Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 98/2009 Dava No 17/2011 Karar Tarihi 30.06.2011
Numara: 98/2009
Dava No: 17/2011
Taraflar: Sıdkı Tamer Şakir İlkay ve diğeri ile Bumerang Travel Club Ltd. ve diğeri arasında
Konu: Zarar ziyan talebi - Gayrimenkul mala yapılan tecavüz nedeniyle zarar ziyan ve dava masrafları talebi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 30.06.2011

-D. 17/2011 Yargıtay/Hukuk No: 98/2009
(Girne Dava No: 2637/2006)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Narin F.Şefik,Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.

İstinaf eden :1. Sıdkı Tamer Şakir İlkay, Amerika Birleşik
Devletle-ri
2. Metin Şakir İlkay, Amerika Birleşik,
Devletleri.
(Davacılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: 1.Bumerang Travel Club Ltd. Ali Rıza
Efendi Cad., Necati Ha-san İş
Merkezi, Kat.1 No.9 -10, Lefkoşa.
2.İsmail Zeynel Abidin, Öğretmenler
Cad. Hacı Ali 3 Sitesi, A
Blok,No.6, Kermiya, Lefkoşa.
- (Davalılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Kıvanç M.Rıza
Aleyhine istinaf edilenler namına: Avukat Doğu Abidin.

Girne Kaza Mahkemesi Başkanı Mehmet Türker ve Kıdemli Yargıcı Tanju Öncül'ün 2637/2006 sayılı davada 30.10.2009- tarihinde verdikleri karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

---------------------------------

H Ü K Ü M

Narin F.Şefik: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan: İstinaf Eden/Davacı-lar 18.12.2006 tarihinde Aleyhine İstinaf/Edilen/Davalılar aleyhine 2637/2006 sayılı davayı dosyalayarak Davacıların Girne Ozanköy'de 788 koçan nolu taşınmaz mallarına Davalıların yapmakta oldukları tecavüzü sona erdirmeleri, tekrarlamamaları, kazdıkları k-amu yolunu eski seviyesine getirmelerini, zarar ziyan, tecavüz nedeniyle Davacılara verilen rahatsızlıktan dolayı zarar ziyan ve dava masraflarını talep ettiler.

Bundan böyle İstinaf Edenlerden Davacılar, Aleyhine İstinaf Edilenlerden Davalılar olarak b-ahsedilecektir.

Davacılar, 18.9.2007 tarihinde dosyaladıkları tafsilatlı talep takriri ile dava sebeplerini belirterek Davalılar aleyhine dava konusu 319 parsel numaralı taşınmaz mala müdahale etmemeleri, örnek niteliğinde (examplary) zarar ziyan ve tal-ep takririnin 8(B)(iii) ve takip eden paragrafları altında belirtilen miktarlarda zarar ziyan talep ettiler.

Davalılar, 2.1.2008 tarihinde dosyaladıkları müdafaa ve mukabil talep ile Davacıların iddia ve taleplerini reddederek Davacıların sınır ihtilâfı- müracaatları ile herhangi bir tecavüzü olmadığının belirlendiğini, Davalı No.2 aleyhine dava sebebi olmadığını, kendi parsellerinde yürüttükleri otel inşaatının yasal olduğunu, hiç kimseye rahatsızlık ve zarar vermediklerini, Davacıların malına tecavüzde -bulunmadıklarını aksine Davacıların haksız ve kanunsuz olarak aleyhinde reklam yaptıklarını, bu davranışlar sonucu iş bağlantılarının koptuğunu, büyük zarara uğradıklarını ileri sürerek Mahkemeden konu taşınmaz mala tecavüz olmadığına ilişkin tespit kararı- ve mukabil talebin 21(B) ve devam eden paragraflarında belirtilen miktarlarda zarar ziyan talep ettiler.

Davacılar 19.1.2008 tarihinde müdafaaya cevap ve mukabil davaya müdafaa dosyaladılar.

Davanın duruşması yapıldıktan sonra 30.10.2009 tarihinde t-am kadrolu Girne Kaza Mahkemesi verdiği kararında Davacıların davası ile Davalıların mukabil davasını red ve iptal etmiştir.

Davacılar Girne Kaza Mahkemesinin bu kararına karşı istinaf dosyaladılar. Davalılar ise herhangi bir istinaf dosyalamadılar.

İ-STİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Karardaki bulgular ve sunulan emareler ışığında istinafa konu davanın olgularını şöyle özetleyebiliriz.

Davacılar, Girne Kazasına bağlı Ozanköy'de Çadırlar mevkiinde kain 788 koçan nolu, pafta/harita XII/22 E.1, 319 parsel -nolu 5 dönüm 3 evlekten müteşekkil taşınmaz malın ½'şer hisse nispetinde mal sahipleridir.

Davalı No.1 KKTC Şirketler Mukayyitliği nezdinde kayıtlı bir Limited şirkettir. Davalı No.2 ise gerçek bir kişi olup aynı zamanda Davalı No.1 şirketin hissedar ve- direktörlerinden birisidir.

Davacıların arazilerine hemhudut olan Vakıflar İdaresine ait 321 parsel nolu taşınmaz mal 25 dönüm 3 evlek olarak Davalı No.1 şirkete 30 yıllığına kiralandı, bu kiralama işlemi 09.8.2000 tarihinde Emare 9 Resmi Gazetede yayı-nlandı. (Mavi 252)

Daha sonra konu arazinin kira süresi 49 yıla çıkarıldı ve bu kiralama işlemi Cumhuriyet Meclisi tarafından onaylanarak Emare 10 Resmi Gazetede yayımlandı.

Hal böyleyken anayoldan denize ulaşımı sağlamak için Girne-Çatalköy anayolun-dan başlayarak Davacılar ile Davalıların ortak sınırından geçecek şekilde kamu yolu olarak ayrılan ve harita üzerine işlenen kısım Davalıların arazisinden alındı ve Davalıların kiraladıkları arazi Emare 13'teki gibi 321/1 parsel olarak haritalara işlendi. -

Buna göre Davacılar ile Davalıların arazisi hemhudut olmaktan çıktı ve aralarında harita da işlenmiş kamu yolu oluşmuş oldu.

Davalılar, parsel 321 ya da kamu yolu işlenmiş haliyle 321/1 olan parseli 2000 yılında kiraladıktan sonra CRATOS PREMİUM HOTE-L olarak bilinen büyük turistik otelin inşaatına başladılar.

Dava açılmadan önce Davacılar, Girne Tapu Dairesine müracaatta bulunarak arazilerine doğu hudutu boyunca yani yolun olduğu tarafta ihlâl olduğunu, bunun tespitini talep ettiler.

16.8.2006 tar-ihinde yapılan ölçümde Davacıların arazisine sınırları belirleyen demir çubuklar Tapu memurları tarafından çakıldı.

Davacılar, Davalılar aleyhine 18.12.2006 tarihinde bu istinafa konu davayı ikame ederken aynı zamanda bir de tek taraflı istida dosyalaya-rak ara emri talep etti.

29.12.2006 tarihinde Girne Kaza Mahkemesi Davacılara ait 319 parsel ile Davalının kiraladığı 321/1 parsel arasında bulunan yola Davalıların herhangi bir şekilde müdahale etmemelerine emir verdi.(Mavi 289)

Bu emirden sonra 10.-5.2007 tarihinde taraflar aşağıdaki gibi emir verilmesi konusunda mutabık kaldılar.

"........Davalı/Müstedaaleyhlerin kira ve/veya tasarruflarında bulunan 32 ve/veya 321 parsel numaralı taşınmaz mal arasında bulunan yola herhangi bir şekilde tecavüz etm-ek için ve/veya kazı ve/veya inşaat yapmaktan men edilmelerine ancak verilen emir, istida konusu yolun, Davacı/Müstedilerin arazilerine herhangi bir şekilde tecavüz etmeden, Davalı/Müstedaaleyhler tarafından Emare 1'de belirtildiği şekilde, güzergah ve eba-tına uygun olarak restore edilmesine ve/veya düzenlenmesine engel teşkil etmemesine emir verilir."


Girne Tapu Dairesinin Emare 15 yazılarına göre Davacıların arazisine herhangi bir sınır ihlâli olmadı.

Davacılar Avukatı, Davacıların arazisine sınır ih-lâli olmadığını ve davalarının ölçümden kaynaklanan bir ihlâle dayanmadığını duruşmada açıkca ifade etmiştir. (Mavi 118)

Tapu memurları tarafından çakılan demir hudut çubuklarına Davalılar veya müstahdemleri tarafından beton dökülmüştür. (Mavi 156)

D-avacıların arazisi ile Davalıların kirasında bulunan arazinin kuzeyinde 750 metre uzunluğunda kıyı şeridi boyunca uzanan 440 parsel nolu yamaç şeklinde hali arazi bulunmaktadır.

Davalılar tarafından gerçekleştirilen turistik tesis inşaatı esnasında müşt-erek sınırı teşkil eden kamu yolu Davalılar tarafından normal seviyesinden aşağı seviyeye indirilmiş ve kendi arazilerinde denize ulaşmak için gerçekleştirilen seviye indiriminden dolayı yüksekliği 10 metreyi aşan istinad (dayanak) duvarı yapılmıştır.

D-avacılar, Davalıların inşaattan çıkan hafriyatı, molozu ve pisliği kendi arazilerine döktüklerini, bütün pisliği 440 parsel nolu hali araziye moloz dökerek kıyı şeridini ortadan kaldırdıklarını, kamu yolunun seviyesini düşürerek kendi arazileri bakımından -kullanılmaz hale getirdiklerini, arazileri içerisinden tali yol açarak yamacı doldurduklarını, demir sınır çubuklarını beton dökerek arazilerine tecavüzde bulunduklarını, arazilerine vaki tecavüzlerin rahatsızlık yarattığını ileri sürmüşlerdir.

Girne Ka-za Mahkemesi Davacıların iddialarını ispatlayamadıkları gerekçesi ile Davacıların davasını reddetmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf Eden Davacılar Avukatı 18 istinaf sebebi ileri sürmüş ve 18 istinaf sebebi ile ilgili hitapta bulunmuştur.

Davacılar- Avukatının istinaf sebeplerini 2 ana başlık altında toplamak mümkündür.

Muhterem İlk Mahkeme, Davacılar tanıklarına itibar etmemekle ve Davacıların taşınmaz mallarına tecavüz olduğu bulgusunu yapmamakla hata etti, şahadet kurallarını meseleye yanlış uyg-uladı.
Muhterem İlk Mahkeme, Davacıların zarar ziyan taleplerini reddetmekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Tarafların istinaftaki iddia ve argümanlarını şöyle özetleyebiliriz.

Davacılar Avukatı hitabında özetle, önce şahadet ve usul -kurallarından bahsederek, bir Davalının müdafaasını dayandırdığı olguların müdafaa takririnde yer alması gerektiğini, bir takrirdeki herhangi bir olgu açıkça veya yeterli şekilde ret ve inkar edilmediği takdirde kabul edilmiş sayılacağını, kabul edilmeyece-k bir şahadetin verilmiş olması halinde bu nitelikteki şahadetin hükümde dikkate alınamayacağını, Davacı veya tanıklarına iddia edilmeyen, sorulmayan bir hususla ilgili Davalı tarafından şahadet verilemeyeceğini, verilse bile dikkate alınmaması veya değer -verilmemesi gerektiğini, hukuk davalarında yasa gereği teyid aranan hususlar dışında teyid edici şahadete gerek olmadığını, Muhterem İlk Mahkemenin Davacı tanıklarının şahadetini değerlendireceği yerde teyid edici şahadet aradığını ve hata ettiğini ileri s-ürmüştür.

Davacı Avukatı devamla Davalı tanıklarının kabul ettiği olguları bile İlk Mahkemenin reddettiğini, kamu yolunun seviyesinin düşürüldüğünü, araziye moloz döküldüğünü, hali arazinin doldurulup Davacıların arazisine tecavüz edildiğini ve zarar v-erildiğini, Davalıların Davacıların arazisine sınır içerisine beton döktüklerini, Davalıların umursamaz ve keyfi şekilde araziyi kullandıklarını belirterek, bir mal sahibinin mülkiyet haklarının kaale alınmayan ahval altında işlenen mala tecavüz için örnek- (examplary) zarar ziyan verilmesi gerektiğini, ilaveten kullanım kaybı ve tecavüzden kaynaklanan zarar ziyanın tespit edilip Davacılar leyhine hüküm verilmesi gerektiğini iddia ederek Muhterem İlk Mahkemenin Davacıların davasını reddetmekle hata ettiğini -iddia etmiştir.

Davalılar Avukatı hitabında özetle; Davalıların hiçbir şekilde Davacıların arazisine tecavüz etmediklerini, araziye herhangi bir tecavüz olmadığının Tapu tarafından tespit edildiğini, KKTC'nin en büyük yatırımlarından birini gerçekleştir-diklerini, araziden büyük hafriyat çıktığını bunun için kendi arazilerinin doğusunda 22 dönümlük arazi kiraladıklarını, orasını kullandıklarını, Muhterem İlk Mahkemenin bu durumu tespit ederek doğru davrandığını, şahadet kurallarının uygulanmasında hata ya-pmadığını, kendi arazilerinde toprak kaymasının önlenmesi için istinad duvarı yaptıklarını, yolun bu nedenle belli seviyeye indiğini ancak bu durumun Davacılara hiçbir olumsuz etkisi olmadığını, ortada Davacıların zarar ziyan almasını gerektirecek bir fiil- veya eylem olmadığını, bu nedenle istinafın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ:

Tarafların iddia ve argümanlarını kısaca özetledikten sonra istinaf sebeplerini yukarıdaki ana başlıklar altında inceleyeceğiz.

-Muhterem İlk Mahkeme, Davacılar tanıklarına itibar etmemekle ve Davacıların taşınmaz malına tecavüz olduğu bulgusunu yapmamakla hata etti, şahadet kurallarını meseleye yanlış uyguladı.

Davacılar Avukatının istinaf ihbarnamesinde belirttiği 18 istinaf seb-ebinden 1.,2.,3.,4.,5.,6.,7.,9.,10.,15.,16. ve 18. istinaf sebebini bu başlık altında geriye kalan 8.,11.,12.,
13.,14. ve 17. istinaf sebebini ise II. başlık altında ele alacağız.

I. istinaf sebebi başlığı altında inceleyeceğimiz hususlar genellikle olgu-lar ile ilgili bulguları içerdiğinden birçok kararda belirtilen temel kuralı baştan hatırlatmayı gerekli gördük.

İlk Mahkemenin olgulara ilişkin bulgularına Yargıtay genellikle müdahale etmez. Ancak bulguların dayandığı gerekçelerin gayrimakul veya yete-rsiz olması veya şahadet ile desteklenmemesi veya yanlış prensiplere dayandırılması halinde İlk Mahkemenin bulguları Yargıtayca değiştirilebilmektedir. (Bkz.Ali Giritli v Zihni Bilgehan Y/H 30/85 D.3/86)

Genel olarak I. istinaf başlığı altındaki sebepler- incelendiğinde Davacıların arazisine yapılan tecavüz ve verilen rahatsızlık iddialarının ana hatları ile aşağıdaki şekilde ileri sürüldüğünü görmekteyiz.

Buna göre; Davalılar,
Davacıların arazisine inşaattan çıkan çöp moloz ve toprakları döktüler;
Müşte-rek kamu yolunun seviyesini indirdiler;
Sınırları belirleyen çubuklara beton döktüler;
Davacıların arazisinden tali yol yaptılar;
Moloz, toprak ve çöpleri hali arazi olan 440 parsele döküp kıyı şeridini bozdular.

Kararın akışı içerisinde ilk önce İlk M-ahkemenin bu olgular ile ilgili bulgularını daha sonra mevcut olguların tecavüz (trespass) ve rahatsızlık (-nuisance-) sonucunu meydana getirip getirmediğini inceleyeceğiz.

Davacıların 1.,2. ve 3. istinaf sebepleri Davalıların Davacılara ait araziye taş, toprak ve moloz yığmadıklarına dair İlk Mahkemenin bulgusunun hatalı olduğu yönündedir.

Davacı veya tanıklarına bi-r olgu ile ilgili soru ve iddia yöneltilmediğinde daha sonra Davalı veya tanıkları o konuda şahadet verseler bile iddiaların kıymetini büyük ölçüde zayıflatacağından böyle şahadete itibar edilmemesi gerektiği bilinen temel şahadet kurallarından birisidir. -

Huzurumuzdaki meselede Davacı tanıklarına Davalıların inşaat alanından moloz çıkmadığına ilişkin hiçbir soru yöneltilmediği halde Davalı tanıklarının şahadetleri esnasında inşaattan moloz çıkmadığı yönünde şahadet vermelerine izin verildiği 2. istinaf se-bebinde ileri sürülmüştür.

Davalılar Avukatı, istinaftaki hitabında şahadet ile ilgili yukarıda belirttiğimiz prensibi kabul ettiğini ve Davacı tanıklarına bu yönde bir soru yöneltilmediğini kabul etmiştir.

Bu konuda duruşma sırasında İlk Mahkemenin ka-rarının ne olduğuna bakmamız gerekmektedir.

İnşaatta proje müdürü olarak çalışan Davalılar Tanığı No.3 Volkan Karaman şahadetinde şöyle demiştir. (Mavi 157)

"S. Sorumu tam anlamadınız galiba, sizin inşaatınızdan
moloz artığı çıkar mı, yaptığınız -inşaatlardan moloz
artığı çıkar mı?
C. Hayır, bizde moloz artığı çıkmaz.
Av.K.Rıza : Bize böyle bir soru sorulmadı efendim, kusura
bakmayın ama Şakir Bey veya biri şahadet verirken bu
inşaattan moloz artığı çıkamazdı diye bir argüman
yap-madı.
Mahkeme : İtiraz reddedilir, soru sorulabilir."


Görülebileceği gibi İlk Mahkeme Davacılar Avukatının itirazını reddederek bu konuda şahadet verilmesine izin vermiştir. Ancak aynı tanık istintakının hemen başında inşaattan moloz çıkabileceğini ka-bul etmiştir.(Mavi 157)

Davacı Tanığı No.1'e sorulmayan bir soru veya iddia edilmeyen bir olgu hakkında Davalı Tanığı No.3'ün şahadet vermesine hatalı olarak izin verilmiştir.

Böyle durumlarda hatalı olarak izin verilse bile, şahadeti değerlendirirken- bu nitelikteki şahadetin değerlendirmeye tabi tutulmaması gerekmektedir.

İlk Mahkeme kararında dikkate almaması gereken bu nitelikteki şahadeti Mavi 233'de kararına aktararak, Davalı Tanığı No.3'ün şahadetinde inşaattan moloz artığı çıkmadığını söyledi-ğini belirtmek suretiyle Davalılar tanıklarının şahadetlerine itibar ederken bu iddiayı da dikkate aldığını ortaya koymuştur.

İlk Mahkemenin Davalı Tanığı No.3'ün şahadetini kararına aktarması hatalıdır ve İlk Mahkemenin bu yöndeki şahadete itibar etmem-esi gerekirdi.

Bu meselede önemli olan Davacıların arazisine inşaattan çıkan toprak, çöp ve molozun dökülüp dökülmediğidir.

Davacı Tanığı No.1 inşaattan çıkan bir takım çöp, toprak ve molozun kendi arazilerine döküldüğünü, Davalılar ise bu maksat içi-n kullandıkları arazilerinin doğusunda bulunan 22 dönümlük araziye döktüklerini iddia etmişlerdir.

İlk Mahkemenin bu husustaki bulgusu şöyledir.

"....... Davalı No.2 Davacıların arazisine başka
insanların gelip kamyonlarla pislik döktüklerini söylem-iştir ki dışarıdan gelen insanların Davacıların arazisine pislik, moloz veya inşaat kalıntısı dökmesi ihtimali kuvvetli bir ihtimaldir. Sadece Davacıların 1. Tanığının teyid edilmeyen iddia veya şahadetine istinaden Davacıların arazisine Davalıların taş, t-oprak ve moloz yığdıkları bulgusuna varmak mümkün değildir.
Belirttiklerimiz ışığında Davalılar tanıklarının bu
husustaki şahadetini daha makul ve inanılır
buluruz.(Mavi 234)


İlk Mahkemenin kararında Davacılar Tanığı No.1'e Mahkemede gözlemledi-kleri tavır ve hareketlerinden dolayı inanmadıkları belirtilmemiştir. Sadece mevcut iddialara dayalı olguların gerçekleşebilme ihtimalini dikkate alarak ve Davacıların iddialarının teyid edilmemesi nedeniyle Davacılar tanıkları yerine Davalı Tanığı No.2'ni-n şahadetini makul ve inanılır bulduğunu belirtmiştir.

Bu durumda bizim görevimiz İlk Mahkemenin bu sonuca varırken hata yapıp yapmadığını belirlemektir.

Bir Mahkeme veya Yargıç, huzurunda şahadet veren, gözlemlediği bir tanık için tavır ve hareketle-rini güvensiz bulur, söylediklerinin doğru olmadığına ilişkin bir kanaate vardığını belirtirse bu durumda o Tanığı gözlemleyen İlk Mahkemenin Yargıtaydan çok daha avantajlı olduğunu söylemek mümkündür. Ancak iki tanıktan hangisinin söylediklerinin doğru ol-ma ihtimali olduğunu tüm şahadeti karşılatırarak ve emareleri değerlendirerek saptandığı hallerde sonuca ulaşırken dikkate alınan hususlarda hata yapılıp yapılmadığını belirlemek gerekmektedir.

Bunun için değerlendirme yapmadan önce bir hukuk davasında -teyit edici şahadetin mutlaka aranıp aranmayacağı konusunu incelemeyi uygun bulduk.

Yasada teyit edici şahadetin aranması zorunlu olan hallerde teyit edici şahadetin celbedilmemesi davanın sonucunu olumsuz yönde etkileyebilir. Ancak bu kural her hukuk d-avasında mutlaka teyit edici şahadet getirilmesi gerekir şeklinde yorumlanamaz.

Huzurumuzdaki dava teyit edici şahadetin zorunlu olarak arandığı bir mesele değildir.

Yargıtay/Hukuk 22/88 D.18/89 sayılı kararda şöyle denmiştir.

"Bazı davalarda tara-flar ek şahadet çağırmayıp sadece
Davalı ve Davacının şahadetini sunmakla yetinirler. Nitekim önümüzdeki meselede de durum budur. Sunulan iki zıt şahadet arasında tercih yapmak çoğu kez İlk Mahkemeler için zorluk yaratır, ancak İlk Mahkeme şahadeti dikka-tlice inceledikten, özellikle tavır ve hareketlerini nazarı itibare aldıktan ve hangisine inanacağına karar verdikten sonra, böyle bir şahadetin yetersiz olacağı veya sadece Davacının şahadeti ile yetinilmemesi gerektiği yanlış bir düşüncedir.(Bkz. Sayfa 5-)"

Mezkûr kararda teyit edici şahadet aranmadığı için istinaf edilmiş ve istinaf reddedilmiştir. Buna göre bir davada Mahkeme, huzurundaki şahadet ile sonuca varabilirse sırf teyit edici şahadet getirilmedi diye o davanın ispatlanamadığı sonucuna varılam-az.

Teyit edici şahadetin önemine dikkat çekilen Bir. Yargıtay/Hukuk 53/88 ve 54/88 (D.22/89) sayılı kararda konu ile ilgili şöyle denmiştir.

"Bir iddiayı kanıtlamakla yükümlü bir kişinin özellikle bu
iddiasının red ve inkar edildiği durumlarda eli-nde iddiasını destekleyecek mahiyette şahadet bulunması halinde kendi şahadetine ek olarak bu tür destekleyici şahadeti çağırması ondan beklenen doğal bir harekettir. Hal böyle olmasına rağmen ilgili kişi bu tür destekleyici şahadet çağırmazsa artık bunun -sonucuna katlanması gerekir. Elbette ki bu gibi destekleyici şahadeti çağırmaması makul bir nedene bağlanabiliyorsa böyle bir şahadeti ibraz etmemesi o gibi şahsın aleyhine alınamaz.(Bkz.83)"

Bu kararda var olması halinde destekleyici şahadetin verilmesi- hususu, Philippos Charalombous v Sotiris Dimistrov 1961 CLR P.14'den atıfla zamanın Baş Hakimi Zeka Bey'in görüşleri iktibas edilerek izah edilmiştir.

Davacının teyit edici şahadet çağırmaması nedeni ile kusurlu sayılıp iddiasını ispatlayamadığı sonucu-na ulaşılabilmesi için herşeyden önce çağrılan tanıkların şahadetinin böyle bir iddiayı ispatlamaktan uzak olması gerekmektedir.

Bir araziye taş, toprak ve moloz dökülmesi mutlaka teyit edici şahadetle desteklenmesi gereken bir olgu değildir. Çöp, moloz- ve toprakların kimin tarafından döküldüğünü gören direkt görgü Tanığı yoksa, iddiayı yapan, şahadetini ortaya koyar, mevcut şahadet ve emareler hukuk davalarındaki ispat koşulu olan ihtimaller dengesi prensipleri ışığında o iddianın ispatlanması için yete-rli ise ispat yükümlülüğü yerine getirilmiş olur, değilse sonuçlarına katlanır.

Davacılar Tanığı No.1 şahadetinde inşaatın başladığı 2001-2002 yıllarından beri araziye toprak, çöp ve moloz döküldüğünü tespit ettiğini, fotoğraflarını çektiğini söyleyer-ek bu hususla ilgili fotoğrafları emare olarak sunmuştur.

Bu tanık ayrıca şahadetinde Davalılarla yaptığı her görüşmede bunu kabul ettiklerini ve kaldıracaklarını söylediklerini söylemiştir. Tanığın bu iddiasının doğru olmadığı kararda belirtilmemiştir.-

Davacılar Tanığı No.1 hem kendi gözlemlerini anlatmış, hem de fotoğrafları sunmuştur. İlk Mahkeme bu Tanığın şahadetine inanması halinde bu toprakların yığıldığına bulgu yapabilirdi; bu hususun ayrıca teyit edilmesi gerekmediği gibi, Davacılar Tanığı N-o.1 Davalıların ve temsilcilerinin bu olguyu hep kabul ettiklerini iddia ederek durumun izahını yapmıştır. Davalılar inşaat süresince Davacılar Tanığı No.1 ile görüştüklerini kabul etmektedirler.

Bu durumda İlk Mahkeme, huzurundaki şahadeti değerlendiri-p sonuca ulaşacağı yerde Davacıların olmayan teyit edici şahadeti tedarik edip Mahkemeye sunmamasını eksiklik olarak kabul edip Davacılar Tanığı No.1'in şahadeti ile araziye taş, toprak ve moloz yığıldığı bulgusunun yapılamayacağı sonucuna varmakla hata et-miştir.

Dava konusu araziye taş, toprak ve moloz döküldüğü ile ilgili teyit edici şahadet aranmasında hata edildiği sonucuna vardıktan sonra şimdi Davacı ve Davalıların şahadetlerini değerlendirirken hata yapıp yapmadığını incelememiz gerekmektedir.

-İlk Mahkeme kararında Emare 4 ve 5 fotoğraflarda arazi üzerinde taş, toprak, moloz yığınları, hatta çöp yığınları olduğunun görüldüğünü kabul etmesine rağmen (Mavi 233) bunların Davacıların arazisinde olduğu ve bunları Davalıların döktüğü yönünde tek şahad-etin Davacılar Tanığı No.1 şahadeti olduğunu, Davacıların arazisinin açık bir arazi olduğunu ve başka birinin bu pislikleri dökmesinin kuvvetli ihtimal olduğunu belirterek Davacıların iddiasını reddetmiştir.

Bir Tanığın şahadetinde söylediği hususların -gerçek olabilme ihtimalini tezekkür ederken tüm şahadet ve emarelerin iyice incelenmesi ve o şekilde sonuca ulaşılması gerekmektedir.

İlk Mahkemenin fotoğraflarda arazide çöp, moloz, toprak ve taş yığınları tespit ettiği kendi kararı ile ortadadır. (Mav-i 233)

İlk Mahkeme bu tespiti Davacıların sunduğu Emare 4 ve 5 fotoğraflar ile yaptığına göre Davacılar Tanığı No.1 Şakir S.İlkay'ın şahadetini destekleyen emarelerin Mahkeme huzurunda olduğunu kabul etmek gerekir.

İlk Mahkeme kararında konu toprak, -taş ve molozun Davacıların arazisinde olduğunu gösteren başka şahadetin olmadığını belirtmiştir.

İlk Mahkemenin huzurunda fotoğraflar, arazilerin site planı ve tüm şahadet bulunmaktadır.

Emare 13 site plana bakıldığında Davacılara ait 319 parsel ile -Davalıların inşaatının bulunduğu 321/1 parsel nolu arazilerinin sahile kadar uzanan kısımlarının arasında kamu yolu dışında başkasına ait arazi olmadığı açıklıkla görülmektedir.

Yine tüm şahadetten çıkan netice kamu yolunun kazılıp seviyesinin indirildi-ği yerde Davacılar dışında herhangi biri ile ihtilaf bulunmadığıdır.

Bu gerçekler ışığında Davacı Tanığı No.1 şahadeti, site plan ve fotoğraflar birlikte tezekkür edildiğinde Emare 4 ve 5'teki yığınların sahile kıyısı olan ve kazılan kamu yolunun yanınd-a olan arazide oldukları açıklıkla görülmektedir.

İlk Mahkemenin dikkate aldığı emare fotoğraflardaki yığınların 319 parsel nolu arazide olduğu sonucuna ulaşmak için başka şahadetin çağırılmamasının eksiklik kabul edilmesi hatalıdır. İlk Mahkemenin huzu-runda Emare 4 ve 5'teki yığınların Davacıların arazisinde olduğu bulgusunu yapabilecek kadar şahadet vardı. İlk Mahkeme bu hususta bulgu yapmamakla hata etti.

Mezkûr toprak, moloz, taş ve çöplerin kimin tarafından döküldüğüne gelince;

İlk Mahkeme kara-rında, Davalıların hafriyatı dökmek için 22 dönümlük bir arazi kiraladıklarını ve Davacıların arazisinin açık bir arazi olduğu esasından hareketle Davalı No.2'nin şahadetini dikkate alarak bu yığınları başkalarının dökebileceği ihtimalinin kuvvetli olduğu -sonucuna varmıştır. (Mavi 234)

Davalıların arazisinin doğusunda Davalıların 22 dönümlük arazi kiraladıkları bir gerçektir.

Bir başka gerçek, Davacıların arazisinin hemen yanında KKTC'nin en büyük turistik tesislerinden birisinin inşaatının gerçekleşti-rildiğidir.

Emare fotoğraflarda bina inşaatının karkasının bittiği çok açıklıkla görülmektedir.

Yine özellikle Emare 4'teki 1. fotoğrafta Davacıların arazisinin hemen yanında kamu yolunun kazıldığı ve Davalıların arazisinde istinad duvarı yapıldığı gö-rülmektedir.

Davalılar Tanığı No.3 Volkan Karaman şahadetinde önce inkar etmesine rağmen istintakında inşaattan bir kısım molozun çıkabileceğini kabul etmiştir.

Davacılar ne talep takrirlerinde, ne de Davacı Tanığı No.1 şahadetinde Davalıların inşaat-tan çıkan tüm hafriyatı kendi arazilerine döktüklerini iddia etmediler.

Davalıların kiraladığı 22 dönümlük arazinin varlığı Davacı Tanığı No.1'in şahadetinde söylediklerini tekzip eder nitelikte değildir.

Davacı Tanığı No.1 isim belirterek Davalılar -ile muhtelif defalar görüştüğünü ve bu yığınları kaldıracaklarını söylemelerine rağmen İlk Mahkeme bu hususu değerlendirmemiş, sadece Davalı No.2'nin şahadetine istinaden buraya gelip başkalarının inşaat kalıntısı dökebileceği ihtimaline itibar etmiştir.

-Bunun dışında bu kadar büyük bir inşaatın yanında bulunan ve ortak sınır olan kamu yolu kazılarak, istinad duvarı yapılan araziden çıkan hafriyatın büyüklüğünü dikkate almadan başkalarının gelip hafriyat veya inşaattan çıkan moloz dökmesinin kuvvetli bir i-htimal olarak değerlendirilmesi İlk Mahkemenin huzurundaki şahadetin doğal ve muhtemel sonucu değildir.

İlk Mahkemenin huzurundaki şahadet, emareler ve ihtilafsız olgular; Davacıların arazisindeki toprak, taş ve moloz yığınlarının Davalıların inşaatından- çıkmış olması ihtimalinin başkaları tarafından dökülmesi ihtimaline nazaran çok daha kuvvetli olduğunu ortaya koymaktadır.

İlk Mahkeme, Davacı Tanığı No.1'in şahadetini bu çerçevede değerlendirip itibar etmemekle hata etmiştir.

Yukarıda belirttiğimiz -nedenlerle Davacıların I. başlık altında ele aldığımız 1.,2. ve 3. istinaf sebeplerini kabul eder, Davalıların Davacılara ait 319 nolu parsele 2001-2006 tarihleri arasında muhtelif dönemlerde inşaattan çıkan taş, toprak ve moloz döktükleri sonucuna varırız-.

Davacıların bir diğer iddiası, Davalıların moloz, toprak ve çöpleri hali arazi olan 440 nolu parsele döküp kıyı şeridini bozduklarına ilişkindir.

Davacılar bu iddialarını 4. istinaf sebebinde ileri sürerek, İlk Mahkemenin Davacıların Tanığı No.1'in ş-ahadeti ile Davacıların arazisinin yamacına ve sahile Davalıların taş, toprak ve moloz dökmüş oldukları bulgusuna varmanın olası olmadığı kanaatına varmakla hata ettiğini iddia etmişlerdir.

Davacılar bu istinaf sebebinde şahadetin hatalı değerlendirildiğ-inin yanısıra, talep takririnin 4(2) paragrafında yamaca dökülen topraklar iddia edildiği halde müdafaa takririnde buna cevap verilmediğini dolayısıyle reddedilmeyen bu iddianın kabul edilmiş sayılması gerektiğini iddia etmiştir.

Sondan başlayacak olursa-k Davalıların Mavi 55'te yer alan Müdafaa ve Mukabil Talep Takriri incelendiğinde 7. paragrafta Talep Takririnin 4. paragrafının Davalılar tarafından kabul edilmediğinin açık şekilde yazıldığı görülmektedir. Davalılar Müdafaa Takrirlerini arzu edilen şekil-de ardışık sıra ile yazmamış olsalar da paragrafın muhteviyatında Davacıların Talep Takririnin 4. paragrafındaki iddialarını sadece reddetmedikleri, neden reddettiklerini de ayrıntılı şekilde yazdıkları görülmektedir. Dolayısıyle Davacılar Avukatının Tale-p Takririnin 4(2) paragrafının kabul edilmiş sayılması gerektiği iddiasını kabul edilebilir bulmadık.

Teyit edici şahadet bakımından bir önceki istinaf sebeplerini incelerken belirttiğimiz prensipler, bu istinaf sebebi için de geçerlidir.

İlk Mahkeme ka-rarında Davacıların arazisinin kuzey yamacına ya da 440 nolu parsele Davalıların taş, toprak, moloz döktüğünü ispatlayamadıkları bulgusunu yapmıştır. (Mavi 234 -235)

Bu bulguyu yaparken daha önce Davacıların arazisinin içerisine dökülen taş, toprak ve mol-ozlar ile ilgili değerlendirmeyi yaparken dikkate aldığı kıstasları uygulamıştır.

Davacıların arazisinin kuzeyinde 440 nolu parsel bulunduğu, bu parselin hali arazi olduğu ve yamaç olarak deniz kıyısına uzandığı ihtilafsızdır.

Yine İlk Mahkemenin huzur-undaki tüm şahadeti tetkik ettiğimizde, hem Davacı hem de Davalı tanıklarının yamaca toprak, taş ve moloz döküldüğünü kabul ettikleri görülmektedir.

Buna göre Davacıların 440 parsele taş, toprak ve moloz döküldüğünü ispatladıkları ortadadır.

Davacılar, -taş, toprak, molozun Davalılar tarafından, Davalılar ise bilmediklerini başkaları tarafından döküldüğünü iddia etmektedir.

Bu nedenle önemli olan taş, toprak ve molozun Davalılar tarafından döküldüğünün ispat edilip edilmediğidir.

Davalılar Tanığı No.2- İsmail Abidin, istintakı esnasında şöyle demiştir.

"S. Onların içine 319'un içine yığılmış molozlar,
yığınlar, topraklar var, yamaçlara dökülen topraklar
var, bunları gördünüz değil mi?
C. Şimdi tabi bu konu gündeme geldiği zaman biz de ke-ndi
teknik ekibimiznan ve yönetici kadromuz ile toplantı
yaptık. Yerinde inceleme de yaptık. Tapu'dan desdek de
aldık. Bilirkişilerden de destek aldık. O yamaç ile
ilgili olarak öncelikle size de bilgi vereyim. 440
parsel diye -bir parseli Devletin hali arazisi olarak o
alanda bulunan molozlara da baktığımız zaman tuğla
kiriş kesintisi ve sıva söküğü gibi pislik.
S.Kimler taşıdı oraya onu
C. Onu bilmem görmedim. Ben görmediğim gibi benim
şantiyemde bunu bil-miyor. Ama bildiğimiz bir şey var.
Orada dökülen eski sıvalar var, eski tuğlalar var.
Bizde tuğla da kullanılmadı. Bizde blok kullanıldı.
Bir tane bile tuğla ................(Mavi 142)

Daha önce belirttiğimiz gibi Davacı Tanığı No.-1 araziye dökülen malzemenin inşaatta kullanılan malzeme olmadığı iddiası yapılmadığından Davalılar Tanığı No.2 İsmail Abidin'in bu iddiasına kıymet verilmemesi gerekirdi. Oysa İlk Mahkeme Mavi 235'ten görülebileceği gibi Tanığın bu iddiasını kararına akta-rarak değer verdiğini ortaya koymuştur.

İlk Mahkeme kararında, Davalı Tanığı No.4 Altan Uzunoğlu'nun şahadetine değinerek Davalıların inşaat alanındaki toprağın farklı olduğunu, toprağın yamaçtan kayan toprak gibi göründüğünü, molozların da daha fazla y-amaçtan aktığını söylediğini kararına aktarmıştır.

İlk Mahkemenin kararına aktardığı şahadette Davalı Tanığı No.2 İsmail Abidin, molozların farklılığını ileri sürerken hiç bir uzmanlığı olmayan Davalı Tanığı No.4 toprağın farklılığını ileri sürmüştür.
-
İlk Mahkemenin kararına aktardığı Davalılar tanıklarının şahadeti bile kendi içerisinde çelişirken, Davalıların tanıklarından proje müdürü Tanık 3 Volkan Karaman'ın istintakında otel inşaatından bir kısım molozun çıkmış olabileceğini kabul ettiği göz ard-ı edilmiştir.

Daha önceki istinaf sebeplerini incelerken belirttiğimiz şahadet kuralları çerçevesinde İlk Mahkeme şahadeti değerlendirirken hatalı davranmış ve Davacılar Tanığı No.1'in söylediklerini ihtimaller dengesi prensipleri ışığında doğru olabile-ceğini gözardı ederek, teyit edici şahadet aramış ve Davalılar tanıklarının dikkate alınmaması gereken şahadetini dikkate alarak, Davacılar Tanığı No.1'in şahadetine itibar etmemiştir. İlk Mahkemenin bu yöntemi hatalıdır.

İlk Mahkeme huzurundaki şahad-etin Davacılara ait 319 parsel nolu arazinin kuzey ucunda bulunan 440 parsel nolu sahil yamacına Davalıların inşaatından çıkan taş toprak ve moloz döküldüğünün yeterince ispatlandığı sonucuna varmış bulunuyoruz. Buna göre 4. istinaf sebebini kabul ederiz.
-
Davacıların bir diğer iddiaları, arazilerine tali yol yapıldığını ve Davalılar tarafından kullanıldığıdır.

Davacı Avukatı 5. istinaf sebebinde İlk Mahkemenin Davacıların arazisine birçok insanın gezmeye balık avlamaya arabaları ile gittikleri bu neden-le arazide yol oluştuğu, bu yolun Davalılar tarafından açıldığının ispatlanamadığı bulgusunun hatalı olduğunu iddia etmiştir.

İlk Mahkeme kararında Mavi 238'de "Davacıların arazisine birçok insanın gezmeye, balık avlama ve sair şeyler için arabaları ile -gittiği ve Davacıların arazisini kullandığı Davacı Tanığı No.1 tarafından da ortaya konan ihtilâfsız bir olgudur, Davacıların arazisinde bu kullanımdan dolayı bir yol oluştuğu, bu husustaki huzurumuzdaki şahadetten ortaya çıkan bir gerçektir." şeklinde gör-üş bildirerek bu yolun Davalıların kullanımından meydana geldiğinin ispatlanamadığına ilişkin bulgu yapmıştır.

İlk Mahkemenin huzurundaki şahadete bakıldığında İlk Mahkemenin bu bulgusunun hatalı olduğu, kararda ifade edildiği gibi ihtilafsız olgu olmadı-ğı anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihtilâf, gezmeye gelen insanların araçlarının oluşturduğu yol değildir. Davada ihtilâflı olan husus, Davalıların inşaatları nedeniyle Davacıların arazisini kullanıp kullanmadığıdır.

Davacıların tüm tanıkları seviyesi düş-ürülen kamu yolunun yanında istinad duvarı yapıldığı ve buradan hali arazi olan 440 parsele tali yol yapıldığını kabul etmektedir.

Davalı Tanığı No.3 Volkan Karaman proje müdürüdür ve şahadetinde bu tali yola gitmek için Davacıların arazisinden geçmek ge-rektiğini açıkça kabul etmektedir.

Davalı Tanığı No.3 Volkan Karaman istintakında Mavi 167'de şöyle demiştir.

"S. Bu tali yol dediğimiz yere davacılara ait yerden
geçmeden gitmek mümkün mü ?
C. Hayır.
S. Geçmek lazım değil mi?
C.Evet.-"

Davalı Tanığı No.3 Volkan Karaman bu gerçeği kabul etmesine rağmen, dolgu malzemelerini taşıması için kullanılan tali yolun kullanılması nedeni ile Davacıların arazisinde oluşan yolun gezmeye gelenlerden oluşabileceği sonucuna varmak İlk Mahkemenin huz-urundaki şahadetin makûl ve muhtemel sonucu değildir ve İlk Mahkemenin bu husustaki bulgusu hatalıdır.

İlk Mahkemenin huzurundaki şahadetin makûl ve muhtemel neticesinin Davalıların 440 parselde oluşturdukları tali yola ulaşmak için Davacıların arazisini- kullandıkları ve Davacıların arazisinde oluşan yolun bu kullanımdan kaynaklandığıdır.

Yukarıdakiler ışığında 5. istinaf sebebini kabul ederiz.

Davacılar arazilerindeki sınır çubuklarına Davalıların beton döktüklerini iddia etmişlerdir.

Davacı Avukat-ı 6. istinaf sebebi olarak İlk Mahkemenin bu eyleminin tecavüz olmadığı bulgusuna varmakla hata ettiğini ileri sürmüştür.

İlk Mahkeme kararında olgu olarak Davalılar tarafından sınır çubuklarına beton döküldüğünü kabul etmiştir.

Davalıların bu eylemler-inin tecavüz olup olmadığını olgular ile ilgili bulguları tespit ettikten sonra inceleyeceğiz.

Olgularla ilgili son olarak Davacıların müşterek kamu yolunun seviyesinin indirilmesi ile ilgili iddialarını ele alacağız.

Davacı Avukatı, 7 ve 9. istinaf se-beplerinde, İlk Mahkemenin müşterek kamu yolunun Davalılar tarafından projeye uygun hale getirildiğine ilişkin bulgusunun hatalı olduğu ve yolun seviyesinin düşürülerek Davacılar bakımından kullanılmaz hale getirilmesinin tecavüz ve rahatsızlık olmadığı bu-lgusunun yapılmasının hatalı olduğunu iddia etmiştir.

Olgu olarak iki arazi arasındaki müşterek yolun seviyesinin 2-3 metre indirildiği ve mevcut hali ile yolun indirilen seviyesinden Davacıların arazisine girilemeyeceği olgu olarak kabul edilmektedir.

-Davalıların müşterek kamu yolunda yaptıklarının tecavüzden kaynaklanan rahatsızlık olup olmadığını tecavüz konusunu incelerken değerlendireceğiz.

Tüm yukarıdakilerden açıkça anlaşılacağı üzere Davacılar olgu olarak Davalıların dava konusu araziye inşaa-t artığı taş, toprak, moloz döktükleri, araziden geçerek hali arazi olan 440 nolu parsele ayni şekilde taş, toprak ve moloz döktüklerini, 440 nolu parsele açılan tali yola ulaşmak için Davacıların arazisini kullandıkları, beton sınır çubuklarına beton dökt-ükleri ve müşterek kamu yolunun seviyesini düşürdüklerini ispatlamış oldular.

Şimdi cevap verilmesi gereken soru bu fiil ve eylemlerin tecavüz (trespass) ve rahatsızlık (nuisance) teşkil edip etmediğidir.

İlk önce trespass ile ilgili hukuki durumu değ-erlendirmeyi uygun bulduk.

Gayrimenkul bir mala tecavüzün ne demek olduğu Yargıtay/Hukuk 106/87 ve 118/87 (D.47/89) sayılı kararda Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın taşınmaz mala tecavüz fiilini düzenleyen 43. maddesi ile birlikte izah edilmiştir.

Ko-nu kararda şöyle denmiştir.

"Bir taşınmaz mala tecavüzün ne olduğu Fasıl 148, Haksız
Filler Yasası Madde 43'de tanımlanmaktadır.
Madde 43'ün Türkçe çevirisi aynen şöyledir:
Madde 43.
"(1) Taşınmaz mallara elatma, herhangi bir
kişin-in bu gibi mallara, yasalara aykırı olarak,
girmelerini, onlara zarar yapmasını veya müdahale
etmesini anlatır.
(2) Şikayet konusu eylemlerin bölgesel töreye göre
müsaade edilen eylemler olması durumunda, böyle
bir töre, va-rlığı saptanırsa, savunma teşkil
eder; ancak taşınmaz mallara elatma konusunda
açılan herhangi bir davada, şikayet konusu
eylemin yasalara aykırı olmadığını kanıtlama yükü
davalıya aittir.

Yukarıda alıntı yapılan maddenin içeriğinde-n de görülebileceği gibi, herhangi bir şahıs diğer bir şahsın tasarrufunda bulunan bir taşınmaz mala kanunsuz olarak girerse ya da kanunsuz olarak müdahale ederse yasal anlamda bir tecavüzcülük durumu doğmaktadır. Ayrıca herhangi bir taşınmaz mala önceleri- yasal olarak girilse bile sonradan orada kalmaya devam ediliş, bazı hallerde tecavüz sayılabilir."


Görülebileceği gibi bir taşınmaz mala kanunsuz olarak,
Girilirse; veya
Zarar verilirse; veya
Müdahale edilirse, taşınmaz mala tecavüz fiili oluşmuş olur.
-
Trespass fiilinin niteliği Halsbury's Laws of England 3. edition volume 38 sayfa 734'de şöyle tanımlanmıştır.

"Definition: Trespass (a) is a wrongful act (b), done in
disturbance of the possession of property of
another, o-r against the person of another
against his will."


Bu tanıma göre, tecavüz (a) haksız ve kanunsuz bir fiil ile (b) başkasının bir gayrimenkuldeki tasarruf haklarına karşı yapılan rahatsızlığı veya (c) kişiye iradesi dışında yapılan saldı-rıyı, anlatır.

Huzurumuzdaki davanın konusu taşınmaz mala tecavüzdür.

Taşınmaz mala tecavüzün nasıl oluştuğu ile ilgili aynı eserin 739. sayfasında şöyle denmektedir.

"Unlawful entry: Every unlawful entry by one person on
land in the possession of ano-ther is a trespass for which an action lies, although no actual damage is done A person trespasses upon land if he wrongfully sets foot on, or rides or drives over, it, or takes possession of it, or expels the person in possession, or pulls down or destory-s anything permanently fixed to it, or wrongfully takes minerals from it, or places or fixes anything on it or in it, or, it seems, if he erects or suffers to continue on his own land anything which invades the airspace of another, or if he discharges wate-r upon another's land, or sends filth or any injurious substance which has been collected by him on his own land on to another's land."


Bu alıntıya göre kanunsuz giriş şöyle tanımlanmıştır.

Birinin tasarrufunda bulunan bir taşınmaz mala başkası taraf-ından kanunsuz giriş gerçekleştirildiğinde böyle bir fiil trespasstır ve gerçekten bir zarar oluşmasa bile dava edilebilir. Kişi, taşınmaz bir mala haksız bir şekilde ayakları ile veya binek vasıtasıyle ve üzerinde sürüş yaparak veya malı tasarruf ederek v-eya tasarruf eden birini kovmak maksadıyle veya yıkarak veya herhangi bir şeyi kalıcı olarak imha ederek veya üzerinden maden alarak veya üzerine veya içine birşey koyarak veya sabitleyerek veya kendi arazisinde diktiği herhangi birşey diğerinin hava sahas-ını işgâl ederse veya başkasının arazisine su dökerek veya arazide kirlilik yaratırsa veya kendi arazisinden topladıkları zarar verici cisimleri başkasının arazisine aktarırsa kanunsuz giriş gerçekleşmiş olur.

Bu safhada kimlerin Trespass davası açabilec-eği konusuna değinmenin faydalı olacağını düşünmekle beraber, bu hususta istinaf sebebi bulunmadığından konunun akademik kalmaması için üzerinde durmamayı uygun bulduk.

Araziye fiili ihlal olmadığında durumun ne olduğu ile ilgili aynı paragrafın devamın-da şöyle denmektedir.

-"Where there is no act of direct intrusion on another
person's property, liability in trespass does not arise,
though liability may arise in nuisance or negligence; and if an occupier of land brings on to it anything which is not naturally there, and w-hich is likely to do damage if it escapes, he keeps it at his peril and is liable for all damage which is the natural consequence of its escape."

-Bu alıntıya göre, başka bir kişinin malına doğrudan (direct) bir ihlâl (zorla giriş) olmadığında tecavüz oluşmaz. Böyle bir durumda rahatsızlık ve ihmalden sorumluluk meydana gelebilir. Eğer malı kullanan kişi arazinin üzerine doğal olarak orda olmayan v-e muhtemelen zarar verecek herhangi bir şey getirirse, yarattığı tehlikenin muhafazasından ve oluşacak zarardan sorumludur.

Taşınmaz mala tecavüzü Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 43. maddesindeki tanımı ve tecavüzün hangi hallerde oluşabileceğini yu-karıdaki şekilde izah ettikten sonra ispatlanan olguların talep takririndeki iddialar ışığında tecavüz teşkil edip etmediğini incelememiz gerekmektedir.

Davacılar Talep Takririnde 4(i) paragrafında (Mavi 49) Davalıların Davacılara ait araziye taş, toprak- ve moloz döktüklerini, 4(ii) paragrafında inşaattan çıkan taş, toprak ve molozu Davacılara ait 319 parselin yamacına deniz sahiline dökerek arazinin çevre ve doğasını bozduklarını; 4(iii) paragrafında Davalılar tarafından açılan tali yola ulaşmak için Dav-acıların arazisinin kullanılarak her türlü aracın geçtiğini; ve Davacıların arazisindeki sınır çubuklarının Davacıların rızaları hilafına Davalılar tarafından beton döküldüğünü ileri sürdüler.

Davacılar Talep Takririnin (5)(i) paragrafında (Mavi 51) ise- Davalıların müşterek kamu yolunun seviyesinin kendileri açısından kullanılmaz hale getirecek şekilde aşağılara indirerek tecavüze bağlı rahatsızlık (nuisance) yarattıklarını iddia ettiler.

Daha önce belirlediğimiz gibi, Davacıların arazilerine Davalılar- veya Müstahdemleri tarafından inşaat artığı taş, toprak ve moloz döküldüğü, araziyi yol olarak kullanarak açtıkları tali yola ulaştıkları, arazinin denizle birleştiği yerde bulunan yamaç halindeki hali araziye (440 parsel) taş toprak ve moloz döktükleri v-e demir sınır çubuklarına beton döktükleri olgu olarak ispatlanmıştır.

İlk Mahkeme kararında sadece Davacıların arazisinin sınırını belirleyen çakılı vaziyetteki hudut demirlerine Davalıların beton döktüklerini olgu olarak kabul etmiş ancak bu fiilin sam-imiyetle, dürüstçe Davacıların arazisine tecavüz etmemek için bu yapıldığı ve tecavüz niyeti taşımadığı cihetle fiili tecavüz saymamıştır. (Mavi 239)

Bir taşınmaz mal sahibinin veya o malı tasarruf edenin rızası olmadıkça ne niyetle olursa olsun başkasın-ın o mala girip müdahale etme hak ve yetkisi yoktur. Meğer ki yasal bir mazareti olsun, bir tehlikeyi savmak veya zararı önlemek gibi. Sırası gelmişken trespass ile ilgili aşağıdaki izahı bir kez daha yapmayı uygun bulduk.

"In Salmond on the Law of Torts-, 10 the edition, Page 199
trespass to land is defined thus:-
The wrong of trespass to land consists in the act of
a.Entering upon land in the possession of the plaintiff,
or
b.remaining upon such land, or
c.placing or throwin-g any material object upon it - in
each case without lawful justification."


Bu alıntıya göre Davacının tasarrufunda bulunan bir araziye yasal bir mazereti olmadan girmek veya arazide kalmak veya oraya herhangi bir şey yerleştirmek veya atmak tecav-üz sayılır.

Bu tanımlama Fasıl 148 Haksız Filler Yasası'nın 43. maddesi ve daha önce izah ettiğimiz hukuki durumla tam olarak uyumludur.

Huzurumuzdaki meselede konu demir çubuklar münhasıran Davacıların arazisinde idi ve aradaki kamu yolu nedeniyle iki -arazinin sınırını belirleyen ortak sınır çubuğu nitelikleri yoktur. Dolayısıyle Davalıların tecavüz etmemek için beton döktük mazaretleri makul ve yasal değildir.

Bu esastan hareket ettiğimizde, Davalıların veya Müstahdemlerinin ne niyetle olursa olsun Da-vacıların rızası hilâfına arazisine girip sınır çubuklarına beton dökme hakları yoktur ve Davalılar bu fiilleri ile Davacıların arazisine haksız ve kanunsuz şekilde girmiş oldular. Bu nedenle İlk Mahkemenin Davalıların fiillerinin tecavüz olmadığı şeklinde-ki bulgusu hatalıdır.

Davacıların arazisine Davalılar veya Müstahdemleri tarafından girilerek taş, toprak ve moloz dökmeleri ve Davalıların veya müstahdemlerinin Davacıların arazisini yol olarak kullanmaları tecavüzdür ve İlk Mahkeme bu doğrultuda bulgu y-apmamakla hata etmiştir.

Burada incelenmesi gereken bir diğer konu, Davacıların arazisinin kuzeyinde bulunan hali arazi niteliğindeki yamaca (parsel 440) taş, toprak ve moloz dökülmesinin trespass teşkil edip etmeyeceğidir.

Burada moloz ve toprak dökülen- alan Davacılara ait değildir. Ancak İlk Mahkeme huzurunda şahadet veren Davalı Tanığı No.3 Volkan Karaman'ın şahadetine göre sahile ulaşmak için yapılan tali yola Davacıların arazisinden geçmeden ulaşılamayacağına göre arazinin kuzey sınırındaki, yamaca d-ökülen toprak Davacıların arazisinden geçilerek döküldüğüne göre bu fiil tecavüzdür ve İlk Mahkeme tecavüz bulgusu yapmamakla hata etmiştir.

Davacılar, daha önce belirttiğimiz gibi müşterek kamu yolunun seviyesinin düşürülmesinin tecavüz teşkil ettiğini v-e malı kullanmalarını etkilediğini ve bundan rahatsızlık (nuisance) oluştuğunu ileri sürdüler.

Davacılara ait parsel 319 ile Davalılara ait 321/1 parsel arasında bulunan kamu yolunun davalılar tarafından seviyesinin düşürüldüğü ve Davalıların arazilerine -bu yola temas eden kısımda büyük bir istinad duvarı yapıldığı olgu olarak karşımızda durmaktadır.

Kamu yolunun kazıldığı yerde Davacıların arazisine herhangi bir ihlâl veya haksız giriş yapılmamıştır.

Daha önce bir kişinin malına doğrudan bir ihlâl olma-dığında tecavüz oluşmayacağını ifade etmiş ve böyle durumlarda rahatsızlık (nuisance) veya ihmalden sorumluluk meydana gelebileceğini belirtmiştik.

İlk Mahkeme huzurundaki şahadete göre halen Davacıların arazisinden 2-3 metre aşağı seviyeye indirilen ve a-ra emri safhasında restore edileceği Davalılar tarafından beyan edilen yolun seviyesinin eski hale getirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Her iki arazi için doğal hali ile eşit kullanım imkanı veren ortak bir yolu diğer arazi için belli ölçülerde kullanılmaz h-ale getirmekle, bu durumdan etkilenen arazinin mal sahipleri veya tasarruf edenin arazisini makul biçimde kullanmasına mani olacağı aşikârdır.

Özel rahatsızlığı düzenleyen 46. maddenin Türkçesi şöyledir.
Fasıl 148 madde 46 aynen şöyledir;

"Özel rahatsız-lık, herhangi bir kişinin , devamlı olarak
başka bir kişinin taşınmaz malının, malın konum ve
niteliği göz önünde tutularak, makûl biçimde
kullanılmasına veya ondan yararlanılmasına müdahale
teşkil edecek şekilde davranmasını, işini yürütmesini-,
veya malik olduğu veya tasarrufunda bulundurduğu herhangi
bir taşınmaz malı kullanmasını anlatır:
Ancak, hiçbir kimse, ondan özel surette zarar
görmedikçe, herhangi bir özel rahatsızlık olayı ile
ilgili olarak tazminat alamaz.
Yine ancak, b-u madde kuralları gün ışığına müdahale
konularında uygulanamaz."


Mevcut olgular ışığında eski konumuna göre her iki arazi için aynı seviyede olan ve arazilerin sonuna kadar giden bir kamu yolu olarak ayrılan kısmın, seviyesi düşürülmekle durumun Davacı-ların aleyhine bozulduğu ve Davacıların araziyi makul şekilde kullanmalarına veya ondan yararlanmalarına müdahale teşkil ettiği sabit olduğundan rahatsızlık bulgusunun yapılması gerekir.

Buna göre İlk Mahkeme kararında Davacıların arazisine fiili tecavüz -olmadığı esasından hareket ederek, rahatsızlık olmadığı bulgusunu yapmakla hata etmiştir.

Burada bir hususa değinmek istiyoruz.

Davacı Avukatı hitabında malı kamu yoluna hudut olan kişinin, yolu gayrimakul şekilde kullanarak kendisine zarar ziyan veren h-erhangi bir kişiyi tecavüz nedeniyle dava edilebileceğini belirterek bu konuda Winfield on Torts 3rd edition 1946, sayfa 309'dan atıfta bulunmuştur (Mavi 17)

Mezkûr eserin 10. edition sayfa 304'te şöyle demektedir.

-"Trespass on highway

It is obvious that a person who uses a highway for the purpose of traveling from one place to another commits no trespass against any one, but it is not the case that a member of the public may do upon the highway whatever he pleases;- apart from the criminal law and the law of public nuisance, if he does something going beyond the reasonable use of the highway for the purpose of passing along it and matters incidental thereto, he commits trespass against the person in possession of the- soil on which the highway rests. In Hickman v. Maisey the plaintiff, as the owner of land crossed by a highway, had possession of the soil underlying the highway. The defendant, a "racing tout," had for a considerable period of time walked to and fro on -a 15-yard stretch of the highway for the purpose of observing and taking notes of trials of racehorses which were being conducted on the plaintiff's land. It was held that he was a trespasser. As in all cases of trespass, however, only the person having po-ssession can complain of it and, accordingly, the fact that a person on the highway is a trespasser upon it does not relieve lawful users of the highway of any duty of care they may owe to him in accordance with the ordinary law of negligence."
-
Bu alıntıdan çıkan anlam özetle şöyledir;

Bir yolu bir yerden bir yere gitmek için kullanan kişi herhangi birine karşı tecavüz fiilini gerçekleştirmiş olmaz. Ancak kamu yolu olarak yoldan geçilmesi ile ilgili makul kullanımının ötesinde bir şeyler yapa-rsa yolun üzerinde bulunan toprakta hak sahibi olanlara karşı tecavüz fiilini gerçekleştirmiş olur.

Davacı Avukatının temas ettiği bu prensip doğru olmakla beraber huzurumuzdaki mesele açısından farklılık arzetmektedir. Daha somut bir örnek verecek olurs-ak eğer bir kişi yolu sürüp yol alanında çiftçilik yaparsa ve yolu tamamen ortadan kaldırırsa doğal olarak yolu kullanamayan kişi yola yapılan tecavüzü defetmek için dava açabilecektir. Bu konuda Berengaria v Princess Zena 1 CLR 1982 sayfa 65'e atıfta bulu-nuruz.

Bu meselede kamu yolu olarak site planda belirtilen yer arazide fiilen yoktu. Yol proje ile birlikte Davalılar tarafından yapılmıştır. Dolayısıyle fiilen olmayan bir yola tecavüzden bahsedilmesi de mümkün değildir. Yolun Davalılar tarafından yapıl-ması kamu yolu olma niteliğini ortadan kaldırmaz.

Bu meselede yolun kamu yolu olarak Davacıların kullanımına mani bir durumu yoktur. Sadece yolun seviyesi düşürülerek Davacıların malı bakımından kullanım konumu değiştirilmiştir. Bu nedenle burada önemli -olan Davacıların arazisine fiilen tecavüz içermeyen bu fiilin malın kullanılmasına olan etkisini tespit etmektir. Bunun daha önce belirttiğimiz prensipler ışığında hukuksal adı rahatsızlıktır. (nuisance)

Nitekim Davacılar Talep Takririnin 5. paragrafında -bu durumun rahatsızlık (nuisance) olduğunu ileri sürdüler.

Meydana gelen rahatsızlığın tazminat gerektiren bir rahatsızlık olup olmadığını bir sonraki istinaf sebebini incelerken ele alacağız.

Tüm yukarıdakiler ışığında Davacılar I. başlık altında incele-yeceğimiz tüm istinaf sebeplerinde başarılı olduklarından bu başlık altında incelenen 1.,2.,3.,4.,5., 6.,7.,9.,10.,15.,16. ve 18. istinaf sebeplerini kabul ederiz.

Muhterem İlk Mahkeme, Davacıların zarar ziyan taleplerini reddetmekle hata etmiştir.

Daha -önce ifade ettiğimiz gibi bu başlık altında 8.,11.,12.,13.,14. ve 17. istinaf sebeplerini inceleyeceğiz.

Davacıların zarar ziyan taleplerini incelemden önce Davalıların sorumluluklarını karara bağlamayı uygun bulduk.

İlk Mahkeme Davacıların taleplerini -reddettikten sonra bulgularında hatalı olabileceği ihtimalini dikkate alarak Davalıların sorumlulukları konusunu incelemedi.

İlk Mahkemenin tecavüz ve rahatsızlık meydana gelmediğine ilişkin bulgularının hatalı olduğu sonucuna vardığımız cihetle sorumlul-uk konusu önem arzetmektedir.

Davalılar aleyhine bir tazminata hükmedebilmek için Davalıların sorumluluklarını tespit etmek gerekmektedir.

Davalı No.1 tüzel kişiliğe sahip bir limited şirkettir. Davalı No.2 ise Davalı No.1'in hissedarı ve direktörlerin-den biridir.

Huzurumuzdaki davada Davacıların arazisine yapılan tecavüzün Davalı No.1'in inşaatı yapılırken işin ifası esnasında ve Davalı No.1'in müstahdemleri ve/veya ajanları tarafından gerçekleştirildiği ispatlanmış oldu.


Bu durumda Fasıl 148 mad-de 13 altında Davalı No.1 işveren sıfatıyla kendi işinin ifası esnasında meydana gelen haksız fiilden sorumludur.

Davalı No.2 ise Davalı No.1'in direktörlerinden biridir, işin ifasında fiili direktifleri veren kişidir.

Direktörlerin şirketlerdeki sorum-lulukları ile ilgili Clerk and Lindsell 5. edition Sayfa 138'de şöyle demektedir.
-
"Liability of directors of Limited Company. The directors
of a limited company cannot be held liable for the torts of the servants of the company, unless they ordered and procured the acts to be done, merely by reason of their position as directors. If -there are facts from which it may be inferred that the relationship of principal and agent has been established between the directors and the company, they may be liable, but the mere fact that they are the sole directors and share holders is not sufficien-t. Where a director is the only person through whom at the relevant time the company was able to fulfil its obligations he will be personally liable for breach of any duty owed to the plaintiff when the performance of that duty necessarily depended on him -and him alone."


-Bu alıntıdan çıkan netice özetle şöyledir; şirket direktörleri, şirketin müstahdemleri tarafından gerçekleştirilen haksız fiillerden sadece direktör olmaları nedeniyle sorumlu değildir. Sorumluluk için şirket ve direktör arasında işveren ve ajan ilişkisin-in olduğu tesbit edilmelidir. Direktörün haksız fiile neden olması veya emri ile meydana gelmesi halinde, direktör şirketin müstahdemlerinin işlediği haksız fiilden sorumlu olur. İlgili zamanlarda eğer şirketin görevi yalnız direktör vasıtasıyle yürütülüyo-rsa, bu görevin ifasındaki ihmalden dolayı Davacıya karşı kişisel olarak sorumlu olur.


Huzurumuzdaki davada proje müdürü Davalı Tanığı No.3 Volkan Karaman şahadetinde önceleri Davalı No.2'nin patron olarak geldiğini inkâr etmekle birlikte daha sonra işi-n kontolü için iş sahasına geldiğini, kontrol ettiğini ve düzeltmek için talimat verdiğini kabul etmiştir. (Mavi 165)
Davalı No.2'nin dava konusu inşaatla fiilen ilgilendiği, işi kontrol ettiği ve otoritesi altında işin yürütüldüğü şahadetle ispatlandığın-dan Davalı No.2'nin haksız fiil nedeni ile Davalı No.1 ile birlikte sorumlu olduğu sonucuna varmış bulunuyoruz.

Sorumluluk konusu karara bağlandıktan sonra son olarak Davacıların zarar ziyan taleplerini inceleyeceğiz.

Temel prensip zarar ziyana uğradı-ğını iddia edenin zarar ziyanı ispatlaması gerektiğidir.

Taşınmaz mala yapılan tecavüz davaları ile ilgili Halsbury's Law of England 3 edition Vol.11'de şöyle denmektedir.(Sayfa 266)
-
"Trespass to land, in an action of trespass to land the
plaintiff is entitled on proof of the trespass to recover damages even when he has not suffered any actual loss, and where actual damage has been caused he is entitled to a full compensation."
-
Bu alıntıya göre bir araziye tecavüz davasında Davacı tecavüzü ispat ettikten sonra herhangi bir kayba düçar kalmasada zarar ziyana hak kazanır. Gerçekten bir zarara uğraması halinde bu zararın karşılığında tam bir tazminat alma hakkı vardır.

Bu prens-ipler ışığında Davacıların zarar ziyan taleplerini ispatlayıp ispatlayamadığına gelince;

Davacıların zarar ziyan taleplerini talep takririndeki sıraya göre incelemeyi uygun bulduk.

Davacının talepleri talep takririnin 8. paragarafında yer almaktadır.- (Mavi 52)

Davacılar Talep Takririnin 8(A) paragrafında, Davalıların, ajanlarının ve/veya hizmetkârlarının dava konusu 319 parsel nolu taşınmaz mala müdahale etmemeleri için gerekli emrin verilmesini talep ettiler.

Talep niteliği itibarı sürekli men -edici (mandatory injuction) bir emirdir.

İstinaf sebepleri arasında İlk Mahkemenin sürekli men edici emir vermemekle hata ettiği ileri sürülmediğinden Yargıtayın bu talebi incelemesi gerekmemektedir.

Davacılar 8 (B) paragrafında alt paragraflar halin-de zarar ziyan taleplerini sıralamıştır.

Davacılar 8(i) paragrafında, Davalılar aleyhinde münferiden müştereken örnek niteliğinde (-exemplary-) zarar ziyan ödemelerini talep etmektedirler.

İlk Mahkeme kararında Davacıların bu talepleri ile ilgili herhangi bir incelemede bulunmadı.

Exemplary damage (örnek niteliğinde zarar ziyan) yukarıda referansları verilen kararda şöyle izah edilmiştir. -

-"Exemplary damages are an extra ordinary species of damage
aimed to punish rather than compensate which is the normal measure for the assessment of damage in tort.
Hence they are also known as punitive because of their essentially punishing character." (-Bkz. Sayfa 75-76)

-
Bu alıntıya göre, Haksız fiillerde örnek niteliğinde zarar ziyanın olağan dışı bir çeşidi olup, normal ölçülerde hesaplanan tazminattan ziyade cezalandırma amacı ile verilir. Bu tür tazminatlar cezai olarak bilinmektedir. Çünkü esas itibarıyle cezalandır-ıcı karakterleri vardır.

Örnek nitelikte zarar ziyanın hangi hallerde verileceği ile ilgili aynı kararda şöyle denmektedir.

"-the exemplary damages may be awarded whenever a civil
wrong is motivated by malice, insolence or arrogance, a
conduct often encountered in cases of assault."


-Buna göre, örnek niteliğinde tazminat haksız fiilin kötü niyetle (malice), saygısızca (insolence) veya küstahça (arrogance) gerçekleştirildiği hallerde verilir. Bu tür tazminat sıklıkla kişiye saldırı (assault) davalarında görülmektedir.

Örnek zarar ziyan-ın prensiplerini House of Lords, Rookes v Barnard (1964) I All ER 367 davasında Common Law açısından 3 kategoride sınıflandırmıştır. Bunlar şöyle izah edilmiştir.

"a.-Civil wrong resulting from the use of oppressive and
unconstitutional conduct by servants of the
crown.
b.Civil wrongs committed in gross disregard to the rights
of the injured party, perpetrated in circumstances
calculated to yield prof-it to the perpetrator, and
c.Where the statute expressly permits award of exemplary
damages."


-Bu sınıflandırmaya göre;

Haksız fiil Devlet memurlarının baskıcı ve Anayasa dışı hareketlerinden kaynaklanmış ise;
Haksız fiil, zarar gören kişinin haklarına azami saygısızlık gösterilerek, sebep olana kâr sağlamak maksadıyle işlendiğinde; ve
Kanunun aç-ıkca hükmedilmesine izin verdiği hallerde, örnek tazminata hükmedilebilir.

Common Law kuralları 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 38(d) maddesine göre bizim de kabul ettiğimiz mevzuat arasındadır.

Common Law kuralları örnek niteliğinde tazminat verilmes-ini kabul ettiğine göre davadaki şartlar elverdiği ölçüde bizim Mahkemelerimizde de örnek nitelikte tazminata hükmedebilir.

Bizi bağlamamakla beraber Savvas Paraskevas v Despina Movzoura (1973) I CLR, 78 davasında Güney Kıbrıs Mahkemelerinin Rookes davas-ının sınırları ile bağlı olmadığı belirtilerek, Mahkemelerin yetkilerine göre, örnek zarar ziyanın konusunun değişebileceğini, sosyal etik ve ceza hukukunun sınırları dışında ihtiyacın gerektirdiği şekilde belirlenebileceğini kabul etmiştir.

Buna göre Ma-hkemelerimiz örnek zarar ziyan verebilme yetkisine sahip olduğuna göre, haksız fiillerde örnek zarar ziyan verilmesine karar verileceğinde KKTC'de de sadece Rookes davası ile bağlı olunmaması yargılama yetkisinin gereğidir ve yukarıda belirtilen kararda if-ade edilen prensibin bizim tarafımızdan gözardı edilmemesi gerekmektedir.
-

-Hangi haksız fiillerde örnek zarar ziyana hükmedilebileceği Halsburys Laws of England, 3 edition vol.II sayfa 224'te şöyle denmiştir.
-
--"Exemplary damages may, however, be awarded in an action
for tort as for, instance, assault, conversion,trespass, negligence, nuisance, libel, slander, seduction, malicious prosecution and false imprisonment."
-

Bu alıntıya göre örnek niteliğinde zarar ziyan, haksız fiil davalarında verilir. Örnek olarak kişiye saldırı, gasp, taşınmaz mala tecavüz, ihmal, rahatsızlık, hakaret, sövme, iğfal, iftira ve yasadışı tutuklama.

Görülebileceği gibi trespass ve nui-sance davalarında örnek niteliğinde zarar ziyan verilebilmektedir.

Aynı eserde örnek niteliğinde zarar ziyanın şartları ile ilgili sayfa 224-225'te şöyle denmektedir.

-"In order to justify the award of exemplary damages, it
is not sufficient to show merely that defendant has committed a wrongful act. The conduct of the defendant must be high-handed, insolent, vindictive or malicious, showing a contempt of the plaintiff-'s right or disregarding every principle which actuates the conduct of gentlemen.-"


Bu alıntıya göre, örnek niteliğinde zarar ziyan hükmü verilebilmesi için Davalının sadece haksız fiili gerçekleştirmesi yeterli değildir. Davalının davranışının keyfi, despotça, saygısızca, kindar veya kötü niyetli olması; Davacının haklarını hiçe say-an veya normal bir insanın davranışlarına neden olacak her tür prensibi dışlayan davranışlar olması gerekir.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada Davalılar, Davacıların haklarını hiçe sayarak rızaları dışında arazilerini kullandılar, içine ve sahil tarafı-nda toprak, moloz döktüler, araziyi yol olarak kullandılar, sınır çubuklarına beton döktüler.

Davalılar bu davranışları ile komşu malların sahiplerine saygıları olmadığını, despotça ve saygısızca davranarak sadece kendi iş ve menfaatlerini düşündüklerini- göstermişler, Davacıların yasalardan kaynaklanan haklarını ihlâl etmişlerdir.

İlk Mahkeme huzurundaki şahadete göre Davacılar Tanığı No.1 ile Davalılar ve temsilcileri defalarca görüştüler, Davacıların, arazilerini kullanmalarına izinleri olmadığını, m-alların kiraya vermeyi düşünmediklerini ve mallarının çevresine yapılan kirlilikten ve yol seviyesinin indirilmesinden şikayetleri olduklarını bilmelerine rağmen Davacıların rızaları dışında ve onların haklarına saygı gösterilmeden eylemlerini sürdürdüler.-

Hiç kimsenin kendi projesini-mezkûr proje ne kadar büyük olursa olsun, ne kadar yarar umulan bir yatırımı içerirse içersin - bu şekilde başkalarının haklarına saygı göstermeden "sen izin vermesen de biz kullanırız" mantığı ile despotça ve saygısızca ba-şkasının gayrimenkulüne tecavüz etme hak ve yetkileri yoktur.

Bu esastan hareketle İlk Mahkemenin Davacıları örnek zarar ziyandan mahrum etmekle hata ettiği ve Davacıların bu davada örnek zarar ziyan almaya hakları olduğu sonucuna varmış bulunuyoruz.

B-u sonuca vardıktan sonra, örnek zarar ziyanın ne şekilde hesaplanacağını belirlememiz gerekmektedir.

Kararımızda daha önce değindiğimiz Berengaria V. Princess Zena davasının 78'inci sayfasında söyle denmektedir.


"In Mc Gregor on Damages 13th ed. At pa-ra 317 there
is discussion of the factors that must be taken into consideration in adjudicating upon the height of an award of examplary damages. The gravity of the behaviour of the defendant as well as her means are considerations to which the Court sho-uld have regard. ................ When exemplary damages are awarded one award is justifed and as Lord Reid indicated in Cassell, it is wrong to separete exemplary from compensatory damages. In the end one award must be made, based on a global wiew of fact-s of the case"


Bu alıntıya göre örnek niteliğinde zarar ziyan olarak ödenecek miktarı belirlerken hangi faktörlerin dikkate alınacağı tartışmalıdır. Davalının davranışlarının vahameti ve ne anlama geldiğinin Mahkeme tarafından dikkate alınması gerekir-. Örnek zarar ziyan miktarının bir defada belirlenmesi esastır ve tazmin edici zarar ziyandan ayrılması yanlış olur. Sonuçta ödenecek miktar meselenin olgularına göre global bir rakam olarak bir defada belirlenmelidir.

Bu davadaki Davalıların davranışlar-ına daha önce değinmiştik. Bu meseleye has yukarıda temas ettiğimiz olgular ve Davalıların davranışlarını dikkate aldıktan sonra Davalıların ödemeleri gereken örnek zarar ziyanı bu meseleye has olgular ışığında 5.000 Stg. üzerinden hüküm tarihindeki TL kar-şılığı olarak 13.000.TL olarak saptarız.

Davacılar Talep Takririnin 8(b)(III) paragrafında 4(II)(b) paragrafta belirtilen 250.000 Stg. ve/veya muadili Türk parasını ödemelerini talep etmektedir.(Mavi 52)

Davacılar talep takririnin 4(II)(b) paragrafında- dava konusu malın doğasının ve/veya çevresinin bozulması ve sahilin yok edilmesi dolayısıyle dava konusu malın değer kaybına uğradığını, bu değer kaybının 250.000 Stg. olduğunu ileri sürmüştür.

Bir araziye olan zarar ziyanı tespit ederken birbirine alte-rnatif iki yöntem vardır. Birinci şikayet konusu eylem sonucunda arazinin değerinde meydana gelen düşüş, ikincisi malı eski hale getirmek için ihtiyaç duyulan para miktarı (Bkz.Berengaria v. Princess Zena davası sayfa 73)

Hangi metod seçilirse seçilsin t-azminatı saptarken sonuçların iki taraf için de adil olması gerekmektedir. Mahkemenin hangi yöntemi seçeceği konusunda bir sınırlama bulunmamaktadır. Genellikle tutulacak yol her meselenin kendi koşullarına göre belirlenir.

Bu konuda C.R.Taylor (Whole sal-e) Limited v. Hep-worths Limited (1977) 2 All ER.784 de şöyle denmiştir.

"There are no constraints to the choice of path leading to
the assessment of damage. It is largely dependent on the facts of the particular case. So long as the award is designed t-o restore the injured party to the position he would enjoy but for the civil wrong, it will be upheld provided the outcome is also one reckoned as fair between the parties, which constitutes the second basic rule that governs the determination of damages i-n a given case."


Neticede Yargıtay olarak bugün incelememiz gereken İlk Mahkemenin huzurunda tazminatı saptayacak yeterli şahadetin olup olmadığıdır.

Davacıların arazisinin değeri ile ilgili Davacılar Esat Fellahoğlu'nu, Davalılar ise emlakçılık yapan- Altan Uzunoğlu'nu tanık olarak dinletmişlerdir.

Davacılar Tanığı No.1 mal değeri konusunda şahadet vermiş olmasına rağmen mal değerlendirmesi ile ilgili tecrübeleri çok eski yıllara dayandığı ve Davacıların babası olması nedeni ile bağımsız tanık sayıla-mayacağı cihetle esas itibarıyle malın değeri konusundaki şahadetinin değerlendirilmemesi gerekir.

Davacılar Tanığı Esat Fellahoğlu, yıllarca Tapu'nun en üst kademesinde çalışan Saptama Değerlendirme Tazmin Komisyonu Başkanlığı yapmış, mal değerlendimesi- konusunda iyi bir tanıktır. Bu tanık şahadetinde sahil yamacına toprak dökülmesinin arazinin değerini %10 azaltacağını, bu sonuca kanaat getirerek ulaştığını, herhangi bir veriye dayanmadığını söylemiştir.(Mavi 110) Ayni tanık arazinin yanına yapılan otel-in malın değerini %5 artırabileceğini söylemiştir.(Mavi 111)

İlk Mahkeme bu Tanığın arazinin değerinin %10 azalacağına ilişkin şahadetin bir veriye dayanmadığını söylemesini, şahadetine itibar edilmemesinin nedeni olarak göstermiştir. Halbuki şahadeti in-celediğimizde şahadetini olgusal olarak belli bir kritere dayandırdığını görebiliriz.

Davacılar Tanığı Esat Fellahoğlu Mavi 108'de bir yerin değerinin deniz kenarında ve deniz sahili olması ile artacağını, Davacıların arazisinde ise sahilin büyük ölçüd-e kapatıldığını söylemiştir. İstintakında da çok dürüst bir şekilde Otelin inşaatının değer artmasına sebep olduğunu ifade etmiştir. (Mavi 111)

Ancak tanık her iki faktörü esas alarak yaptığı değerlendirmede Davacılara ait arazinin sahilinin kapatılması-nın olumsuz etkisinin değer artışından daha fazla olacağını belirtmiştir. Bu Tanığın şahadetinden çıkan netice, sahilin kapatılmasının sonucunda arazinin %5 oranında değer kaybına uğrayacağıdır.

Davalıların celbettiği Tanık Altan Uzunoğlu da aynı kıstas-lardan hareket ederek (denize yakınlık ve konum esas alınarak) otelin inşaatının değer artışı sağlayacağını söylemiştir.

İki Tanığın şahadetini zabıtlardan incelediğimizde değer kaybı açısından Esat Fellahoğlu'nun değerlendirmesi sahile yapılan fiili m-üdahaleye dayandığından daha kabul edilebilirdir. İlk Mahkemenin Esat Fellahoğlu'nun şahadetini veriye dayanmadığı esasından hareketle reddetmesi hatalıdır. Bir şahadet bütün olarak değerlendirilir, şahadetin içerisinden bir ifadenin alınarak sonuca ulaşıl-ması doğru değildir.

Değer kaybından doğan tazminatı belirleyebilmek için malın değerinin tespiti gerekmektedir. Tanık Esat Fellahoğlu'na göre Davacıların arazisi deniz kenarında olduğu için dönümü 250.000 Stg. değerindedir. (Mavi 107)

İstintak esnas-ında Davacılar Tanığı Esat Fellahoğlu'na bu değerlendirmesinin doğru olmadığına ilişkin hiçbir soru yöneltilmedi.

Davalılar Tanığı Altan Uzunoğlu konu arazinin dönümünün 60.000 - 70.000 Stg. değerinde olduğunu söylemiş. Bu değerlendirmesini yaparken ara-zinin lebi derya olmadığını ifade etmiştir. (Mavi 173)

Mevcut olgulara göre Davacıların arazisinin önü yamaç şeklinde denize uzanmakta ve yamaç olan arazi hali nitelikte olup önü açıktır. Böyle bir arazinin dönümünün 60.000 -70.000 Stg. olması arazinin -konumu ile uyumlu değildir.

Her iki şahadet değerlendirildiğinde arazinin değeri konusunda Davacılar Tanığı Esat Fellahoğlu'nun bu konuda istintakla tekzip edilmemiş şahadetini esas almayı uygun bulduk.

Buna göre Davacıların arazisinin değerini dönümü- 250.000 Stg.den olmak üzere 1,437.500 Stg. olarak saptarız.

Bu neticeden hareketle Davalıların, Davacıların arazilerine tecavüz ederek sahil yamacına döktükleri taş, moloz ve toprak nedeniyle kapattıkları sahil alanının sebep oldukları değer kaybını mal-ın değerinin %5'i üzerinden 71.500 Stg.nin hüküm tarihindeki muadili 185,900 TL'sı olarak saptarız.

Davacılar Talep Takririnin 8(B)(IV) paragrafında 4(III)(b) paragrafta belirtilen 20.000 Stg. ve muadili TL ödenmesini talep ettiler. (Mavi 52)

Talep Ta-kririnin 4(III)(b) paragrafında arazinin içerisini yol olarak kullanması neticesinde arazinin eski haline getirilmesi için 20.000 Stg.ne ihtiyacı olduğunu talep etmektedir.

Davacılar Tanığı Esat Fellahoğlu şahadetinde bu konuya değinmediği gibi mevcut şa-hadetle bu paragraftaki talep doğrultusunda emir vermek hukuken mümkün değildir.

Davacıların Talep Takririnin 8(B)(IV) paragrafındaki taleplerinin reddedilmesi gerekir.

Davacılar Talep Takririnin 8(B)(V) paragrafında talep takririnin 5 (III) paragraf-ında belirtilen 60.000 Stg. ve/veya muadili TL'sını ödenmesini talep ettiler.(Mavi 52)

Talep Takririnin 5(III) paragrafında 5(i) paragrafı ile birlikte değerlendirilerek iki arazi arasındaki kamu yolunun seviyesinin düşürülerek Davacıların ortak yolu kul-lanmalarına engel olduğunu, bunun rahatsızlık teşkil ettiğini ve malın eski hale getirilmesi veya değer kaybı olarak 60.000 Stg. talep edilmektedir.

İlk Mahkeme huzurundaki şahadet zabıtlarını incelediğimizde iki arazi arasındaki kamu yolunun inşaat ile -birlikte seviyesinin düşürüldüğü, mevcut hali ile Davacıların bu yolu eski konumunda kullanamayacakları ihtilâflı değildir.

İlk Mahkeme huzurundaki ara emri zabıtlarında Davalılar, bu yolu restore edeceklerine ilişkin beyanda bulunmalarına rağmen eski ha-line getirmemiştir.

Davacıların mallarını kullanmasında rahatsızlığa sebep olan haksız eylemin sonucunda malın eski haline getirilmemesinden kaynaklanan değer kaybının tazminat olarak verilebileceği daha önce belirttiğimiz prensipler ışığında mümkündür.
-
Bu konuda şahadet veren Davacılar Tanığı Esat Fellaoğlu şahadetinde şöyle demiştir. Mavi (108)

"S. Seviyesi düşürülmüştür yani.
C. Seviyesi düşürülmüştür evet.
S. Nereden başlar o aşağı yukarı 319'un neresinden
başlar.
C. Aşağı yukarı 320/3 diye b-ir yer vardır, aşağı
yukarı oradan. Yolun numarası 320/2 dir.
S. Oraya kadar gelir diyorsun
C. Ordan denize kadar geçilmez artık.
S. Bu yolun seviyesinin düşürülmüş olması da 319
parsel numaralı malın kıymetine bir etki yaptı mı?
C. Muhakkak yapa-r girişine tesir eder, geçilmez
şimdi,319'a zor geçilir.
S. Etki yapar derken, değerini artırır mı, düşürür mü?
C. Düşürür tabi.
S. Bu yolun bu şekle sokulması, sizce bu malın
değerinde ne kadar düşüş yaptı?
C. Bunu söylemek zordur benim için.
S-. Tecrübelerine dayanarak.
C. Tekrar eski haline getirmek için 10.000-15.000
gibi bir para lazım olacak herhalde
S. Peki bu yol yapılmazsa o şekle 319 parsel numaralı
taşınmaz malın değerinden ne kadar azalma olacak?
Bu 10-15.000 Stg. harcanıp -bu yol yapılmazsa
diyorum ben 319 numaralı malın değerindeki düşüş
miktarı aşağı yukarı ne olur.
C. Yine bir yolsuz bir şey 20.000 Stg. civarında bir
Şey."


Yukarıda değindiğimiz şahadet özetinde Tanığın şahadeti birbiri ile tutarlıdır. İst-intak esnasında tanığa bu konuda da aksi yönde soru sorulmamıştır.

Gerek Davacı Tanığı Esat Fellahoğlu, gerekse Davalılar Tanığı Altan Uzunoğlu dava konusu arazinin kıymetli olduğunu kabul etmektedirler.

Değerli bir arazinin deniz kıyısına kadar giden -yolun konumunun değiştirilmesi o malın kullanılmasında zorluk yaratacağından fiili ve sürekli bir değer kaybına sebep olacağı aşikardır. Buna göre Davacılar Tanığı Esat Fellahoğlu'nun 20.000 Stg. değer kaybı meydana geleceğine ilişkin şahadeti dikkate alın-arak bu miktarda tazminata hükmedilmesi uygun ve adil olacaktır.

Buna göre Davalıların Davacılara müşterek kamu yolunun seviyesinin düşürülmesi nedeniyle sebep oldukları rahatsızlık sonucunda arazinin uğradığı fiili değer kaybını 20.000 Stg.nin hüküm tar-ihindeki muadili 52.000 TL'sı olarak saptarız.

Davacıların Talep Takririnin 8(B)(VI) paragrafındaki kamu yolunu kullanım kaybı olarak 5000 Stg. zarar ziyan ve 8(B)(VII)(VIII) paragraflarındaki 120.000 Stg. ve aylık 2000 Stg. mesne profits ödenmesi ile il-gili talepleri kabul edilebilir şahadetle ispatlanamadığından bu taleplerinin reddedilmesi gerekmektedir.

Özellikle mesne profits talepleri ile ilgili Davacıların mallarını kullanmaktan mahrum bırakıldıkları ve ne kadar süre ile mahrum bırakıldıkları ısp-atlanamadığından, Yargıtay/Hukuk 12/82, Yargıtay/Hukuk 56/92 ve Yargıtay/Hukuk 95/2003 sayılı kararlardaki koşullar oluşmadığından bu talepleri incelemeyi gereksiz gördük.

Tüm yukarıdakiler ışığında Davacılar II. istinaf başlığı altında ele aldığımız ist-inaf sebeplerinde kısmen başarılı olduklarından Davacılar lehine, Davalılar aleyhine 250.900 TL tutarında zarar ziyan için hüküm verilmesi gerekir.

SONUÇ:

Davacılar istinaflarında başarılı olduklarından İlk Mahkemenin Davacıların davası ile ilgili kara-rı iptal edilir.

Davacılar leyhine Davalılar 1 ve 2 aleyhine münferiden ve müştereken ;

A. 250.900 TL zarar ziyan,
B. Yasal faiz,
C. Dava masrafları için Hüküm ve Emir verilir.

İstinaf masrafları Aleyhine İstinaf Edilenler tarafından ödenecektir.

Ma-srafların Mukayyit tarafından tespitine emir verilir.




Narin F.Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç Yargıç

30 Haziran, 2011



50






Full & Egal Universal Law Academy