-
D. 1/11

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA. Yargıtay/Hukuk No: 91/2010
(Girne Dava No: 1477/2010)

Mahkeme Heyeti : Narin F.Şefik,Hüseyin Besimoğlu,Ahmet Kalkan.

İstinaf eden : Aziz Kent, Celebrity Otel, Lapta - Girne
(Davalı No.1)

- -ile -

Aleyhine istinaf edilen: Mertcan Özmerter n/d Mertcan Menteş
Aziz - 36, Müftü Ziya Efendi Sokak -
Lefkoşa
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Must-afa Güryel adına Avukat Harun
Güryel
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Menteş Aziz adına Avukat Süleyman Özsoylular.

Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın 1477/2010 sayılı davada 16.7.2010 tarihinde verdiği karara karşı Davalı No.1 -tarafından yapılan istinaftır.

-----------------

K A R A R

Narin F: Şefik : Bu istinafta Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan: İstinaf Eden/Davalı No.1, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı tarafından 24.5.-2010 tarihli tek taraflı ara emri istidası ile talep ettiği ara emrinin, 16.7.2010 tarihinde verilmesi üzerine bu istinafı dosyalamıştır.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Bu meselede huzurumuzdaki istinafı ilgilendirdiği oranda olgular özetle şöyledir.

Al-eyhine İstinaf Edilen/Davacı 24.5.2010 tarihinde İstinaf Eden/Davalı No.1 ve diğerleri aleyhine Girne Kaza Mahkemesinde HMUT E.2 n.1 altında gayrımenkul mala tecavüzden tahliye, ara kâr ve zarar ziyan davası dosyaladı.

Aleyhine İstinaf Edilen aynı tarih-te tek taraflı bir istida dosyalayarak Davalıların dava konusu Aşağı Girne'de kayıt no.798, pafta/harita no.XII/13.4.XIII parsel 24 üzerindeki binaya herhangi bir şekilde müdahale etmekten, inşaat ve tadilat işlemi yapmaktan men edilmesini talep etti.

26-.5.2010 tarihinde istidayı tezekkür eden Mahkeme talep edilen emri geçici olarak verdi ve istidayı tekrar dinlenmek üzere 8.6.2010 tarihine tayin etti.

İstinaf Eden/Davalı No.1, 7.6.2010 tarihinde istidaya itirazname dosyaladı.

22.6.2010 tarihinde Mahke-me verdiği geçici ara emrini 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41/2 maddesi altında iptal etti ve istidayı dinlenmek üzere 9.7.2010 tarihine erteledi.

9.7.2010 tarihinde istidanın duruşmasına başlandı ve seri bir şekilde devam eden duruşma sonrasında 16.7-.2010 tarihinde Mahkeme talep edilen ara emrini istidanın (A) paragrafında talep edildiği şekilde verdi.

Mahkeme, kararında davadaki ihtilafın koçan no.798 üzerinde kain zemin kat dışındaki 1,2 ve 3. katların mülkiyetini ilgililendirdiğini, bu nedenle ko-nunun ciddi olduğunu, taşınmaz mal koçanının Davacı leyhinde ilk nazarda haklı dava sebebi teşkil ettiğini, taşınmazdaki konu daireler ile ilgili Nihal Doğan isimli kişi dışında tahliye hükmü bulunduğunu ve halen tüm dairelerin boş olduğunu, Davalı No.1'in- proje kapsamında tadilat veya inşaat yapması halinde geriye dönüşün imkansız olacağını belirterek, mevcut statükonun muhafaza edilmesi için talep edildiği şekilde ara emrini vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf Eden, İstinaf ihbarnamesinde 8 istinaf- sebebi ileri sürmüştür.

İstinaf Eden Avukatı İstinaf duruşmasında istinaf sebeplerini ayrı ayrı ele almamış bir bütün olarak hitap etmiştir.

İstinaf Edenin hitabından istinaf sebeplerini 3 başlık altında toplayabiliriz.

İlk Mahkeme, dava sebebinin- tasarruf hakkına yapılan tecavüz olduğu hususuna inandıktan sonra, Davalı No.1'in itirazını kabul etmemekle hata etmiştir.
İlk Mahkeme, Aşağı Girne kayıt no.798, parsel 24 üzerindeki binanın zemin üzerinde 1.,2.,3. katların mülkiyetine ait olduğu hususund-a bulgu yapmakla ve parsel 23'ü kaale almamakla hata etmiştir.
İlk Mahkeme, ara emri prensiplerini uygulamadı ve/veya yanlış uyguladı.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

İstinaf Eden Avukatı hitabında özetle, bu istidaya bağlı davanın taşınmaz mala tecav-üz (trespass) davası olduğunu, tasarruf hakkına tecavüz ile mülkiyet hakkına tacavüz davasını ayırmak gerektiğini, bir tecavüz davasını ancak tasarrufu elinde bulunduranın açabileceğini, Davacının malda tasarrufu olmadığını, bu nedenle dava açamayacağını, -İlk Mahkemenin bu durumu dikkate almadığını, mülkiyet hakkına ihlâlın neticesi tazminat ile giderilebilir, ara emri alınmakla Davacının sonuçta elde edebileceği bir neticeyi ara emri ile elde ettiğini, mülkün bütünüyle Davacıya ait olmadığını, ihtilaflı ka-tların Turizm İşletmeleri tarafından Davalı No.1'e kiralandığını, Davacı bu karardan müşteki ise YİM'e başvurabileceğini bunu yapmadığını, Davalı No.1'in ihtilaflı katları tasarruf etme hakkı bulunduğunu ve bunun ara emri ile engelenemeyeceğini, statükonun- korunmasının tasarrufun Davalı No.1'e verilmesi ile korunabileceğini, İlk Mahkemenin ara emri prensiplerini yanlış uyguladığını, bu nedenle istidayı reddetmemekle hata ettiğini ileri sürdü.

Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı, hitabında mülkiyet hakkı üzer-inde durduktan sonra, Salamis Bay Hotel davası olarak bilinen Yargıtay/Hukuk Birleştirilmiş 106/87 ve 118/87 nolu davalara atıfta bulunarak dava açma hakkı olduğunu İlk Mahkemenin kararında kısa ve öz olarak tüm unsurları incelediğini ve doğru karar verdiğ-ini ileri sürmüştür.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ:

Şimdi sırası ile istinaf sebeplerini incelememiz gerekmektedir.

1. İlk Mahkeme, dava sebebinin tasarruf hakkına yapılan tecavüz olduğuna inandıktan sonra, Davalı No.1'in ehliyetsizlik ile ilgili- itirazını kabul etmemekle hata etmiştir:

Bu istinaf sebebinin tek cümlelik izahı söyledir. Bir taşınmaz mala tecavüz davasında tasarrufu elinde bulundurmayan taraf mal sahibi olsa bile tecavüz (trespass) davası açamaz.

İlk Mahkemenin kararı dikkatli -bir şekilde incelendiğinde Mahkemenin İstinaf Edenin ön itirazını incelediği görülmektedir.

İlk Mahkeme doğru bir yöntemle HMUT E.2 n.1 altında dosyalanan talep şerhini tüm talepler açısından ele alıp incelemiş ve dava sebebinin tasarruf hakkına yapılan- tecavüz yanında, mülkiyet hakkına yapılan ihlallere dayandığını belirlemiştir. İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında bu meselede taraflar arasında mülkiyet hakkı ile ilgili bir ihtilaf olduğunu kabul etmiştir. Bu anlamda Davacının dava açma hakkının -olmadığından bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle İlk Mahkeme ön itirazı reddetmekle hata etmiş değildir.

Bu safhada bir hususa değinmeyi gerekli gördük.

İlk Mahkeme dava açma ehliyeti ile ilgili ön itirazı incelerken sadece talep şerhinin (A) parag-rafındaki talep bakımından İstinaf Edenin ön itirazını kabul edilebilir bulmuştur.

İlk Mahkemenin bu bulgusu istinaf edilmiş değildir. Ancak İlk Mahkeme ön itirazı Talep şerhindeki (B) ve (C) paragraflarındaki diğer talepler bakımından reddetmiştir.

D-avanın esasını incelerken aynı ön itiraz ile karşılaşılması halinde tarafların Birleştirilmiş Yargıtay Hukuk 106/87 ve 118/87 (D.47/89) sayılı içtihat kararını iyi tezekkür etmeleri gerektiğini belirtiriz.

İstinaf Edenin 1. istinaf sebebini reddederiz. -

2. İlk Mahkeme Aşağı Girne kayıt no. 798, parsel 24
üzerindeki binanın zemin üzerinde 1.,2.,3. katların mülkiyetine ait olduğu hususunda bulgu yapmakla ve parsel 23'ü kaale almamakla hata etti:

İlk Mahkeme kararında huzurundaki ihtilafın Aşağı Gir-ne'de kayıt no.798, parsel 24 üzerindeki binanın zemin üzerinde 1.,2. ve 3. katlarının mülkiyeti ile ilgili olduğuna ilişkin tespit yapmıştır. İlk Mahkeme konu taşınmaz malda bulunan zemin ve 1.,2.3. katların 798 nolu koçana ait olduğu kesin bulgusunu yapm-amıştır.

Esasen bu husus davanın esasını teşkil etmektedir ve İlk Mahkeme ara emri safhasında bu doğrultuda kesin bulgu yapmamakla hata etmiş değildir.

İstinaf Edenin 2. istinaf sebebini reddederiz.

3. İlk Mahkeme, huzurundaki meseleye ara emri
p-rensiplerini uygulamadı ve/veya yanlış uyguladı.

Ara emirleri i