Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 9/2012 Dava No 7/2014 Karar Tarihi 28.03.2014
Numara: 9/2012
Dava No: 7/2014
Taraflar: Hanife Safa vediğeri ile Hasan Mustafa Bilman arasında
Konu: Tespit kararı - 10 yıldan fazla bir süre münazaasız ve müdahalesiz tasarrufta bulundurulan mal için koçan verilmesi için tespit kararı verilmesi - Kararın istinafı- Mukabil istinaf - Masraf emri- Dava masrafı ile ilgili emir verme yetkisinin Bidayet Mahkemesinde olması - Zaman aşımı ile taşınmaz mal iktisabı - Fasıl 224ün yürürlüğe girmesinden önce taşınmaz malların zaman aşımı ile kazanılması - Miri arazi - Üzerine oda inşa edilmesi nedeniyle taşınmazın miri arazi olmaktan çıkıp, mülk kapsamına girdiği iddiassı.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 28.03.2014

-D.7/2014 Yargıtay/Hukuk 9/2012
(Gazimağusa Dava No: 4610/2008)


YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Mehmet Türker.
İstinaf eden: 1. Hanife Safa, 68, Clarement Road, London,
- N 65 BY
2. Emirali Safa, 68, Clarement Road, London,
N 65 BY
(Davalı No.1 ve 2)

ile -

Aleyhine istinaf edilen: Hasan Mustafa Bilman, 11. Kocatepe
- Yolu, Gazimağusa
(Davacı)


A r a s ı n d a.


İstinaf edenler namına: Avukat Seran Bensen
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Orhan Z. Bilgehan ve Avukat Tağmaç Bilgehan.


Gazimağusa Kaza Mahkemesi Kıde-mli Yargıcı Düriye Elkıran'ın 4610/2008 sayılı davada 29.11.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı No. 1 ve 2 tarafından yapılan istinaftır.


----------


H Ü K Ü M


Narin F. Şefik: Davacı, Davalıl-ar aleyhine ikame ettiği davasında; işbu istinafı ilgilendirdiği kadarı ile, İskele Kazası, Gelincik Köyü Köyiçi mevkiinde Koçan No. 1660 Parsel 129'un 10/12'sinin kendi adına, 1/12 Osman Manyera ve 1/12'sinin Hüseyin Açık'ın adlarına kayıtlı olduğunu, koç-an 1656, Parsel 128/2'nin ise 18/42 Hasan Bilman, 12/42 Emir Ali Safa, 12/42 Hanife Ahmet Hüseyin n/d Hanife Safa adına kayıtlı olduğunu, Davacının, babası Mustafa Ahmet'in, Parsel 129'u 1902 yılında ilk eşi Zehra'dan bağış yolu ile elde ettiğini ve bu par-selin üzerine inşa ettiği evde ikamet etmeye başladığını, Zehra'nın vefatından sonra, son evliliğini Davacının annesi ile yaptığını ve Davacının bu evde doğduğunu, evin 4 odalı bir ev olduğunu, bu odaların 2 tanesinin ahır ve samanlık olduklarını, parsel 1-29'un alanının gerek koçanda gerekse field record'da 700 ayakkare olarak belirtildiğini, 4 odanın alanının daha fazla olduğunu, ahır ve samanlığın parsel 128/2'e taştığını, esasen parsel 128/2'i Davacı ve Davalı No.1'in atalarının aralarında böldüklerini v-e iki ailenin bu bölmeden sonra sınır kabul ettikleri yere tel çektiklerini ve o tarihten sonra herkesin kendi tarafında ikamet ettiğini, bu bölmeyi gösteren telin, binalar 1957-1958'de Rumlar tarafından yakılıp yıkılmasına kadar durmaya devam ettiğini ifa-de ederek, Bidayet Mahkemesinden, parsel 128/2'de tarafların atalarının yaptıkları bölmenin geçerli olduğuna dair veya yapılan bölme neticesinde, parsel 128/2'nin, Davacının atalarının tasarrufunda kalan kısmı 1.9.1946'dan önce, 10 yıldan uzun bir süre Dav-acının babasının münazaasız ve müdahalesiz tasarrufunda bulundurduğu için, bu kısım ile ilgili olarak Davacının koçan almaya hakkı olduğuna dair beyan edici hüküm/declaratory judgement talep etmiştir.

Davalılar, parsel 128/2'nin tarafların ataları tarafı-ndan bölündüğü iddiasını kabul etmedikleri gibi, Davacının babası tarafından Parsel 129'un dışında parsel 128/2'de yer alan herhangi bir alanın veya 2 odanın yer aldığı alanı, Davacının babasının 1945'den önce 10 yıl kesintisiz ve müdahalesiz kullandığı id-diasını da reddetmişlerdir. Mahkemede, parsel 128/2'deki hissesi kendisine babasından intikal eden Davalı No.1 ise, Mahkemede şahadet vermemiş, eşi ile evlendikten sonra ancak 3 hafta Gelincik köyünde ikamet eden Davalı No.2 şahadet vermiştir. Bu Tanık, Da-vacının babasının o tarihte ikamet ettiği evinin 2 odalı olduğunu ileri sürmüştür.
Davayı dinleyen Bidayet Mahkemesi, tarafların ataları arasında yapılan bölmenin, Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'nın 15, 16 ve 17. maddelerine uygun yapılmadığından, yapıldığı- iddia edilen bölmenin geçerli olduğuna dair bir beyan kararı talebini reddetmiş, ancak parsel 129'dan parsel 128/2'e taşan 603 ayakkarelik 2 odayı, Davacının babasının, 1922 yılından 15 yıl önce yaptırdığını ve o tarihten beri Davacının babası ve ailesi t-arafından müdahalesiz ve münazaasız kullanıldığını, 2 odanın alanının 1922'den önce 10 yılı aşkın bir süre boyunca Davacının babasının tahtı tasarrufunda olduğunun ispatlandığını kabul ederek, bu meyanda bir tespit kararı vermiştir.


Davalılar, bu k-arardan 8 istinaf sebebi ile istinaf ettiler. İstinaf sebeplerini 6 başlık altında toplamayı uygun görürüz:

Davacı, parsel 128/2'nin bölündüğüne dair tespit kararı talep etmişken, parsel 128/2'de 2 odanın Davacının babasının tahtı tasarrufunun ispatlandığ-ını kabul eden Bidayet Mahkemesi bu doğrultuda karar vermekle, Davacının davasında talep etmediği bir husus ile ilgili tespit kararı vererek hata yaptı.

Bidayet Mahkemesi, ikame edilen davada taraf olmayan Davacının babasının, parsel 128/2'deki odaları ta-sarrufunda bulundurduğuna dair tespit kararı vermekle hata yaptı.

Dava ikame etmek için, fiili tasarrufun davanın ikame tarihine kadar devam etmesi gerektiği halde, Davacının babası 1957-1958 yıllarında, odaların Rumlar tarafından yıkılması üzerine ve he-r halükarda 1965 yılında vefat ettikten sonra, Davacı ise şahsen hiçbir şekilde ihtilaf konusu 2 odanın fiili tasarrufunu almadığı halde, bu hususları göz ardı eden Bidayet Mahkemesi hata yaptı.

Davacının babası, 1.9.1946'dan 1965'e kadar 2 odayı kendi ad-ına kayıt ettirmemekle kayıt hakkından feragat ettiğinin kabul edilmesi gerektiği halde, bu hususu incelemeyerek, Davacının babasının ve ailesinin müdahalesiz ve zaman aşımı yolu ile tasarruflarında tuttukları parsel 128/2'nin 603 ayakkarelik kısmını iktis-ap ettiklerinin ispatlandığını kabul eden Bidayet Mahkemesi hata yaptı.

Davacının babası ve ailesinin, Parsel 128/2'deki 2 odayı, parsel 128/2'deki diğer hissedarların rızaları ile tasarruf ettikleri cihetle, Davacının babasının 2 odanın tasarrufunu müda-halesiz ve münazaasız kullanarak zaman aşımı ile iktisap edemeyeceğini göz ardı eden Bidayet Mahkemesi hata etti.

Üzerine 2 oda yapılmakla, Parsel 128/2'nin arazi miriden, mülke dönüştüğü ve bu nedenle 15 yıl ihtilafsız ve sürekli kullanımın ispat edilmes-i gerektiği hususlarına, Davacının Talep Takririnde yer vermemesinin yanı sıra, bu konuda şahadet sunmayan Davacının bu süredeki tasarrufu ispat edemediğini göz ardı eden ve Davacı lehine tespit kararı veren Bidayet Mahkemesi hata etti.

Aleyhine İs-tinaf Edilen/Davacı ise, mukabil istinaf dosyalayarak, 2 istinaf sebebi ileri sürmüştür.

1) Bidayet Mahkemesi, Parsel 128/2'nin, Osmanlı Taşınmaz Mal Kanununa uygun olarak Davacı ve Davalı No.1'in babaları arasında bölündüğü iddiasının Davacı tarafın-dan ispat edilmediğine karar vermekle hata yapmıştır.

2) Davacı davasında muvaffak olduğu halde, Bidayet Mahkemesi Davacı lehine masraf emri vermemekle hata yapmıştır.

1.9.1946'da yürürlüğe giren Taşınmaz Mal Yasası Fasıl 224
madde 9 altında, kayı-tlı bir mal ile ilgili rızasız tasarruf (adverse possession) hakkı ile mülkiyet hakkı iktisap edilemez. Ancak madde 10, bazı hallerde rızasız tasarruf yolu ile mülkiyet hakkı kazanılabileceğini kabul etmektedir.

Madde 10 aynen şöyledir:

"10-. Subject to the provisions of section 9 of this
Law, proof of undisputed and uninterrupted adverse
possession by a person, or by those under whom he
claims, of immovable property for the full period of
thirty years, shall entitle such person to be deem-ed
to be the owner of such property and to have the same
registered in his name:
Provided that nothing in this section contained
shall affect the period of prescription with regard
to any immovable property which began to be adversely
possessed befo-re the commencement of this Law and all
matters relating to prescription during such period
shall continue to be governed by the provisions of
the enactments repealed by this Law relating to
prescription, as if this Law had not been passed:
Provide-d further that notwithstanding the existence
of any disability operating under such enactments to
extend the period of prescription such period shall
not in any case exceed thirty years in all even where
any such disability may continue to subsist at th-e
expiration of thirty years." -

"10. Bu Yasanın 9.maddesi kurallarına bağlı kalınması
koşuluyla, bir taşınmaz malın otuz yıllık bir sürenin
tümü sırasında, bir kişi veya o kişinin talepte
bulunmak için dayandığı kişiler tarafından ihtilafsız
ve fasılasız olarak- tasarruf edildiğinin kanıtlanması,
o kişiye o malın sahibi sayılması ve o malı adına,
kütüğe kaydettirmesi hakkını verir.
Ancak, bu maddenin içerdiği hiç bir kural, bu
Yasanın yürürlüğe girmesinden önce ihtilafsız ve
fa-sılasız olarak tasarruf edilmesine başlanılan
herhangi bir taşınmaz mal ile ilgili olarak zamanaşımı
süresini etkilemez ve bu gibi süre zarfında
zamanaşımına ilişkin tüm konuların düzenlenmesine,
bu Yasa yapılmamış gibi, bu Yas-a ile yürürlükten
kaldırılan mevzuatın zamanaşımına ilişkin
kurallarınca devam edilir:
Yine ancak, bu gibi mevzuat uyarınca zamanaşımı
süresini uzatmak için var olan herhangi bir
ehliyetsizliğe bakılmaksızın, herhangi b-ir
ehliyetsizlik otuz yılın sona ermesi üzerine var
olmaya devam etse dahi, zamanaşımı süresi hiçbir
halde bir tüm olarak otuz yılı aşamaz."


Madde 10'un 2. paragrafında, Fasıl 224'den önceki mevzuat altında, bir malın rızasız tasarr-uf ile iktisap edileceği yer almaktadır. Yasanın son sayfasında, Fasıl 224'den önce olan ve Fasıl 224 ile yürürlükten kaldırılan mevzuat sıralanmıştır. 1. sırada 1935-43 Adalet Mahkemeleri Yasalarında 4. cetvelin 1.-13., 15.-38. sıralarında yer alan ve dah-a önce kaldırılmamış tüm Osmanlı Yasalarına, 2. sırada Mecelle'ye, 3. sırada ise, 1907-1943 arası geçirilen Taşınmaz Mal Kaydı ve Değerlendiril-mesi Yasalarının tümüne yer verilmiştir.

38/1935 Adalet Mahkemeleri Yasası'nın 4. cetvelin 1. sırasında Osmanl-ı Taşınmaz Mal Kanunu yer alır. Bu durumda, istinaf konusu dava ile ilgili dönemde, Osmanlı Taşınmaz Mal Kanununun uygulanmakta olduğu kabul edilmelidir.

Davacının Talep Takririnin C bendindeki talebine bakıldığı zaman, Davacının babası ve Davalı No. 1'i-n atası (babası Ahmet Hüseyin) arasında 1907'de yapılan bir anlaşmaya göre, Parsel 128/2'nin bölündüğünü ve bu bölünmüş şekli ile 1907'den itibaren taraflarca kullanıldığını ve tarafların hiçbirinin bu zamandan sonra diğerinin parçasına girmediğinden, bu b-ölünmüş kısım ile ilgili Davacının koçan almaya hakkı olduğunu iddia ederek, Davacının, bu doğrultuda bir tespit kararı verilmesini talep etmekte olduğu görülür.

Davacının bu talebi, Bidayet Mahkemesinin huzurunda, Bidayet Mahkemesi kararında incelendiği- gibi, Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'nın 15, 16, ve 17. maddelerine dayandırılmıştır. Bu maddeler aynen şöyledir:

-"15- Land possessed in partnership capable of
division, that is, if it is possible for
each one of the partners to derive a profit
from his allotted share, and the partners
or some of them ask for division (36), th-e
share of each one shall be separated and
assigned by the official in the presence of
the partners or their legal agents by drawing
lots according to the Sheri and other equitable
means. And if it is n-ot capable of division it
shall be possessed as before in partnership.
"Muhaiat," that is to say, the system of
possession by turns, is not applicable(37).
16- On the division of the land in the way stated
in th-e preceding article, after each partner
has fixed the boundaries (38) and taken
possession of his share, none of them shall
be able to annual the division and cause a
fresh one (39).
--
17- Land cannot be divided without obtaining the
permission and the assistance of the official
and without the owners or their- legal agents
being present. If it has been divided such
division will not be respected (40)."

Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'na göre, taraflar, tasarruflarında tuttukları bölünebilir bir malı, sınırını belirleyerek bölebilirler. Yapıl-an bölmenin kesin bir bölme olması için, yetkililerden izin alınması ve bir yetkilinin yardımı ile, tasarruf sahipleri veya onların yasal ajanlarının huzurunda bölme yapılmalıdır.

Bidayet Mahkemesi, bölme işleminin bir yetkiliden izin alınarak veya onun -huzurunda yapıldığının ispat edilmiş olduğunu kabul etmemiştir.

Bir malın, Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'na göre, bölünmesi iddiasının tezekkür edildiği Helene Kyriaki v. Nicola Kyriaki (1895) 3 CLR 145 davasına bakıldığı zaman, 147. sayfada açık bir şekil-de, 17. maddeye uyulmadan, yani bir yetkili izni ile yapılmayan bir bölmenin geçerli kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Bu kararda, Yasaya göre bölme geçerli kabul edilmediği halde, tarafların 10 yıl müdahalesiz kullanımdan dolayı bölündüğü yasal olarak- kabul edilmeyen kısımlara, koçan almaya hak kazandıkları kabul edilmiştir.

"We think it is quite clear that the division itself
of this property, not being made in the manner
required by Article 17 of the Land Code, could not
be held to have any e-ffect in law, but it seems to
us that the undisturbed possession for ten years by
each of the parties of the land taken by each, in
accordance with that division, gave to each a right
to be registered as the sole possessor of the land
each took."


-Davacı/Aleyhine İstinaf Edilen, parsel 128/2'nin bölünmesinin ispatlanamadığı doğrultusundaki Bidayet Mahkemesi bulgusunun hata-lı olduğunu, fiziki olarak bu bölünmenin mevcut olduğunu, ilgili memurun isminin Field Records'da bulunamayacağını, Osmanlıdan İngiliz sistemine geçerken hataların tespit edildiğini, bu hataların peyder pey yasa değişikliği ile çözüldüğünü, Fasıl 224 madde- 50 ve 57 ile bu hataların giderilmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Fasıl 224 madde 50 ve 57 aynen şöyledir:

50."The area of land covered by a registration of title
to immovable property shall be the area of the plot
to which -the registration can be related on any
Government survey plan or any other plan made to
scale by the Director:
Provided that where the registration cannot be
related to any such plan such area shall be the area
of the land to which the holder o-f the title may be
entitled by adverse possession, purchase or
inheritance."


"50. Bir taşınmaz mal koçanın kapsadığı araz-inin yüz
ölçümü, kaydın Devletin herhangi bir kadastro planında
veya Müdürün ölçek esası üzerinden yaptığı başka plan
üzerinde ilgili olduğu parselin yüzölçümüdür:
Ancak kayıt bu gibi herhangi bir planla bağlantılı
olmadığ-ında, bu yüzölçümü, mülkiyet sahibinin
ihtilafsız ve fasılasız olarak zamanaşımı ile tasarruf,
satın alma veya miras yoluyla hak kazanacağı arazinin
yüzölçümü kadardır."

57."From and after the commencement of this Law no
separate -registration for anything standing, planted
or errected on land or for any right attached or
subject to the land, shall be effected independently
of such land, except where such thing or right
belongs to a person other than the owner of the
land."

-
"57. Bu Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, bir
arazi üzerinde bulunan, bir araziye ekilen veya
inşa edilen herhangi bir ş-ey için veya bir araziye
bağlı veya tabi olan herhangi bir hak için, bu gibi
araziden bağımsız olarak ayrı bir kayıt yapılmaz;
ancak bu gibi bir şey veya hak arazi sahibinden
başka bir kişiye ait ise böyle bir kayıt yapılabilir."


Fasıl 224 madde 50- ve 57, Parsel 128/2'nin Davacı ve Davalıların ataları tarafından bölündüğü ve bu şekilde uzun yıllardan beri kullanıldığı takdirde herhangi bir prosedür eksikliğinin giderilmesini öngören maddeler değillerdir.

Dolayısıyla, Bidayet Mahkemesinin, Davacının-, Parsel 128/2'nin Davacı ve Davalının ataları tarafından Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'na göre bölündüğünü ispat edemediği bulgusunda hata yoktur.

İstinafın dinlenmesi aşamasında, Aleyhine İstinaf Edilen, Bidayet Mahkemesinde ibraz edemediği 1907 yı-lının Taşınmaz Mal Kayıt ve Değerlendirme Yasası'nın 30 ve 31. maddelerine de atıfta bulunmuştur. 12/1907 sayılı Yasa, gayrimenkul malların değerlendirilmesi ve vergilendirilmesi amacı ile geçirilen bir Yasadır. 12/1907 sayılı bu Yasa ile yürürlükten kaldı-rılan mevzuatın, 11,12 ve 13. maddeleri hariç, 1885 Kayıt Kanunu ile 1860'ın Nüfus ve Emlak Kaydı Yasası'nın bu Yasaya aykırı olan tüm maddelerinden ibaret olduğu görülür. Osmanlı Toprak Kanunu, bu Yasayı yürürlükten kaldırmış değildir. 12/1907 sayılı Yasa-nın 30 ve 31. maddelerine bakıldığı zaman, bu maddeler, müşterek sahipler(co-owner) arasında malın bölünmesi ile ilgili olmakla birlikte, 30(c) maddesi, açıkça bir bölme yapılırken bu konu ile ilgili Osmanlı Yasaları dikkate alınarak yapılması gerektiğini -vurgulamıştır. Bölme işlemi, yine Osmanlı Toprak Kanununa uygun yapılmalıdır. Bir an için, 12/1907 sayılı Yasanın 30 ve 31. maddelerinin uygulanması gerektiği kabul edilse dahi, bu maddelere göre de, malın bölünerek tapu memuru tarafından kaydedilmesi ge-rekmektedir ki, bu yapılmamıştır.

İstinafın dinlenmesi esnasında, Aleyhine İstinaf Edilen, equity, proprietary estoppel'e atıfta bulunmuş olmakla birlikte, Talep Takririnde ve mukabil istinafında bu hususlara yer vermemiştir. Estoppel ile ilgili iddiala-rın tezekkür edilebilmesi için, bu iddialara Talep Takririnde yer verilmesi gereklidir (Bullen & Leake & Jacob's Precedents of Pleadings 12th. Ed. Page 1056). Bu durumda, bu konuların istinafta incelenmesine imkan yoktur. Netice itibarıyla, Bidayet Mahkem-esinin, parsel 128/2'nin, taraflar arasında Osmanlı Toprak Kanununa göre bölündüğünün ispatlanamadığı yönündeki bulgusunda hata yoktur ve Aleyhine İstinaf Edilenin mukabil istinafında ileri sürdüğü 1. istinaf sebebi iptal edilmelidir.

Aleyhine İstina-f Edilen, parsel 128/2'nin Osmanlı Toprak Kanununa göre bölünme iddiasının ispatlanmadığına karar veren Bidayet Mahkemesinin hata yaptığını ileri sürmüş olmakla birlikte, iddiaları, tamamı ile hukuki gerekçelere dayanmıştır. Bidayet Mahkemesinin, huzurund-aki şahadet ve emareler ışığında, parsel 128/2'nin fiilen bölündüğünün kabul edilmiş olması gerektiği, huzurundaki şahadeti yanlış değerlendirdiği doğrultusunda bir istinaf ileri sürülmüş değildir.

Bidayet Mahkemesi, Davacı ve Davalı No.1'in ataları tara-fından, parsel 128/2'nin aralarında bölündüğü hususunun ispat edilmediğine karar verdikten sonra, Davacının hak iddia ettiği ve kendisine koçan verilmesini talep ettiği parsel 128/2'nin bir kısmı (2 oda) ile ilgili olarak Davacının babası tarafından tasarr-uf ile iktisap edilip edilmediği hususunu da incelemiş ve huzurundaki şahadeti de değerlendirdikten sonra, Mavi 370'de şöyle demiştir:

"Netice itibarıyla tüm yukarıda belirttiklerim ve
yapmış olduğum bulgular ışığında Davacı parsel
129'un koçanında gör-ülen 4 odanın 2'sinin (ahır
ve samanlık) parsel 128/2 içerisinde bulunduğunu,
bu iki odanın alanının 603 ayakkare olduğunu, bu
odaların Davacının babası tarafından 1922'den 15
yıl kadar önce bir zamanda yapıldıklarını ve
yapıldıkları zamandan beri- de Davacının babası
ve ailesi tarafından müdahalesiz ve münazaasız
kullanıldıklarını, başka bir ifadeyle 2 odanın
alanının 1922'den önce 10 yılı aşkın bir süreden
beri Davacının babasının tahtı tasarrufunda olduğu
ispatlandığından parsel 129'un ko-çanında görülen
4 odanın 2'sinin parsel 128/2 içerisinde bulunduğu,
bu iki odanın alanının 603 ayakkare olduğu ve bu
iki odalık alana tekabül eden kısmın 1922'den
önce 10 yıldan fazla bir süreden beri Davacının
babasının tahtı tasarrufunda bulunduğu- hususunda
tespit yapılır."
Bidayet Mahkemesi, tarafların ataları arasında bölündüğü ileri sürülen parsel 128/2'nin tümünü aynı doğrultuda incelememiştir. Aleyhine İstinaf Edilen de, bu konuyu istinaf konusu yapmamıştır.

İstinaf Edenin istinaf sebepleri-, Mavi 370'deki Bidayet Mahkemesinin bulgusuna karşı ileri sürülmektedir.

Tarafları izleyen ve dinleyen Bidayet Mahkemesi, Parsel 128/2 içerisinde, Davacının babasının, tasarrufunda bulundurduğunu iddia ettiği 2 odanın bulunduğu kısmı, 1922 yılından önce- 10 yıldan uzun bir süre ihtilafsız tasarruf etmekte olduğunu kabul etmiştir. Davacı, Bidayet Mahkemesi huzurunda şahadet vermiş olmakla birlikte, Davalı No. 1 rahatsız olduğu gerekçesiyle Mahkemeye gelmemiş, eşi Davalı No. 2 ise, mezkur bölgede, 50'li yıl-larda ancak 3 hafta süre ile ikamet etmiş olduğu halde şahadet vermiştir. Bidayet Mahkemesinin, Davacının babasının 2 odayı izinsiz olarak tasarrufu (adverse possession) ile ilgili huzurundaki şahadeti değerlendirirken hata yaptığına ilişkin ikna olmadık. -Parsel 128/2'ye taşan 2 odanın 1922 yılının 10 yıl öncesinden itibaren, Davacının babasının tasarrufunda olduğu doğrultusundaki Bidayet Mahkemesinin bulgusunda bir hata yoktur. Esasen, İstinaf Edenin, istinaf sebepleri de, Davacının babasının parsel 128/2'-deki 1922 yılının öncesinde, 10 yılı aşkın bir süre fiilen tasarruf ettiğine değil de, bu süredeki tahtı tasarrufunun Davacıya herhangi bir hak vermediği veya bu davayı Davalılar aleyhine ikame etmeye veya parsel 128/2'nin bir kısmı ile ilgili koçan talep -etmeye hak vermediği yönündedir.

Bir malın tasaruf edilerek, bu mala koçan alınabileceği hususu, Osmanlı Toprak Kanunun 20. maddesinde yer alır. Bu madde aynen şöyledir:
"20. Actions- concerning Tapu land which has been held
for ten years without opposition will not be heard
without one of the legal disabilities, such as
minority, madness, force, and being absent in a
distant country, having been proved according to
the Sheri. They- will be heard up to ten years
from the date of the cessation of such valid
excuses, and after that time has passed they will
not be heard. But if the defendant admits having
unlawfully seized and cultivated the land,
attention will not be paid to the- lapse of time
and possession, and the land will be taken and
given to the owner."-

Bidayet Mahkemesinin kararı, Davacının babasının ilgili yeri, 1922'den önce 10 yıl kesintisiz ve izinsiz olarak tasarrunda tu-ttuğuna dair bir tespit kararıdır. 10 yıldan uzun süren tasarrufun, Fasıl 224 madde 10 altında bir malın iktisap edilmesine hak verdiği ve böyle bir tespit kararı Davacı adına koçan ısdar edilmesini getirebildiğinden, İstinaf Edenin olgusal değil, hukuki i-çerikli istinaf sebeplerinin incelenmesi gerekir.

Davalı/İstinaf Eden, Davacının davasında, parsel 128/2'nin Davacı ve Davalı No.1'in ataları arasında bölündüğü ile ilgili bir tespit kararı verilmesini talep ettiğini, Bidayet Mahkemesinin ise bu talebi -reddettikten sonra, Davacının babasının parsel 128/2'deki 2 odanın tasarrufu ile ilgili tespit kararı ürettiğini, bu durumda, Bidayet Mahkemesinin, Davacının talep etmediği bir konuda karar verdiğini ileri sürmüştür. Davacının Tafsilatlı Talep Takriri ve -bilhassa 25(c) paragrafı okunduğu zaman, Davacının talebinin Bidayet Mahkemesinin verdiği kararı da kapsadığı görülür. 25 (C)'nin son kısmı aynen şöyledir:

"... eski mal sahipleri ve/veya hissedarlar arasında yasalara uygun olarak yapılan bölünmedeki Da-vacının ve/veya Davacıdan önceki mal sahiplerinin hakları
baki olduğunu, söz konusu arazi parçasını Davacı
ve/veya eski mal sahipleri 1 Eylül 1946'dan önce on yıldan daha uzun bir süre için münazaasız ve
müdahalesiz tasarruflarında bul-undurdukları için
koçan almaya hakları olduğu ve 39/62 Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonunda kişinin mülkiyet hakları ile uygun olduğu hususunda Mahkemenin bir karar vermesine."


Kyriaki v. Kyriaki davasında da, bir malın bölündüğü ispat edilmediği -takdirde, izinsiz tasarruf hakkından faydalınabile-ceği hususu yer almaktadır. Bu nedenle, Bidayet Mahkemesinin parsel 128/2'nin bölündüğünün ispat edilmediği hususunda karar verdikten sonra, Davacının babasının 10 yıldan uzun bir süre parsel 128/2'deki 2 -odadaki tasarrufu ile ilgili karar üretmesinde hata yoktur. Bidayet Mahkemesi, Davacının tasarrufunu incelerken, parsel 128/2'nin bölünmüş olduğu iddiası üzerinde değil de, sadece 2 oda üzerinde odaklan-mıştır. Bidayet Mahkemesi, Davacının koçan talep etti-ği alanın tümü için izinsiz tasarruf ile iktisap elde edilip edilmediğini inceleme imkanı varken, daha küçük alan olan sadece 2 odanın durumunu incelemiştir. İlgili tarihteki mevzuat ışığında, Bidayet Mahkemesinin talep edilmeyen bir konuda karar verdiğini- söylemek mümkün değildir. İstinaf Edenin 1. istinaf sebebi ret ve iptal edilir.

İstinaf Eden, Davacının babasının parsel 128/2'de hissedar olması nedeniyle, parsel 128/2'deki tasarrufunun izinsiz olamayacağını ve müşterek sahipler arasında tasarrufa day-anarak, zaman aşımı neticesinde, bir malın iktisap edilemeyeceğini ileri sürmektedir.

Bu konu, Enver Mehmet Chakarto v Hüssein İzzet Liono XX CLR 113 (1954) davasında ele alınmıştır. Bu kararda, 2 hissedarın bir malı bir önceki mal sahibinden intika-len almayıp, yabancı ve satın alan konumunda oldukları zaman, malı tasarrufunda bulundurmayan hissedarın, diğerine, malı tasarrufunda bulundurma izni verdiğinin varsayılamayacağını ve malı tasarrufunda bulundurup, ekip biçen hissedarın tasarrufunun, diğer -hissedara karşı bir tasarrufu olduğu kabul edilmiştir.

"It is not, in our view necessary to consider this
argument in detail; it is sufficient for us to say
that where a person claims a prescriptive right to
land, even if that land is re-gistered in another's
name, and the claimant shows that he has been in
possession for the full prescriptive period before
the enactment of Cap. 231, then, in our view, under
the first proviso to section 9 of that Law the proper
- law to be applied is the Ottoman Law."


"In his Commentary on the Ottoman Land Code, Jemaleddin,
at page 190, when discussing Article 23 says that if
brothers are co-owners of land by inheritance and one
only is in possession, such -possession will not be
deemed adverse as against the brothers who are not in
possession because the brother in possession is
presumed to be there with their consent. From Article
23 and Jemaleddin's Commentary it can reasonably -
be inferred that where two co-owners have not
derived their title from the former owner by
inheritance but eac-h are purchasers and strangers,
the consent of the co-owner out of possession
cannot be premused, and therefore the possession
of the co-owner who is cultivating the land is
adverse to the other co-owner."


Huzurumuzdaki istinaf-a konu davadaki olgulara baktığımız zaman, Parsel 129'un, Hüseyin Seyit'in kızı Zehra'ya ait olduğunu, Davacının babasının Zehra ile evlenmesine müteakip, eşi Zehra'nın 1902 yılında bu malı Davacının babası Mustafa Ahmet'e hibe ettiğini, 1927'de Emare No.1-'de görüldüğü şekilde, Parsel 129'un, 1660 No.lu koçan ile Mülk olarak sınıflandırılmış bir mal olarak Mustafa Ahmet adına "by possession and original registration" (tassarruf ile ve ilk kayıt olarak) yolu ile ve "House of four rooms 700 square feet and r-ight of passage through the land of the heirs of Hüssein Said and others, under reg. No 1656" (700 ayakkarelik 4 odalı ev ve 1656 olarak kayıt edilmiş, Hüseyin Said'in varislerinin toprağı üzerinden geçit hakkı) olarak kaydedildiğini görürüz. 5.11.1955'de,- Davacının babası, Parsel 129'daki ½ hissesini Davacının annesi Meryem Mustafa Ahmet'e ve ½ hissesini de Davacı adına devretmiştir. 17.4.1996'da, Meryem'in hisseleri evlatları arasında bölünerek, 6 kişiye geçmiştir. Davanın ikame tarihinde, parsel 129'un 1-0/12 hissesi Davacının, 1/12'şer hisse ise Osman Manyera ve Hüseyin Açık'ın adına kayıtlı bulunmaktadır.

Yine şahadete göre, parsel 128'in Davalı No.1'in büyük dedesi Mustafa Hüseyin Seyit'e ait olduğu, parsel 128'in daha sonra parsel 128, 128/1 ve 1-28/2 olarak bölündüğü, parsel 128/2'nin (koçan 1656) frahti kategorisinde olduğu, ve 13.3.1922'de, 6/14 hissenin Hüseyin Said varisleri, 2/14 Mehmet Hüseyin ve 6/14 Mustafa Ahmet, (Davacının babasının), adına kaydedildiği, Davacının babasının hissesinin il-k eşi Zehra'dan dolayı kendisine intikal ettiği, (Emare No.9), bu malın 1927 yılında Mehmet Hüseyin Seyit, Mustafa Ahmet, Hüseyin Seyit ve Şerife Hüseyin adına kayıt edildiği, daha sonra Davacı Mustafa Ahmet'in hissesini Hristorofose'a sattığı ve diğer his-senin Ahmet Hüseyin'e intikal ettiği görülür. 6.11.1945 yılında (Emare No.4), Davacının annesi Meryem Mustafa'nın 3/7 hisseyi satın aldığı, 1956 yılında ise 4/7 hissenin Davalı No.1'e hibe edildiği görülür. Emare No.15 araştırma belgesine göre, bu mal 20.1-. tarihinde 3/7 Mustafa Ahmet, Davacının babası adına, 1/7 Mehmet Said, 1/7 Ayşe Hüseyin Said ve 2/7 Şerife Hüseyin adına, 2008 yılında ise parsel 128/2, 18/42 Hasan Bilman (Davacı) adına ve 4/14'şer, toplam 8/14 (24/42) hisse Davalılar adına kayıtlı -görülmektedir.

Parsel 128/2'nin koçanı, emare olarak ibraz edilmiş değildir. Parsel 128/2 ile ilgili olarak sadece Emare No. 10 field record ibraz edilmiştir. Emare No.15 araştırma belgesinde de, Davacının 3/7 hissedar olduğu tarihte yıl eksiktir.

Dava-cının babası, parsel 128/2'de 1922 ve 1927 yıllarında hissedar görünmektedir. Davacının babasının, hangi tarihte parsel 128/2'deki hissesini Ruma sattığı şahadette yoktur. Ancak Bidayet Mahkemesinin kararı, Davacının 2 odadaki tasarrufunun 1922 yılının önc-esinde var olduğu doğrultusundadır.

Bu durumda, Davacının babasının, parsel 128/2'de, 1922 ve hatta 1927 yılına kadar müşterek sahip olduğu (co-owner) anlaşılmaktadır. Davacının babasının bu mallardaki hissesi kendisine vefat eden ilk eşinden intikal e-tmiştir. Davacının ilk eşi, Davalı No.1'in babası ile kardeşti. Davacının babası ve Davalı No.1'in babası arasında kan bağı olmadığı ve birbirlerine yabancı oldukları tartışmasız olmakla birlikte, parsel 128/2, gerek Davacının babasına, gerekse Davalı No.- 1'in babasına ve Davacı ve Davalı No.1'e ve sonra Davalı No.2'e aynı kişiden intikal etmiş bulunmaktadır. Chakarto davasında, müşterek sahiplerin yabancı ve satın alan konumunda olmaları halinde, malı tasarrufunda bulundurmayan tarafın diğerine izin verd-iğinin varsayılamayacağını kabul etmiştir. Huzurumuzdaki istinafa konu davada, ne Davacının babası, ne de Davalı No.1 veya 2, parsel 128/2'i satın almışlardır. Parsel 128/2, aynı kişiden miras yolu ile, birbirlerine yabancı konumunda olan Davacı ve Davalı -No.1'in babalarına intikal etmiştir. Bu durumda Chakarto davası bu meselede uygulanmaz ve Davacının babasının, parsel 128/2'i satın alan ve diğer hissedarlardan yabancı olma kriterlerinin her ikisini de taşımadığı cihetle, parsel 128/2'deki tasarrufunun il-k etapta diğer hissedarların izni ile olduğu kabul edilmelidir.

Davacının babası, Davacının iddiasına göre, parsel 128/2'nin bölünmesi konusunda Davalı No.1'in babası ile anlaşmış, sınırı tellemiş ve her biri kendi tarafında kalmayı kabul etmiş ve bu- yıllarca böyle olmuştur. Yani, Davacının babası kendi tasarrufunda kalan kısmı başkasının tasarruf etmesine izin vermemiş ve diğer hissedarları kendi kısmından dışlamıştır.

İzinsiz tasarruf (adverse possession) nedir ve ne tür tasarrufu kapsamaktadır?
-
Morphia Haji Ianni Mour Mouri v. Michael Haji Ianni Vİİ CLR 94 davasında, izinsiz tasarrufun (adverse possession), tasarrufu veren kişiye karşı olması gerektiği vurgulanmıştır. Kararda, babanın kızına hediye olarak verdiği odayı babasının ara sıra bazı e-şyalarını koymak üzere kullanmasının, kızının tasarrufunu etkilemeyeceği, ancak babanın odada yaşaması halinde babaya karşı kızının izinsiz tasarruftan hak sahipliliği ileri süremeyeceği belirtilmiştir.

"If from the date of the gift from her father in
- 1877 to his daughter in 1893 the Plaintiff had
substantially speaking maintained the room in
her own occupation, the mere fact of her allowing
her father to make some slight and casual use of
the room, for the deposit o-f his brooms or otherwise,
would have had no special significance. Such a mere
occasional and permissive user would not operate
as an interruption of her prescription. But, if
after his gift to the daughter he actually lived -
in the room, how can she possibly be supposed to
have acquired a prescriptive title against him?
The plea of prescription implies that the father,
being dispossessed neglected during 15 years, to
bring an action to rec-over possession. But how
could he have brought an action to recover
possession of the room while he was actually living
in it? And how could the daughter who in 1893
recognised the father's title to the property by
a-ccepting the second transfer contend that up to
that time she had been holding the property
adversely to him? Possession for the period of
prescription under a grant or sale not perfected
by registration in the same manner as- usucapio
operated to secure defective titles in Roman law,
but such possession, in order to be effective,
must be maintained adversely to the person entitled
to dispute it and be of such a nature as to exclude
the don-or or vendor, continuously and substantially,
form the enjoyment of his property. We cannot say
that anything of this sort existed in this case."


Bidayet Mahkemesi huzurundaki şahadetten anlaşılan
parsel 128/2'e, parsel 129'dan taşan 2 o-dada Davacının babası
ve ailesi ikamet etmiştir. Davacının babasının eski
kayınpederi oradan dışlanmıştır.

Adverse possession'nın anlamı, The Dictionary of
English Law Earl Jowitt 1959 edition, sayfa 70'de, şu şekilde
verilmiştir:
-
"Adverse possession, an occupation of realty
inconsistent with the right of the true owner.
Where a person possesses property in a manner
in which he is not entitled to possess it, and
without anything to show that he posse-sses it
otherwise than as owner (that is, with the
intention of excluding all persons from it,
including the rightful owner), he is in adverse
possession of it. Thus, if A is in possession
of a field of B's, he is in -adverse possession
of it unless there is something to show that
his possession is consistent with a recognition
of B's title (Ward v. Carttar (1866) L.R. 1
Eq.29)."
-

Davacının babasının parsel 128/2'deki tassarrufunun, bu durumda, parsel 128/2'de hissedar olmaadn önce parsel 128/2'nin kayıtlı sahiplerine karşı izinsiz tasarruf (adverse possession) olduğu kesindir. Davacının babasının parsel 128/2'de hissedar ol-masından sonra da, parsel 128/2'deki evinin bir kısmı olan 2 odaya parseldeki diğer hissedarlar da dahil, başkasının girmesi mümkün değildi. Diğer hissedarlar, bu odalardan dışlanmışlardı. Bu durumda, Davacının babasının parsel 128/2'e taşan 2 odayı, parse-l 128/2'de mal sahibi olarak kayıtlı diğer hissedarlara karşı, parsel 128/2'de gerek hissear olmadan önce, gerekse hissedar olduktan sonra izinsiz tasarruf ettiği, Mouri davasında ifade edilenler ışığında kabul edilmelidir.

Ancak Davacının babasının-, parsel 128/2'deki tasarrufu hangi tarihte başlamıştır? Tasarrufunun başladığı tarihte, Davacının babasının kayıtlı mal sahibi sıfatı var mıydı? Davacının babasının odaları yaptığı tarihte, parsel 128/2 kayınpederinin adına kayıtlı olduğu dönemde, kayınpe-der, 2 odadan dışlandığı cihetle, Davacının babasının kayınpederine karşı adverse possession'u olduğu kabul edilir. Ancak 2 odanın inşa edildiği tarihte Davacının babasının parsel 128/2'de hisse sahibi olması halinde, orasını ilk etapta Chakarta davası ışı-ğında, diğer hissedarlara karşı adverse possession'da olduğunu söylemek mümkün değildir. Emare No.8 ve 10'a bakıldığı zaman, Hüseyin Sait 1917'de vefat etmiş bulunmaktaydı. Davacının babası, Emare No.9'a göre, 1922'den 20 yıl önce, parsel 129'u eşinden hi-be almış, yani 1902'de, 15 yıl önceden bina inşa etmiştir. Bu durumda inşaat, 1907'de yapılmış kabul edilir. Karşı şahadet yokluğunda, Davacının babasının 1907'den 1917'e kadar, 10 yıl boyunca eski kayınpederine karşı tasarrufunun devam ettiği kabul edilm-elidir. Bu süre malın iktisabı için yeterlidir.

Hüseyin Said'in ölüm tarihinin ne olduğu ile ilgili Bidayet Mahkemesi huzurunda şahadet yoktur. Bu kişinin ölümü 1917'den önce olsa dahi, 1907'den sonra, Davacının babası parsel 128/2'de hissedar olan-a kadar, kayınpederine karşı adverse possession'ın var olduğu kabul edilmelidir. Kayınpederinin ölümü ile kendisi parsel 128/2'de hissedar konumuna girdikten sonra da, diğer hissedarların 2 odaya girişi olamadığı cihetle, diğer hissedarların izni ile orayı- tasarrufunda bulundurduğu karinesi geçerli olamaz. Davacının babası, kendi evi olan ve ahır ve samanlık olarak kullanmak üzere inşa ettiği 2 odayı, herkese karşı tasarrufunda tutmuş ve diğer hissedarların oraya girmesine izin vermemiştir. Her ne kadar da -arazi miri üzerine bina inşa etmek yasak iseydi de, arazi miri üzerine ahır ve samanlık inşa etmek mümkündü. Bu durumda Davacının babasının parsel 128/2'e taşan 2 odayı diğer hissedarların izniyle tasarruf ettiği karinesine bu koşullarda yer yoktur ve Mour-i davası ışığında diğer hissedarlara karşıda izinsiz tasarrufu olduğu kabul edilmelidir.

Esasen, Emare No.1 koçanda, parsel 129'da 4 oda olduğu görülmektedir. Aynı koçanda, 4 odanın alanı, 700 ayakkare olarak ifade edilmiştir. Emare No.9 field recor-d'da da 4 oda ve geçit hakkı olan mülk malın alanı, 700 ayakkare olarak belirtilmiştir. Bu durumda, davaya taraf olan kişilerin atalarının, parsel 129'dan parsel 128/2'e olan taşma ile ilgili olarak Davacının babasına izin vermeleri söz konusu olamaz. Emar-e No. 1 ve 9'dan, 4 odanın da parsel 129'a ait olduğunun varsayıldığı görülmektedir. Davacının babasının bu 4 odadaki tasarrufunun, başkalarını dışlayacak şekilde olduğu ve dolayısıyla, parsel 128/2'e taştığı kabul edilen 2 oda ile ilgili olarak Davacının -babasına izin verilmesinin söz konusu olmadığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla, Davacının babasının parsel 128/2'de inşa edilmiş 2 odadaki tasarrufu (adverse possession), tasarruf tarihi itibarıyla herkese karşı müşterek sahip sıfatı aldıktan sonra da, izin-siz tasarruf kapsamında kabul edilmeli ve Bidayet Mahkemesinin bulgu yaptığı gibi bu tasarrufunun 10 yılı geçen bir süre devam ettiği de kabul edilmelidir. Bu durumda, İstinaf Edenin 5. başlık altındaki istinaf sebebi de ret ve iptal edilir.
İstinaf -Eden, parsel 128/2'nin tasarrufunun, davanın ikame edildiği tarihe kadar Davacının babasının tasarrufunda olmadığını, Davacının tasarrufuna hiçbir zaman geçmediğini, bu durumda Davacı lehine tespit kararı verilemeyeceğini ileri sürmektedir. Davacının taleb-i, Fasıl 224 madde 10 altında tezekkür edilmektedir ve 10. madde, Osmanlı Toprak Kanununu işaret etmektedir. Bu durumda, tasarruf yolu ile bir malın iktisap edilebilmesi için gerekli olan tasarruf, Fasıl 224'ün yürürlüğe girdiği 1.9.46'dan öncesine ait bir- tasarruftur ve gerekli izinsiz tasarruf süresinin 1.9.46'a kadar dolması gerekir (Yargıtay/Hukuk 34/90 D.14/91). Davacının babası, malını 1957'e kadar tasarrufunda bulundurduğuna göre, Davacının hayatta olduğu müddet içerisinde, Davacının babasının 1945'e- kadar olan tasarrufu yeterlidir. Davanın ikame tarihine kadar tasarruf gerekmemektedir. Her halükarda, parsel 129'daki ve buradan parsel 128/2'e taşan 2 odadaki Davacının babasının ve daha sonra Davacının annesinin ve Davacının tasarruflarının 1957-58'e -kadar fiili olarak devam ettiği kabul edilmelidir. Davacı, 1955 yılından beri parsel 129'da kayıtlı hissedardır. Başkasının burası ile ilgili tasarruf iddiası yokluğunda, Davacının parsel 129'da tasarrufunun, bugüne kadar devam ettiği, bu durumda kabul ed-ilmelidir.

İstinaf Eden, Davacının gerek parsel 129 gerekse parsel 128/2'deki 2 odayı tek başına tasarrufunda bulundurmaktan hak elde edemeyeceğini, çünkü malda Davacı dışında hissedar bulunduğunu ileri sürmektedir. Gerek parsel 129 gerekse parsel 128/2-'de Davacıdan başka hissedar vardır.

Davacı, Bidayet Mahkemesi huzurundaki davasında parsel 129'dan taşan 2 odanın ve tellenmiş arazinin parsel 129 lehine bölündüğünü ileri sürerek, parsel 128/2'nin bölündüğünü iddia ettiği kısım için kendisine koçan ve-rilmesini talep etmiştir. Bidayet Mahkemesi ise, Davacının bölünmeyi ispat edemediğini kabul ederek, sadece parsel 128/2'deki 2 odanın kesintisiz ve ihtilafsız olarak 10 yıldan fazla süre Davacının babasının tasarrufunda kaldığını kabul etmiştir.

İstin-af Eden, böyle bir talebi Davacı ve Davacı ile birlikte parsel 129'da hak sahibi olan tüm kişilerin hep birlikte ileri sürmeleri gerektiğini, Davacının tek başına böyle bir dava ikame edemeyeceğini ileri sürmektedir.

Parsel 129'da, Davacı dışında, Osman M-anyera ve Hüseyin Açık da hissedar olmakla birlikte, onlar davada taraf değildirler. Bu, Davacının davasını olumsuz yönde etkileyen bir husus mudur?

Eleni Angeli v. Savvas Lambi and Others 1963 2 CLR 274 davasında, izinsiz tasarruf ile hak kazandığını idd-ia eden kişinin tek başına hisselerin tümünü tasarruf etmesi gerektiği, ancak bir kısmında hissesi olmasının yeterli olamayacağı belirtilmiştir:


"The plaintiff, who was one of six heirs of her
father, could not by herself have acquired title
to the wa-ter by prescription since that time, as
she was only entitled to the one-sixth of her
father's share and not to the whole, as she
was co-owner together with 5 other heirs"

Bu dava maksatları için önemli olan, 1.9.1945'den önce, 10 yıldan uzun süre iç-in, parsel 128/2'deki 2 odanın, Davacının babasının tasarrufunda bulunup bulunmadığı ve halen de Davacının tasarrufunda olup olmadığıdır. 10 yıllık süre, Davacının parsel 129'da hissedar olmasından çok önce dolduğu cihetle, şu anda Davacının tek başına ta-sarruf ile mal iktisap etmesi söz konusu olmadığından, parsel 129 ve parsel 128/2'e taşan 2 odanın tek hissedarı olmaması, bu dava maksatları için önem arz etmez.

İstinaf Edenin 2 ve 3. başlık altındaki istinaf sebepleri ret ve iptal edilir.

İstina-f Eden, Davacının babasının, 1965 yılına kadar adına kayıt yaptırmamakla, bu hakkından feragat ettiğinin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.

Davacının babası, parsel 129'u eşi Zehra'dan hibe aldıktan sonra, üzerine odaları yapmış ve ailesi ile -orada uzun yıllar ikamet etmiştir. 1927 yılında lehine koçan ısdar edilmiştir. Gerek field record'da gerekse koçanda, parsel 129 için 700 ayakkare alanı olan 4 oda yazılmış olmasına ve Davacının babasının tasarufunda bulundurduğu alan 700 ayakkareden fazl-a olmasına rağmen, Davacının babası parsel 129 dışına taşan odaların da kendi adına kaydedilmesi için müracaat yapmış değildir. Esasen Davacının babasının parsel 129'da kayıtlı olan 4 odasının parsel 128/2'e taştığından haberdar olduğunu gösteren şahadet y-oktur. Bilakis, Bidayet Mahkemesi huzurunda, Davacının babasının 4 odanın parsel 129'da kayıtlı olduğunu varsaydığı ile uyumlu şahadet mevcuttur. Nitekim, Davacının babası 1957 yılına kadar parsel 129'da ve parsel 128/2'e taşan 2 odada ikamet etmesine rağ-men, taşma olan parsel 128/2'deki hissesini, o tarihten çok önce bir Ruma satmıştır. Bu koşullarda, Davacının babasının parsel 129 dışındaki 2 odanın tasarruf yoluyla kayıtlı mal sahibi olma hakkından feragat ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Bilakis,- bu kişinin mevcut parsel 129'un, bu odaların 4'ünü de ihtiva ettiğini varsaydığı kabul edilmelidir. Davacının babası parsel 129'daki evi terk etmiş olsaydı, o zaman tasarruf yolu ile iktisap hakkından feraget ettiği kabul edilebilirdi.

Bu konu ile ilgil-i Panagi Loizo v. Papa Christodoulo P. Philippou VI CLR 105 davasında, tasarrufa dayanarak kaydedilme hakkı olan bir kişinin, tasarrufu terk ettikten sonra bu hakkından sarfınazar ettiğinin kabul edilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

"At the date when -this application was first made
to the Land Registry Office the Defendant had
been out of possession for 8 years. Had he then
a right to be registered as owner in respect of
his previous possession? That depends on Art. 78
- of the Land Law, which enacts that if a person
has possessed and cultivated Arazi- Mirie for 10
years without interruption the land cannot be
looked on as Mahlul but a new Tapu sened shall
be given to him. In 1889 he appar-ently had a right
under this section to have himself registered if
he asked for it. But he never asked for it; on
the contrary he abandoned his right and gave up
possession of the land to Haji Economo."


Davacının babas-ının 4 odalık evini terk etmediği gerçeği
ışığında, İstinaf Edenin 4. başlık altındaki istinaf sebebi
ret ve iptal edilir.

İstinaf Eden, parsel 128/2 üzerine oda inşa edilmesiyle
parsel 128/2 olarak kayıtlı arazinin, arazi miri olmaktan çıkıp, mülk ka-psamına girmesi gerektiğini, bu durumda da izinsiz tasarruf süresinin 15 yıl olması gerektiğini, bu böyle olmasına rağmen, bütün bunların Davacının Talep Takririnde yer almadığını ve bu konularda şahadet sunulmadığını ileri sürmüştür.

Arazi miri üzer-ine inşaat yapılması halinde, bu arazinin kendiliğinden mülk kategorisine girmesi söz konusu değildir. Osmanlı Toprak Kanunu altında arazi miri üzerine inşaat yapılmasına izin verilmemekte idi. Osmanlı Toprak Kanununun 31. maddesi altında, izinsiz inşaat y-apıldığı takdirde, bunun yıkılabileceği yer almaktaydı. Ancak, madde 32 altında, arazi miri üzerine samanlık ve ahır gibi binaların yapılabileceği yer almaktaydı. Dolayısıyla, parsel 128/2'e ahır ve samanlık yapılmasının malın niteliğini değiştirmediği kab-ul edilmelidir. Malın niteliğinin değişmesi için, mal ile ilgili kayıtta değişiklik yapılmış olması gerekir ki, bu doğrultuda Bidayet Mahkemesi huzurunda şahadet yoktur. İstinaf Edenin 6. başlık altındaki istinaf sebebi ret ve iptal edilir.

Parsel 129'un- koçanı Emare No.1'de "by possession and original registration", Emare No.9 Field Record'da ise "site by gift from his wife Zehra Houssein since over 20 years and buildings erected by him since over 15 years" denmekte ve gerek Emare No.1'de gerekse Emare N-o.9'da, parsel 129'da 4 oda olduğu ifade edilmektedir.

Bu durumda, 1922 ve 1927'de, Davacının babasının parsel 129'da 4 odası olduğu, parsel 129'un kendisine kayıt ile intikal ettiği ve orayı tasarrufunda tutarak da hak kazandığı kabul edilmelidir. 4 od-anın alanı Emare No. 1 ve 9'da 700 ayakkare olarak verilmektedir. Bidayet Mahkemesinin huzurundaki şahadete göre ise, bu 4 odanın büyüklüğü 700 ayakkareden fazladır. Esasen, parsel 129'un alanında bir hata olduğu anlaşılmakla birlikte, Davacının, Fasıl 2-24 madde 50 altında parsel 129'un alanının düzeltilmesi için bir talebi olmamıştır.

Bidayet Mahkemesi huzurundaki tüm şahadet neticesinde, Davacının babasının 1945 yılından önce 10 yıldan uzun bir süre 700 ayakkare alan olarak kaydedilen parsel 129'dan -parsel 128/2'e taşan ve toplam 4 odadan müteşekkil bir yerde ikamet ettiği ve parsel 129'un dışına taşan 2 odayı 10 yıldan uzun

bir süre izinsiz tasarrufunda bulundurduğu (adverse possession) ve bu yerin 1957-1958'de yıkıldıktan sonra da başkasının tasar-ruf iddiası yokluğunda, Davacının babasının tasarrufunun devam ettiği, malın Davacının babasından intikal ettiği kişilerden birisi olan Davacının da parsel 129'da ve parsel 128/2'e taşan 2 odada tasarrufunun bulunduğu kabul edilmelidir. Bu durumda Bidayet -Mahkemesinin kararında hata yoktur.

Aleyhine İstinaf Edilenin 2. mukabil istinafı, masraflar ile ilgilidir. Aleyhine İstinaf Edilen, davayı kazandığı halde, Bidayet Mahkemesinin Davacı lehine dava masrafı vermemekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
-
Dava masrafları ile ilgili emir vermek, Bidayet Mahkemesinin takdir yetkisinde olan bir husustur. Bu meselede, Bidayet Mahkemesi, Davacı lehine dava masrafı takdir etmemeyi uygun görmüştür. Davacının esas talebi, parsel 128/2'nin bölündüğü ile ilg-ili tespit kararı olmasına rağmen, bu iddiasında muvaffak olmamış ve sadece parsel 128/2'e, parsel 129'dan taşan 2 odayı, 1922 yılının 10 yıl öncesinden tasarruf ettiği doğrultusunda tespit kararı temin etmiştir. Bu koşullarda, Bidayet Mahkemesinin Davacı -lehine masraf emri takdir etmemekle hata yaptığını kabul etmeyiz.

Netice itibarıyla, İstinaf Eden istinafında muvaffak olmaz ve tüm istinaf sebepleri iptal edilerek Bidayet Mahkemesinin 29.11.2011 tarihli kararı aynen onaylanır. Aleyhine İstinaf Edile-n de mukabil istinafında muvaffak olmaz ve mukabil istinaf sebepleri iptal edilir.




İstinaf masrafları ile ilgili de emir verilmez.




Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Mehmet Türker
Yargıç Yargıç Yargıç
-
28 Mart 2014












28






Full & Egal Universal Law Academy