-D.7/2014 Yargıtay/Hukuk 9/2012
(Gazimağusa Dava No: 4610/2008)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Mehmet Türker.
İstinaf eden: 1. Hanife Safa, 68, Clarement Road, London,
- N 65 BY
2. Emirali Safa, 68, Clarement Road, London,
N 65 BY
(Davalı No.1 ve 2)

ile -

Aleyhine istinaf edilen: Hasan Mustafa Bilman, 11. Kocatepe
- Yolu, Gazimağusa
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf edenler namına: Avukat Seran Bensen
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Orhan Z. Bilgehan ve Avukat Tağmaç Bilgehan.

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Kıde-mli Yargıcı Düriye Elkıran'ın 4610/2008 sayılı davada 29.11.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı No. 1 ve 2 tarafından yapılan istinaftır.

----------

H Ü K Ü M

Narin F. Şefik: Davacı, Davalıl-ar aleyhine ikame ettiği davasında, işbu istinafı ilgilendirdiği kadarı ile, İskele Kazası, Gelincik Köyü Köyiçi mevkiinde Koçan No. 1660 Parsel 129'un 10/12'sinin kendi adına, 1/12 Osman Manyera ve 1/12'sinin Hüseyin Açık'ın adlarına kayıtlı olduğunu, koç-an 1656, Parsel 128/2'nin ise 18/42 Hasan Bilman, 12/42 Emir Ali Safa, 12/42 Hanife Ahmet Hüseyin n/d Hanife Safa adına kayıtlı olduğunu, Davacının, babası Mustafa Ahmet'in, Parsel 129'u 1902 yılında ilk eşi Zehra'dan bağış yolu ile elde ettiğini ve bu par-selin üzerine inşa ettiği evde ikamet etmeye başladığını, Zehra'nın vefatından sonra, son evliliğini Davacının annesi ile yaptığını ve Davacının bu evde doğduğunu, evin 4 odalı bir ev olduğunu, bu odaların 2 tanesinin ahır ve samanlık olduklarını, parsel 1-29'un alanının gerek koçanda gerekse field record'da 700 ayakkare olarak belirtildiğini, 4 odanın alanının daha fazla olduğunu, ahır ve samanlığın parsel 128/2'e taştığını, esasen parsel 128/2'i Davacı ve Davalı No.1'in atalarının aralarında böldüklerini v-e iki ailenin bu bölmeden sonra sınır kabul ettikleri yere tel çektiklerini ve o tarihten sonra herkesin kendi tarafında ikamet ettiğini, bu bölmeyi gösteren telin, binalar 1957-1958'de Rumlar tarafından yakılıp yıkılmasına kadar durmaya devam ettiğini ifa-de ederek, Bidayet Mahkemesinden, parsel 128/2'de tarafların atalarının yaptıkları bölmenin geçerli olduğuna dair veya yapılan bölme neticesinde, parsel 128/2'nin, Davacının atalarının tasarrufunda kalan kısmı 1.9.1946'dan önce, 10 yıldan uzun bir süre Dav-acının babasının münazaasız ve müdahalesiz tasarrufunda bulundurduğu için, bu kısım ile ilgili olarak Davacının koçan almaya hakkı olduğuna dair beyan edici hüküm/declaratory judgement talep etmiştir.

Davalılar, parsel 128/2'nin tarafların ataları tarafı-ndan bölündüğü iddiasını kabul etmedikleri gibi, Davacının babası tarafından Parsel 129'un dışında parsel 128/2'de yer alan herhangi bir alanın veya 2 odanın yer aldığı alanı, Davacının babasının 1945'den önce 10 yıl kesintisiz ve müdahalesiz kullandığı id-diasını da reddetmişlerdir. Mahkemede, parsel 128/2'deki hissesi kendisine babasından intikal eden Davalı No.1 ise, Mahkemede şahadet vermemiş, eşi ile evlendikten sonra ancak 3 hafta Gelincik köyünde ikamet eden Davalı No.2 şahadet vermiştir. Bu Tanık, Da-vacının babasının o tarihte ikamet ettiği evinin 2 odalı olduğunu ileri sürmüştür.
Davayı dinleyen Bidayet Mahkemesi, tarafların ataları arasında yapılan bölmenin, Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'nın 15, 16 ve 17. maddelerine uygun yapılmadığından, yapıldığı- iddia edilen bölmenin geçerli olduğuna dair bir beyan kararı talebini reddetmiş, ancak parsel 129'dan parsel 128/2'e taşan 603 ayakkarelik 2 odayı, Davacının babasının, 1922 yılından 15 yıl önce yaptırdığını ve o tarihten beri Davacının babası ve ailesi t-arafından müdahalesiz ve münazaasız kullanıldığını, 2 odanın alanının 1922'den önce 10 yılı aşkın bir süre boyunca Davacının babasının tahtı tasarrufunda olduğunun ispatlandığını kabul ederek, bu meyanda bir tespit kararı vermiştir.

Davalılar, bu k-arardan 8 istinaf sebebi ile istinaf ettiler. İstinaf sebeplerini 6 başlık altında toplamayı uygun görürüz:

Davacı, parsel 128/2'nin bölündüğüne dair tespit kararı talep etmişken, parsel 128/2'de 2 odanın Davacının babasının tahtı tasarrufunun ispatlandığ-ını kabul eden Bidayet Mahkemesi bu doğrultuda karar vermekle, Davacının davasında talep etmediği bir husus ile ilgili tespit kararı vererek hata yaptı.

Bidayet Mahkemesi, ikame edilen davada taraf olmayan Davacının babasının, parsel 128/2'deki odaları ta-sarrufunda bulundurduğuna dair tespit kararı vermekle hata yaptı.

Dava ikame etmek için, fiili tasarrufun davanın ikame tarihine kadar devam etmesi gerektiği halde, Davacının babası 1957-1958 yıllarında, odaların Rumlar tarafından yıkılması üzerine ve he-r halükarda 1965 yılında vefat ettikten sonra, Davacı ise şahsen hiçbir şekilde ihtilaf konusu 2 odanın fiili tasarrufunu almadığı halde, bu hususları göz ardı eden Bidayet Mahkemesi hata yaptı.

Davacının babası, 1.9.1946'dan 1965'e kadar 2 odayı kendi ad-ına kayıt ettirmemekle kayıt hakkından feragat ettiğinin kabul edilmesi gerektiği halde, bu hususu incelemeyerek, Davacının babasının ve ailesinin müdahalesiz ve zaman aşımı yolu ile tasarruflarında tuttukları parsel 128/2'nin 603 ayakkarelik kısmını iktis-ap ettiklerinin ispatlandığını kabul eden Bidayet Mahkemesi hata yaptı.

Davacının babası ve ailesinin, Parsel 128/2'deki 2 odayı, parsel 128/2'deki diğer hissedarların rızaları ile tasarruf ettikleri cihetle, Davacının babasının 2 odanın tasarrufunu müda-halesiz ve münazaasız kullanarak zaman aşımı ile iktisap edemeyeceğini göz ardı eden Bidayet Mahkemesi hata etti.

Üzerine 2 oda yapılmakla, Parsel 128/2'nin arazi miriden, mülke dönüştüğü ve bu nedenle 15 yıl ihtilafsız ve sürekli kullanımın ispat edilmes-i gerektiği hususlarına, Davacının Talep Takririnde yer vermemesinin yanı sıra, bu konuda şahadet sunmayan Davacının bu süredeki tasarrufu ispat edemediğini göz ardı eden ve Davacı lehine tespit kararı veren Bidayet Mahkemesi hata etti.

Aleyhine İs-tinaf Edilen/Davacı ise, mukabil istinaf dosyalayarak, 2 istinaf sebebi ileri sürmüştür.

1) Bidayet Mahkemesi, Parsel 128/2'nin, Osmanlı Taşınmaz Mal Kanununa uygun olarak Davacı ve Davalı No.1'in babaları arasında bölündüğü iddiasının Davacı tarafın-dan ispat edilmediğine karar vermekle hata yapmıştır.

2) Davacı davasında muvaffak olduğu halde, Bidayet Mahkemesi Davacı lehine masraf emri vermemekle hata yapmıştır.

1.9.1946'da yürürlüğe giren Taşınmaz Mal Yasası Fasıl 224
madde 9 altında, kayı-tlı bir mal ile ilgili rızasız tasarruf (adverse possession) hakkı ile mülkiyet hakkı iktisap edilemez. Ancak madde 10, bazı hallerde rızasız tasarruf yolu ile mülkiyet hakkı kazanılabileceğini kabul etmektedir.

Madde 10 aynen şöyledir:

"10-. Subject to the provisions of section 9 of this
Law, proof of undisputed and uninterrupted adverse
possession by a person, or by those under whom he
claims, of immovable property for the full period of
thirty years, shall entitle such person to be deem-ed
to be the owner of such property and to have the same
registered in his name:
Provided that nothing in this section contained
shall affect the period of prescription with regard
to any immovable property which began to be adversely
possessed befo-re the commencement of this Law and all
matters relating to prescription during such period
shall continue to be governed by the provisions of
the enactments repealed by this Law relating to
prescription, as if this Law had not been passed:
Provide-d further that notwithstanding the existence
of any disability operating under such enactments to
extend the period of prescription such period shall
not in any case exceed thirty years in all even where
any such disability may continue to subsist at th-e
expiration of thirty years." -

"10. Bu Yasanın 9.maddesi kurallarına bağlı kalınması
koşuluyla, bir taşınmaz malın otuz yıllık bir sürenin
tümü sırasında, bir kişi veya o kişinin talepte
bulunmak için dayandığı kişiler tarafından ihtilafsız
ve fasılasız olarak- tasarruf edildiğinin kanıtlanması,
o kişiye o malın sahibi sayılması ve o malı adına,
kütüğe kaydettirmesi hakkını verir.
Ancak, bu maddenin içerdiği hiç bir kural, bu
Yasanın yürürlüğe girmesinden önce ihtilafsız ve
fa-sılasız olarak tasarruf edilmesine başlanılan
herhangi bir taşınmaz mal ile ilgili olarak zamanaşımı
süresini etkilemez ve bu gibi süre zarfında
zamanaşımına ilişkin tüm konuların düzenlenmesine,
bu Yasa yapılmamış gibi, bu Yas-a ile yürürlükten
kaldırılan mevzuatın zamanaşımına ilişkin
kurallarınca devam edilir:
Yine ancak, bu gibi mevzuat uyarınca zamanaşımı
süresini uzatmak için var olan herhangi bir
ehliyetsizliğe bakılmaksızın, herhangi b-ir
ehliyetsizlik otuz yılın sona ermesi üzerine var
olmaya devam etse dahi, zamanaşımı süresi hiçbir
halde bir tüm olarak otuz yılı aşamaz."

Madde 10'un 2. paragrafında, Fasıl 224'den önceki mevzuat altında, bir malın rızasız tasarr-uf ile iktisap edileceği yer almaktadır. Yasanın son sayfasında, Fasıl 224'den önce olan ve Fasıl 224 ile yürürlükten kaldırılan mevzuat sıralanmıştır. 1. sırada 1935-43 Adalet Mahkemeleri Yasalarında 4. cetvelin 1.-13., 15.-38. sıralarında yer alan ve dah-a önce kaldırılmamış tüm Osmanlı Yasalarına, 2. sırada Mecelle'ye, 3. sırada ise, 1907-1943 arası geçirilen Taşınmaz Mal Kaydı ve Değerlendiril-mesi Yasalarının tümüne yer verilmiştir.

38/1935 Adalet Mahkemeleri Yasası'nın 4. cetvelin 1. sırasında Osmanl-ı Taşınmaz Mal Kanunu yer alır. Bu durumda, istinaf konusu dava ile ilgili dönemde, Osmanlı Taşınmaz Mal Kanununun uygulanmakta olduğu kabul edilmelidir.

Davacının Talep Takririnin C bendindeki talebine bakıldığı zaman, Davacının babası ve Davalı No. 1'i-n atası (babası Ahmet Hüseyin) arasında 1907'de yapılan bir anlaşmaya göre, Parsel 128/2'nin bölündüğünü ve bu bölünmüş şekli ile 1907'den itibaren taraflarca kullanıldığını ve tarafların hiçbirinin bu zamandan sonra diğerinin parçasına girmediğinden, bu b-ölünmüş kısım ile ilgili Davacının koçan almaya hakkı olduğunu iddia ederek, Davacının, bu doğrultuda bir tespit kararı verilmesini talep etmekte olduğu görülür.

Davacının bu talebi, Bidayet Mahkemesinin huzurunda, Bidayet Mahkemesi kararında incelendiği- gibi, Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'nın 15, 16, ve 17. maddelerine dayandırılmıştır. Bu maddeler aynen şöyledir:

-"15- Land possessed in partnership capable of
division, that is, if it is possible for
each one of the partners to derive a profit
from his allotted share, and the partners
or some of them ask for division (36), th-e
share of each one shall be separated and
assigned by the official in the presence of
the partners or their legal agents by drawing
lots according to the Sheri and other equitable
means. And if it is n-ot capable of division it
shall be possessed as before in partnership.
"Muhaiat," that is to say, the system of
possession by turns, is not applicable(37).
16- On the division of the land in the way stated
in th-e preceding article, after each partner
has fixed the boundaries (38) and taken
possession of his share, none of them shall
be able to annual the division and cause a
fresh one (39).
--
17- Land cannot be divided without obtaining the
permission and the assistance of the official
and without the owners or their- legal agents
being present. If it has been divided such
division will not be respected (40)."

Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'na göre, taraflar, tasarruflarında tuttukları bölünebilir bir malı, sınırını belirleyerek bölebilirler. Yapıl-an bölmenin kesin bir bölme olması için, yetkililerden izin alınması ve bir yetkilinin yardımı ile, tasarruf sahipleri veya onların yasal ajanlarının huzurunda bölme yapılmalıdır.

Bidayet Mahkemesi, bölme işleminin bir yetkiliden izin alınarak veya onun -huzurunda yapıldığının ispat edilmiş olduğunu kabul etmemiştir.

Bir malın, Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'na göre, bölünmesi iddiasının tezekkür edildiği Helene Kyriaki v. Nicola Kyriaki (1895) 3 CLR 145 davasına bakıldığı zaman, 147. sayfada açık bir şekil-de, 17. maddeye uyulmadan, yani bir yetkili izni ile yapılmayan bir bölmenin geçerli kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Bu kararda, Yasaya göre bölme geçerli kabul edilmediği halde, tarafların 10 yıl müdahalesiz kullanımdan dolayı bölündüğü yasal olarak- kabul edilmeyen kısımlara, koçan almaya hak kazandıkları kabul edilmiştir.

"We think it is quite clear that the division itself
of this property, not being made in the manner
required by Article 17 of the Land Code, could not
be held to have any e-ffect in law, but it seems to
us that the undisturbed possession for ten years by
each of the parties of the land taken by each, in
accordance with that division, gave to each a right
to be registered as the sole possessor of the land
each took."

-Davacı/Aleyhine İstinaf Edilen, parsel 128/2'nin bölünmesinin ispatlanamadığı doğrultusundaki Bidayet Mahkemesi bulgusunun hata-lı olduğunu, fiziki olarak bu bölünmenin mevcut olduğunu, ilgili memurun isminin Field Records'da bulunamayacağını, Osmanlıdan İngiliz sistemine geçerken hataların tespit edildiğini, bu hataların peyder pey yasa değişikliği ile çözüldüğünü, Fasıl 224 madde- 50 ve 57 ile bu hataların giderilmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Fasıl 224 madde 50 ve 57 aynen şöyledir:

50."The area of land covered by a registration of title
to immovable property shall be the area of the plot
to which -the registration can be related on any
Government survey plan or any other plan made to
scale by the Director:
Provided that where the registration cannot be
related to any such plan such area shall be the area
of the land to which the holder o-f the title may be
entitled by adverse possession, purchase or
inheritance."

"50. Bir taşınmaz mal koçanın kapsadığı araz-inin yüz
ölçümü, kaydın Devletin herhangi bir kadastro planında
veya Müdürün ölçek esası üzerinden yaptığı başka plan
üzerinde ilgili olduğu parselin yüzölçümüdür:
Ancak kayıt bu gibi herhangi bir planla bağlantılı
olmadığ-ında, bu yüzölçümü, mülkiyet sahibinin
ihtilafsız ve fasılasız olarak zamanaşımı ile tasarruf,
satın alma veya miras yoluyla hak kazanacağı arazinin
yüzölçümü kadardır."

57."From and after the commencement of this Law no
separate -registration for anything standing, planted
or errected on land or for any right attached or
subject to the land, shall be effected independently
of such land, except where such thing or right
belongs to a person other than the owner of the
land."

-
"57. Bu Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, bir
arazi üzerinde bulunan, bir araziye ekilen veya
inşa edilen herhangi bir ş-ey için veya bir araziye
bağlı veya tabi olan herhangi bir hak için, bu gibi
araziden bağımsız olarak ayrı bir kayıt yapılmaz,
ancak bu gibi bir şey veya hak arazi sahibinden
başka bir kişiye ait ise böyle bir kayıt yapılabilir."

Fasıl 224 madde 50- ve 57, Parsel 128/2'nin Davacı ve Davalıların ataları tarafından bölündüğü ve bu şekilde uzun yıllardan beri kullanıldığı takdirde herhangi bir prosedür eksikliğinin giderilmesini öngören maddeler değillerdir.

Dolayısıyla, Bidayet Mahkemesinin, Davacının-, Parsel 128/2'nin Davacı ve Davalının ataları tarafından Osmanlı Taşınmaz Mal Yasası'na göre bölündüğünü ispat edemediği bulgusunda hata yoktur.

İstinafın dinlenmesi aşamasında, Aleyhine İstinaf Edilen, Bidayet Mahkemesinde ibraz edemediği 1907 yı-lının Taşınmaz Mal Kayıt ve Değerlendirme Yasası'nın 30 ve 31. maddelerine de atıfta bulunmuştur. 12/1907 sayılı Yasa, gayrimenkul malların değerlendirilmesi ve vergilendirilmesi amacı ile geçirilen bir Yasadır. 12/1907 sayılı bu Yasa ile yürürlükten kaldı-rılan mevzuatın, 11,12 ve 13. maddeleri hariç, 1885 Kayıt Kanunu ile 1860'ın Nüfus ve Emlak Kaydı Yasası'nın bu Yasaya aykırı olan tüm maddelerinden ibaret olduğu görülür. Osmanlı Toprak Kanunu, bu Yasayı yürürlükten kaldırmış değildir. 12/1907 sayılı Yasa-nın 30 ve 31. maddelerine bakıldığı zaman, bu maddeler, müşterek sahipler(co-owner) arasında malın bölünmesi ile ilgili olmakla birlikte, 30(c) maddesi, açıkça bir bölme yapılırken bu konu ile ilgili Osmanlı Yasaları dikkate alınarak yapılması gerektiğini -vurgulamıştır. Bölme işlemi, yine Osmanlı Toprak Kanununa uygun yapılmalıdır. Bir an için, 12/1907 sayılı Yasanın 30 ve 31. maddelerinin uygulanması gerektiği kabul edilse dahi, bu maddelere göre de, malın bölünerek tapu memuru tarafından kaydedilmesi ge-rekmektedir ki, bu yapılmamıştır.

İstinafın dinlenmesi esnasında, Aleyhine İstinaf Edilen, equity, proprietary estoppel'e atıfta bulunmuş olmakla birlikte, Talep Takririnde ve mukabil istinafında bu hususlara yer vermemiştir. Estoppel ile ilgili iddiala-rın tezekkür edilebilmesi için, bu iddialara Talep Takririnde yer verilmesi gereklidir (Bullen & Leake & Jacob's Precedents of Pleadings 12th. Ed. Page 1056). Bu durumda, bu konuların istinafta incelenmesine imkan yoktur. Netice itibarıyla, Bidayet Mahkem-esinin, parsel 128/2'nin, taraflar arasında Osmanlı Toprak Kanununa göre bölündüğünün ispatlanamadığı yönündeki bulgusunda hata yoktur ve Aleyhine İstinaf Edilenin mukabil istinafında ileri sürdüğü 1. istinaf sebebi iptal edilmelidir.

Aleyhine İstina-f Edilen, parsel 128/2'nin Osmanlı Toprak Kanununa göre bölünme iddiasının ispatlanmadığına karar veren Bidayet Mahkemesinin hata yaptığını ileri sürmüş olmakla birlikte, iddiaları, tamamı ile hukuki gerekçelere dayanmıştır. Bidayet Mahkemesinin, huzurund-aki şahadet ve emareler ışığında, parsel 128/2'nin fiilen bölündüğünün kabul edilmiş olması gerektiği, huzurundaki şahadeti yanlış değerlendirdiği doğrultusunda bir istinaf ileri sürülmüş değildir.

Bidayet Mahkemesi, Davacı ve Davalı No.1'in ataları tara-fından, parsel 128/2'nin aralarında bölündüğü hususunun ispat edilmediğine karar verdikten sonra, Davacının hak iddia ettiği ve kendisine koçan verilmesini talep ettiği parsel 128/2'nin bir kısmı (2 oda) ile ilgili olarak Davacının babası tarafından tasarr-uf ile iktisap edilip edilmediği hususunu da incelemiş ve huzurundaki şahadeti de değerlendirdikten sonra, Mavi 370'de şöyle demiştir:

"Netice itibarıyla tüm yukarıda belirttiklerim ve
yapmış olduğum bulgular ışığında Davacı parsel
129'un koçanında gör-ülen 4 odanın 2'sinin (ahır
ve samanlık) parsel 128/2 içerisinde bulunduğunu,
bu iki odanın alanının 603 ayakkare olduğunu, bu
odaların Davacının babası tarafından 1922'den 15
yıl kadar önce bir zamanda yapıldıklarını ve
yapıldıkları zamandan beri- de Davacının babası
ve ailesi tarafından müdahalesiz ve münazaasız
kullanıldıklarını, başka bir ifadeyle 2 odanın
alanının 1922'den önce 10 yılı aşkın bir süreden
beri Davacının babasının tahtı tasarrufunda olduğu
ispatlandığından parsel 129'un ko-çanında görülen
4 odanın 2'sinin parsel 128/2 içerisinde bulunduğu,