut olmaktan çıktı ve aralarında harita da işlenmiş kamu yolu oluşmuş oldu.

Davalılar, parsel 321 ya da kamu yolu işlenmiş haliyle 321/1 olan parseli 2000 yılında kiraladıktan sonra CRATOS PREMİUM HOTE-L olarak bilinen büyük turistik otelin inşaatına başladılar.

Dava açılmadan önce Davacılar, Girne Tapu Dairesine müracaatta bulunarak arazilerine doğu hudutu boyunca yani yolun olduğu tarafta ihlâl olduğunu, bunun tespitini talep ettiler.

16.8.2006 tar-ihinde yapılan ölçümde Davacıların arazisine sınırları belirleyen demir çubuklar Tapu memurları tarafından çakıldı.

Davacılar, Davalılar aleyhine 18.12.2006 tarihinde bu istinafa konu davayı ikame ederken aynı zamanda bir de tek taraflı istida dosyalaya-rak ara emri talep etti.

29.12.2006 tarihinde Girne Kaza Mahkemesi Davacılara ait 319 parsel ile Davalının kiraladığı 321/1 parsel arasında bulunan yola Davalıların herhangi bir şekilde müdahale etmemelerine emir verdi.(Mavi 289)

Bu emirden sonra 10.-5.2007 tarihinde taraflar aşağıdaki gibi emir verilmesi konusunda mutabık kaldılar.

"........Davalı/Müstedaaleyhlerin kira ve/veya tasarruflarında bulunan 32 ve/veya 321 parsel numaralı taşınmaz mal arasında bulunan yola herhangi bir şekilde tecavüz etm-ek için ve/veya kazı ve/veya inşaat yapmaktan men edilmelerine ancak verilen emir, istida konusu yolun, Davacı/Müstedilerin arazilerine herhangi bir şekilde tecavüz etmeden, Davalı/Müstedaaleyhler tarafından Emare 1'de belirtildiği şekilde, güzergah ve eba-tına uygun olarak restore edilmesine ve/veya düzenlenmesine engel teşkil etmemesine emir verilir."

Girne Tapu Dairesinin Emare 15 yazılarına göre Davacıların arazisine herhangi bir sınır ihlâli olmadı.

Davacılar Avukatı, Davacıların arazisine sınır ih-lâli olmadığını ve davalarının ölçümden kaynaklanan bir ihlâle dayanmadığını duruşmada açıkca ifade etmiştir. (Mavi 118)

Tapu memurları tarafından çakılan demir hudut çubuklarına Davalılar veya müstahdemleri tarafından beton dökülmüştür. (Mavi 156)

D-avacıların arazisi ile Davalıların kirasında bulunan arazinin kuzeyinde 750 metre uzunluğunda kıyı şeridi boyunca uzanan 440 parsel nolu yamaç şeklinde hali arazi bulunmaktadır.

Davalılar tarafından gerçekleştirilen turistik tesis inşaatı esnasında müşt-erek sınırı teşkil eden kamu yolu Davalılar tarafından normal seviyesinden aşağı seviyeye indirilmiş ve kendi arazilerinde denize ulaşmak için gerçekleştirilen seviye indiriminden dolayı yüksekliği 10 metreyi aşan istinad (dayanak) duvarı yapılmıştır.

D-avacılar, Davalıların inşaattan çıkan hafriyatı, molozu ve pisliği kendi arazilerine döktüklerini, bütün pisliği 440 parsel nolu hali araziye moloz dökerek kıyı şeridini ortadan kaldırdıklarını, kamu yolunun seviyesini düşürerek kendi arazileri bakımından -kullanılmaz hale getirdiklerini, arazileri içerisinden tali yol açarak yamacı doldurduklarını, demir sınır çubuklarını beton dökerek arazilerine tecavüzde bulunduklarını, arazilerine vaki tecavüzlerin rahatsızlık yarattığını ileri sürmüşlerdir.

Girne Ka-za Mahkemesi Davacıların iddialarını ispatlayamadıkları gerekçesi ile Davacıların davasını reddetmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf Eden Davacılar Avukatı 18 istinaf sebebi ileri sürmüş ve 18 istinaf sebebi ile ilgili hitapta bulunmuştur.

Davacılar- Avukatının istinaf sebeplerini 2 ana başlık altında toplamak mümkündür.

Muhterem İlk Mahkeme, Davacılar tanıklarına itibar etmemekle ve Davacıların taşınmaz mallarına tecavüz olduğu bulgusunu yapmamakla hata etti, şahadet kurallarını meseleye yanlış uyg-uladı.
Muhterem İlk Mahkeme, Davacıların zarar ziyan taleplerini reddetmekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Tarafların istinaftaki iddia ve argümanlarını şöyle özetleyebiliriz.

Davacılar Avukatı hitabında özetle, önce şahadet ve usul -kurallarından bahsederek, bir Davalının müdafaasını dayandırdığı olguların müdafaa takririnde yer alması gerektiğini, bir takrirdeki herhangi bir olgu açıkça veya yeterli şekilde ret ve inkar edilmediği takdirde kabul edilmiş sayılacağını, kabul edilmeyece-k bir şahadetin verilmiş olması halinde bu nitelikteki şahadetin hükümde dikkate alınamayacağını, Davacı veya tanıklarına iddia edilmeyen, sorulmayan bir hususla ilgili Davalı tarafından şahadet verilemeyeceğini, verilse bile dikkate alınmaması veya değer -verilmemesi gerektiğini, hukuk davalarında yasa gereği teyid aranan hususlar dışında teyid edici şahadete gerek olmadığını, Muhterem İlk Mahkemenin Davacı tanıklarının şahadetini değerlendireceği yerde teyid edici şahadet aradığını ve hata ettiğini ileri s-ürmüştür.

Davacı Avukatı devamla Davalı tanıklarının kabul ettiği olguları bile İlk Mahkemenin reddettiğini, kamu yolunun seviyesinin düşürüldüğünü, araziye moloz döküldüğünü, hali arazinin doldurulup Davacıların arazisine tecavüz edildiğini ve zarar v-erildiğini, Davalıların Davacıların arazisine sınır içerisine beton döktüklerini, Davalıların umursamaz ve keyfi şekilde araziyi kullandıklarını belirterek, bir mal sahibinin mülkiyet haklarının kaale alınmayan ahval altında işlenen mala tecavüz için örnek- (examplary) zarar ziyan verilmesi gerektiğini, ilaveten kullanım kaybı ve tecavüzden kaynaklanan zarar ziyanın tespit edilip Davacılar leyhine hüküm verilmesi gerektiğini iddia ederek Muhterem İlk Mahkemenin Davacıların davasını reddetmekle hata ettiğini -iddia etmiştir.

Davalılar Avukatı hitabında özetle, Davalıların hiçbir şekilde Davacıların arazisine tecavüz etmediklerini, araziye herhangi bir tecavüz olmadığının Tapu tarafından tespit edildiğini, KKTC'nin en büyük yatırımlarından birini gerçekleştir-diklerini, araziden büyük hafriyat çıktığını bunun için kendi arazilerinin doğusunda 22 dönümlük arazi kiraladıklarını, orasını kullandıklarını, Muhterem İlk Mahkemenin bu durumu tespit ederek doğru davrandığını, şahadet kurallarının uygulanmasında hata ya-pmadığını, kendi arazilerinde toprak kaymasının önlenmesi için istinad duvarı yaptıklarını, yolun bu nedenle belli seviyeye indiğini ancak bu durumun Davacılara hiçbir olumsuz etkisi olmadığını, ortada Davacıların zarar ziyan almasını gerektirecek bir fiil- veya eylem olmadığını, bu nedenle istinafın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ:

Tarafların iddia ve argümanlarını kısaca özetledikten sonra istinaf sebeplerini yukarıdaki ana başlıklar altında inceleyeceğiz.

-Muhterem İlk Mahkeme, Davacılar tanıklarına itibar etmemekle ve Davacıların taşınmaz malına tecavüz olduğu bulgusunu yapmamakla hata etti, şahadet kurallarını meseleye yanlış uyguladı.

Davacılar Avukatının istinaf ihbarnamesinde belirttiği 18 istinaf seb-ebinden 1.,2.,3.,4.,5.,6.,7.,9.,10.,15.,16. ve 18. istinaf sebebini bu başlık altında geriye kalan 8.,11.,12.,
13.,14. ve 17. istinaf sebebini ise II. başlık altında ele alacağız.

I. istinaf sebebi başlığı altında inceleyeceğimiz hususlar genellikle olgu-lar ile ilgili bulguları içerdiğinden birçok kararda belirtilen temel kuralı baştan hatırlatmayı gerekli gördük.

İlk Mahkemenin olgulara ilişkin bulgularına Yargıtay genellikle müdahale etmez. Ancak bulguların dayandığı gerekçelerin gayrimakul veya yete-rsiz olması veya şahadet ile desteklenmemesi veya yanlış prensiplere dayandırılması halinde İlk Mahkemenin bulguları Yargıtayca değiştirilebilmektedir. (Bkz.Ali Giritli v Zihni Bilgehan Y/H 30/85 D.3/86)

Genel olarak I. istinaf başlığı altındaki sebepler- incelendiğinde Davacıların arazisine yapılan tecavüz ve verilen rahatsızlık iddialarının ana hatları ile aşağıdaki şekilde ileri sürüldüğünü görmekteyiz.

Buna göre, Davalılar,
Davacıların arazisine inşaattan çıkan çöp moloz ve toprakları döktüler,
Müşte-rek kamu yolunun seviyesini indirdiler,
Sınırları belirleyen çubuklara beton döktüler,
Davacıların arazisinden tali yol yaptılar,
Moloz, toprak ve çöpleri hali arazi olan 440 parsele döküp kıyı şeridini bozdular.

Kararın akışı içerisinde ilk önce İlk M-ahkemenin bu olgular ile ilgili bulgularını daha sonra mevcut olguların tecavüz (trespass) ve rahatsızlık (-nuisance-) sonucunu meydana getirip getirmediğini inceleyeceğiz.

Davacıların 1.,2. ve 3. istinaf sebepleri Davalıların Davacılara ait araziye taş, toprak ve moloz yığmadıklarına dair İlk Mahkemenin bulgusunun hatalı olduğu yönündedir.

Davacı veya tanıklarına bi-r olgu ile ilgili soru ve iddia yöneltilmediğinde daha sonra Davalı veya tanıkları o konuda şahadet verseler bile iddiaların kıymetini büyük ölçüde zayıflatacağından böyle şahadete itibar edilmemesi gerektiği bilinen temel şahadet kurallarından birisidir. -

Huzurumuzdaki meselede Davacı tanıklarına Davalıların inşaat alanından moloz çıkmadığına ilişkin hiçbir soru yöneltilmediği halde Davalı tanıklarının şahadetleri esnasında inşaattan moloz çıkmadığı yönünde şahadet vermelerine izin verildiği 2. istinaf se-bebinde ileri sürülmüştür.

Davalılar Avukatı, istinaftaki hitabında şahadet ile ilgili yukarıda belirttiğimiz prensibi kabul ettiğini ve Davacı tanıklarına bu yönde bir soru yöneltilmediğini kabul etmiştir.

Bu konuda duruşma sırasında İlk Mahkemenin ka-rarının ne olduğuna bakmamız gerekmektedir.

İnşaatta proje müdürü olarak çalışan Davalılar Tanığı No.3 Volkan Karaman şahadetinde şöyle demiştir. (Mavi 157)

"S. Sorumu tam anlamadınız galiba, sizin inşaatınızdan
moloz artığı çıkar mı, yaptığınız -inşaatlardan moloz
artığı çıkar mı?
C. Hayır, bizde moloz artığı çıkmaz.
Av.K.Rıza : Bize böyle bir soru sorulmadı efendim, kusura
bakmayın ama Şakir Bey veya biri şahadet verirken bu
inşaattan moloz artığı çıkamazdı diye bir argüman
yap-madı.
Mahkeme : İtiraz reddedilir, soru sorulabilir."

Görülebileceği gibi İlk Mahkeme Davacılar Avukatının itirazını reddederek bu konuda şahadet verilmesine izin vermiştir. Ancak aynı tanık istintakının hemen başında inşaattan moloz çıkabileceğini ka-bul etmiştir.(Mavi 157)

Davacı Tanığı No.1'e sorulmayan bir soru veya iddia edilmeyen bir olgu hakkında Davalı Tanığı No.3'ün şahadet vermesine hatalı olarak izin verilmiştir.

Böyle durumlarda hatalı olarak izin verilse bile, şahadeti değerlendirirken- bu nitelikteki şahadetin değerlendirmeye tabi tutulmaması gerekmektedir.

İlk Mahkeme kararında dikkate almaması gereken bu nitelikteki şahadeti Mavi 233'de kararına aktararak, Davalı Tanığı No.3'ün şahadetinde inşaattan moloz artığı çıkmadığını söyledi-ğini belirtmek suretiyle Davalılar tanıklarının şahadetlerine itibar ederken bu iddiayı da dikkate aldığını ortaya koymuştur.

İlk Mahkemenin Davalı Tanığı No.3'ün şahadetini kararına aktarması hatalıdır ve İlk Mahkemenin bu yöndeki şahadete itibar etmem-esi gerekirdi.

Bu meselede önemli olan Davacıların arazisine inşaattan çıkan toprak, çöp ve molozun dökülüp dökülmediğidir.

Davacı Tanığı No.1 inşaattan çıkan bir takım çöp, toprak ve molozun kendi arazilerine döküldüğünü, Davalılar ise bu maksat içi-n kullandıkları arazilerinin doğusunda bulunan 22 dönümlük araziye döktüklerini iddia etmişlerdir.

İlk Mahkemenin bu husustaki bulgusu şöyledir.

"....... Davalı No.2 Davacıların arazisine başka
insanların gelip kamyonlarla pislik döktüklerini söylem-iştir ki dışarıdan gelen insanların Davacıların arazisine pislik, moloz veya inşaat kalıntısı dökmesi ihtimali kuvvetli bir ihtimaldir. Sadece Davacıların 1. Tanığının teyid edilmeyen iddia veya şahadetine istinaden Davacıların arazisine Davalıların taş, t-oprak ve moloz yığdıkları bulgusuna varmak mümkün değildir.
Belirttiklerimiz ışığında Davalılar tanıklarının bu
husustaki şahadetini daha makul ve inanılır
buluruz.(Mavi 234)

İlk Mahkemenin kararında Davacılar Tanığı No.1'e Mahkemede gözlemledi-kleri tavır ve hareketlerinden dolayı inanmadıkları belirtilmemiştir. Sadece mevcut iddialara dayalı olguların gerçekleşebilme ihtimalini dikkate alarak ve Davacıların iddialarının teyid edilmemesi nedeniyle Davacılar tanıkları yerine Davalı Tanığı No.2'ni-n şahadetini makul ve inanılır bulduğunu belirtmiştir.

Bu durumda bizim görevimiz İlk Mahkemenin bu sonuca varırken hata yapıp yapmadığını belirlemektir.

Bir Mahkeme veya Yargıç, huzurunda şahadet veren, gözlemlediği bir tanık için tavır ve hareketle-rini güvensiz bulur, söylediklerinin doğru olmadığına ilişkin bir kanaate vardığını belirtirse bu durumda o Tanığı gözlemleyen İlk Mahkemenin Yargıtaydan çok daha avantajlı olduğunu söylemek mümkündür. Ancak iki tanıktan hangisinin söylediklerinin doğru ol-ma ihtimali olduğunu tüm şahadeti karşılatırarak ve emareleri değerlendirerek saptandığı hallerde sonuca ulaşırken dikkate alınan hususlarda hata yapılıp yapılmadığını belirlemek gerekmektedir.

Bunun için değerlendirme yapmadan önce bir hukuk davasında -teyit edici şahadetin mutlaka aranıp aranmayacağı konusunu incelemeyi uygun bulduk.

Yasada teyit edici şahadetin aranması zorunlu olan hallerde teyit edici şahadetin celbedilmemesi davanın sonucunu olumsuz yönde etkileyebilir. Ancak bu kural her hukuk d-avasında mutlaka teyit edici şahadet getirilmesi gerekir şeklinde yorumlanamaz.

Huzurumuzdaki dava teyit edici şahadetin zorunlu olarak arandığı bir mesele değildir.

Yargıtay/Hukuk 22/88 D.18/89 sayılı kararda şöyle denmiştir.

"Bazı davalarda tara-flar ek şahadet çağırmayıp sadece
Davalı ve Davacının şahadetini sunmakla yetinirler. Nitekim önümüzdeki meselede de durum budur. Sunulan iki zıt şahadet arasında tercih yapmak çoğu kez İlk Mahkemeler için zorluk yaratır, ancak İlk Mahkeme şahadeti dikka-tlice inceledikten, özellikle tavır ve hareketlerini nazarı itibare aldıktan ve hangisine inanacağına karar verdikten sonra, böyle bir şahadetin yetersiz olacağı veya sadece Davacının şahadeti ile yetinilmemesi gerektiği yanlış bir düşüncedir.(Bkz. Sayfa 5-)"

Mezkûr kararda teyit edici şahadet aranmadığı için istinaf edilmiş ve istinaf reddedilmiştir. Buna göre bir davada Mahkeme, huzurundaki şahadet ile sonuca varabilirse sırf teyit edici şahadet getirilmedi diye o davanın ispatlanamadığı sonucuna varılam-az.

Teyit edici şahadetin önemine dikkat çekilen Bir. Yargıtay/Hukuk 53/88 ve 54/88 (D.22/89) sayılı kararda konu ile ilgili şöyle denmiştir.

"Bir iddiayı kanıtlamakla yükümlü bir kişinin özellikle bu
iddiasının red ve inkar edildiği durumlarda eli-nde iddiasını destekleyecek mahiyette şahadet bulunması halinde kendi şahadetine ek olarak bu tür destekleyici şahadeti çağırması ondan beklenen doğal bir harekettir. Hal böyle olmasına rağmen ilgili kişi bu tür destekleyici şahadet çağırmazsa artık bunun -sonucuna katlanması gerekir. Elbette ki bu gibi destekleyici şahadeti çağırmaması makul bir nedene bağlanabiliyorsa böyle bir şahadeti ibraz etmemesi o gibi şahsın aleyhine alınamaz.(Bkz.83)"

Bu kararda var olması halinde destekleyici şahadetin verilmesi- hususu, Philippos Charalombous v Sotiris Dimistrov 1961 CLR P.14'den atıfla zamanın Baş Hakimi Zeka Bey'in görüşleri iktibas edilerek izah edilmiştir.

Davacının teyit edici şahadet çağırmaması nedeni ile kusurlu sayılıp iddiasını ispatlayamadığı sonucu-na ulaşılabilmesi için herşeyden önce çağrılan tanıkların şahadetinin böyle bir iddiayı ispatlamaktan uzak olması gerekmektedir.

Bir araziye taş, toprak ve moloz dökülmesi mutlaka teyit edici şahadetle desteklenmesi gereken bir olgu değildir. Çöp, moloz- ve toprakların kimin tarafından döküldüğünü gören direkt görgü Tanığı yoksa, iddiayı yapan, şahadetini ortaya koyar, mevcut şahadet ve emareler hukuk davalarındaki ispat koşulu olan ihtimaller dengesi prensipleri ışığında o iddianın ispatlanması için yete-rli ise ispat yükümlülüğü yerine getirilmiş olur, değilse sonuçlarına katlanır.

Davacılar Tanığı No.1 şahadetinde inşaatın başladığı 2001-2002 yıllarından beri araziye toprak, çöp ve moloz döküldüğünü tespit ettiğini, fotoğraflarını çektiğini söyleyer-ek bu hususla ilgili fotoğrafları emare olarak sunmuştur.

Bu tanık ayrıca şahadetinde Davalılarla yaptığı her görüşmede bunu kabul ettiklerini ve kaldıracaklarını söylediklerini söylemiştir. Tanığın bu iddiasının doğru olmadığı kararda belirtilmemiştir.-

Davacılar Tanığı No.1 hem kendi gözlemlerini anlatmış, hem de fotoğrafları sunmuştur. İlk Mahkeme bu Tanığın şahadetine inanması halinde bu toprakların yığıldığına bulgu yapabilirdi, bu hususun ayrıca teyit edilmesi gerekmediği gibi, Davacılar Tanığı N-o.1 Davalıların ve temsilcilerinin bu olguyu hep kabul ettiklerini iddia ederek durumun izahını yapmıştır. Davalılar inşaat süresince Davacılar Tanığı No.1 ile görüştüklerini kabul etmektedirler.

Bu durumda İlk Mahkeme, huzurundaki şahadeti değerlendiri-p sonuca ulaşacağı yerde Davacıların olmayan teyit edici şahadeti tedarik edip Mahkemeye sunmamasını eksiklik olarak kabul edip Davacılar Tanığı No.1'in şahadeti ile araziye taş, toprak ve moloz yığıldığı bulgusunun yapılamayacağı sonucuna varmakla hata et-miştir.

Dava konusu araziye taş, toprak ve moloz döküldüğü ile ilgili teyit edici şahadet aranmasında hata edildiği sonucuna vardıktan sonra şimdi Davacı ve Davalıların şahadetlerini değerlendirirken hata yapıp yapmadığını incelememiz gerekmektedir.

-İlk Mahkeme kararında Emare 4 ve 5 fotoğraflarda arazi üzerinde taş, toprak, moloz yığınları, hatta çöp yığınları olduğunun görüldüğünü kabul etmesine rağmen (Mavi 233) bunların Davacıların arazisinde olduğu ve bunları Davalıların döktüğü yönünde tek şahad-etin Davacılar Tanığı No.1 şahadeti olduğunu, Davacıların arazisinin açık bir arazi olduğunu ve başka birinin bu pislikleri dökmesinin kuvvetli ihtimal olduğunu belirterek Davacıların iddiasını reddetmiştir.

Bir Tanığın şahadetinde söylediği hususların -gerçek olabilme ihtimalini tezekkür ederken tüm şahadet ve emarelerin iyice incelenmesi ve o şekilde sonuca ulaşılması gerekmektedir.

İlk Mahkemenin fotoğraflarda arazide çöp, moloz, toprak ve taş yığınları tespit ettiği kendi kararı ile ortadadır. (Mav-i 233)

İlk Mahkeme bu tespiti Davacıların sunduğu Emare 4 ve 5 fotoğraflar ile yaptığına göre Davacılar Tanığı No.1 Şakir S.İlkay'ın şahadetini destekleyen emarelerin Mahkeme huzurunda olduğunu kabul etmek gerekir.

İlk Mahkeme kararında konu toprak, -taş ve molozun Davacıların arazisinde olduğunu gösteren başka şahadetin olmadığını belirtmiştir.

İlk Mahkemenin huzurunda fotoğraflar, arazilerin site planı ve tüm şahadet bulunmaktadır.

Emare 13 site plana bakıldığında Davacılara ait 319 parsel ile -Davalıların inşaatının bulunduğu 321/1 parsel nolu arazilerinin sahile kadar uzanan kısımlarının arasında kamu yolu dışında başkasına ait arazi olmadığı açıklıkla görülmektedir.

Yine tüm şahadetten çıkan netice kamu yolunun kazılıp seviyesinin indirildi-ği yerde Davacılar dışında herhangi biri ile ihtilaf bulunmadığıdır.

Bu gerçekler ışığında Davacı Tanığı No.1 şahadeti, site plan ve fotoğraflar birlikte tezekkür edildiğinde Emare 4 ve 5'teki yığınların sahile kıyısı olan ve kazılan kamu yolunun yanınd-a olan arazide oldukları açıklıkla görülmektedir.

İlk Mahkemenin dikkate aldığı emare fotoğraflardaki yığınların 319 parsel nolu arazide olduğu sonucuna ulaşmak için başka şahadetin çağırılmamasının eksiklik kabul edilmesi hatalıdır. İlk Mahkemenin huzu-runda Emare 4 ve 5'teki yığınların Davacıların arazisinde olduğu bulgusunu yapabilecek kadar şahadet vardı. İlk Mahkeme bu hususta bulgu yapmamakla hata etti.

Mezkûr toprak, moloz, taş ve çöplerin kimin tarafından döküldüğüne gelince,

İlk Mahkeme kara-rında, Davalıların hafriyatı dökmek için 22 dönümlük bir arazi kiraladıklarını ve Davacıların arazisinin açık bir arazi olduğu esasından hareketle Davalı No.2'nin şahadetini dikkate alarak bu yığınları başkalarının dökebileceği ihtimalinin kuvvetli olduğu -sonucuna varmıştır. (Mavi 234)

Davalıların arazisinin doğusunda Davalıların 22 dönümlük arazi kiraladıkları bir gerçektir.

Bir başka gerçek, Davacıların arazisinin hemen yanında KKTC'nin en büyük turistik tesislerinden birisinin inşaatının gerçekleşti-rildiğidir.

Emare fotoğraflarda bina inşaatının karkasının bittiği çok açıklıkla görülmektedir.

Yine özellikle Emare 4'teki 1. fotoğrafta Davacıların arazisinin hemen yanında kamu yolunun kazıldığı ve Davalıların arazisinde istinad duvarı yapıldığı gö-rülmektedir.

Davalılar Tanığı No.3 Volkan Karaman şahadetinde önce inkar etmesine rağmen istintakında inşaattan bir kısım molozun çıkabileceğini kabul etmiştir.

Davacılar ne talep takrirlerinde, ne de Davacı Tanığı No.1 şahadetinde Davalıların inşaat-tan çıkan tüm hafriyatı kendi arazilerine döktüklerini iddia etmediler.

Davalıların kiraladığı 22 dönümlük arazinin varlığı Davacı Tanığı No.1'in şahadetinde söylediklerini tekzip eder nitelikte değildir.

Davacı Tanığı No.1 isim belirterek Davalılar -ile muhtelif defalar görüştüğünü ve bu yığınları kaldıracaklarını söylemelerine rağmen İlk Mahkeme bu hususu değerlendirmemiş, sadece Davalı No.2'nin şahadetine istinaden buraya gelip başkalarının inşaat kalıntısı dökebileceği ihtimaline itibar etmiştir.

-Bunun dışında bu kadar büyük bir inşaatın yanında bulunan ve ortak sınır olan kamu yolu kazılarak, istinad duvarı yapılan araziden çıkan hafriyatın büyüklüğünü dikkate almadan başkalarının gelip hafriyat veya inşaattan çıkan moloz dökmesinin kuvvetli bir i-htimal olarak değerlendirilmesi İlk Mahkemenin huzurundaki şahadetin doğal ve muhtemel sonucu değildir.

İlk Mahkemenin huzurundaki şahadet, emareler ve ihtilafsız olgular, Davacıların arazisindeki toprak, taş ve moloz yığınlarının Davalıların inşaatından- çıkmış olması ihtimalinin başkaları tarafından dökülmesi ihtimaline nazaran çok daha kuvvetli olduğunu ortaya koymaktadır.

İlk Mahkeme, Davacı Tanığı No.1'in şahadetini bu çerçevede değerlendirip itibar etmemekle hata etmiştir.

Yukarıda belirttiğimiz -nedenlerle Davacıların I. başlık altında ele aldığımız 1.,2. ve 3. istinaf sebeplerini kabul eder, Davalıların Davacılara ait 319 nolu parsele 2001-2006 tarihleri arasında muhtelif dönemlerde inşaattan çıkan taş, toprak ve moloz döktükleri sonucuna varırız-.

Davacıların bir diğer iddiası, Davalıların moloz, toprak ve çöpleri hali arazi olan 440 nolu parsele döküp kıyı şeridini bozduklarına ilişkindir.

Davacılar bu iddialarını 4. istinaf sebebinde ileri sürerek, İlk Mahkemenin Davacıların Tanığı No.1'in ş-ahadeti ile Davacıların arazisinin yamacına ve sahile Davalıların taş, toprak ve moloz dökmüş oldukları bulgusuna varmanın olası olmadığı kanaatına varmakla hata ettiğini iddia etmişlerdir.

Davacılar bu istinaf sebebinde şahadetin hatalı değerlendirildiğ-inin yanısıra, talep takririnin 4(2) paragrafında yamaca dökülen topraklar iddia edildiği halde müdafaa takririnde buna cevap verilmediğini dolayısıyle reddedilmeyen bu iddianın kabul edilmiş sayılması gerektiğini iddia etmiştir.

Sondan başlayacak olursa-k Davalıların Mavi 55'te yer alan Müdafaa ve Mukabil Talep Takriri incelendiğinde 7. paragrafta Talep Takririnin 4. paragrafının Davalılar tarafından kabul edilmediğinin açık şekilde yazıldığı görülmektedir. Davalılar Müdafaa Takrirlerini arzu edilen şekil-de ardışık sıra ile yazmamış olsalar da paragrafın muhteviyatında Davacıların Talep Takririnin 4. paragrafındaki iddialarını sadece reddetmedikleri, neden reddettiklerini de ayrıntılı şekilde yazdıkları görülmektedir. Dolayısıyle Davacılar Avukatının Tale-p Takririnin 4(2) paragrafının kabul edilmiş sayılması gerektiği iddiasını kabul edilebilir bulmadık.

Teyit edici şahadet bakımından bir önceki istinaf sebeplerini incelerken belirttiğimiz prensipler, bu istinaf sebebi için de geçerlidir.

İlk Mahkeme ka-rarında Davacıların arazisinin kuzey yamacına ya da 440 nolu parsele Davalıların taş, toprak, moloz döktüğünü ispatlayamadıkları bulgusunu yapmıştır. (Mavi 234 -235)

Bu bulguyu yaparken daha önce Davacıların arazisinin içerisine dökülen taş, toprak ve mol-ozlar ile ilgili değerlendirmeyi yaparken dikkate aldığı kıstasları uygulamıştır.

Davacıların arazisinin kuzeyinde 440 nolu parsel bulunduğu, bu parselin hali arazi olduğu ve yamaç olarak deniz kıyısına uzandığı ihtilafsızdır.

Yine İlk Mahkemenin huzur-undaki tüm şahadeti tetkik ettiğimizde, hem Davacı hem de Davalı tanıklarının yamaca toprak, taş ve moloz döküldüğünü kabul ettikleri görülmektedir.

Buna göre Davacıların 440 parsele taş, toprak ve moloz döküldüğünü ispatladıkları ortadadır.

Davacılar, -taş, toprak, molozun Davalılar tarafından, Davalılar ise bilmediklerini başkaları tarafından döküldüğünü iddia etmektedir.

Bu nedenle önemli olan taş, toprak ve molozun Davalılar tarafından döküldüğünün ispat edilip edilmediğidir.

Davalılar Tanığı No.2- İsmail Abidin, istintakı esnasında şöyle demiştir.

"S. Onların içine 319'un içine yığılmış molozlar,
yığınlar, topraklar var, yamaçlara dökülen topraklar
var, bunları gördünüz değil mi?
C. Şimdi tabi bu konu gündeme geldiği zaman biz de ke-ndi
teknik ekibimiznan ve yönetici kadromuz ile toplantı
yaptık. Yerinde inceleme de yaptık. Tapu'dan desdek de
aldık. Bilirkişilerden de destek aldık. O yamaç ile
ilgili olarak öncelikle size de bilgi vereyim. 440
parsel diye -bir parseli Devletin hali arazisi olarak o
alanda bulunan molozlara da baktığımız zaman tuğla
kiriş kesintisi ve sıva söküğü gibi pislik.
S.Kimler taşıdı oraya onu
C. Onu bilmem görmedim. Ben görmediğim gibi benim
şantiyemde bunu bil-miyor. Ama bildiğimiz bir şey var.
Orada dökülen eski sıvalar var, eski tuğlalar var.
Bizde tuğla da kullanılmadı. Bizde blok kullanıldı.
Bir tane bile tuğla ................(Mavi 142)

Daha önce belirttiğimiz gibi Davacı Tanığı No.-1 araziye dökülen malzemenin inşaatta kullanılan malzeme olmadığ