-D.50/2017 Yargıtay/Hukuk No: 87/2016
(Lefkoşa Dava No: 2789/2015)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ.

İstinaf eden: Türkiye Garanti Bankası A.Ş. Bedreddin Demirel
C-addesi, No.114, Lefkoşa
(Davalı/Müstedi)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: Mustafa Hacı Ali Ltd., Kızılay Sokak,
No.1, Yenişehir - Lefkoşa.
(Davacı/Müstedialeyh)

A r a s- ı n d a.

İstinaf eden hazır değil namına: Avukat Gülsün Yücel adına ve şahsen Avukat Mustafa Asena.
Aleyhine istinaf edilen hazır değil namına: Avukat Kıvanç Riza ve Avukat Serhan Çinar adına Avukat Arkun Zeka.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Fad-ıl Aksun'un 2789/2015 sayılı davada 10.05.2016 tarihinde verdiği karara karşı Davalı tarafından yapılan istinaftır.

--------------
-
KARAR

-Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, Davalı/Müstedinin (İstinaf Edenin) dosyalamış olduğu, 28.1.2016 tarihli ihbarlı istida ile Lefkoşa Kaza Mahkemesinde i-kâme edilmiş olan 2789/2015 sayılı davaya Mustafa Hacı Ali, Murat Çağal ve Şerife Güder isimli şahısların Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 9 nizam 10 tahtında ek davalı (co-defendant) olarak eklenmeleri hususunda yaptığı talebin reddi doğrultusunda -verilen 10.5.2016 tarihli karara karşı, Davalı / Müstedi (İstinaf Eden) tarafından yapılmıştır.

İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR

Davacı, Davalı Banka aleyhine Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 2 nizam 1 tahtında, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde ikâme ettiği 2-789/2015 sayılı davada, Davalının Davacıya ait Banka nezdinde açılmış olan ve özellikle celpnamede sayısı verilen hesaplarından usulsüzce veya yetkisizce veya sahte imza ile keşide edilen veya ciro edilen ve sahte imza ile ödenen veya imzasız çeklerle ilgi-li olarak yapmış olduğu ödemeler nedeniyle Davacının uğramış olduğu zarar-ziyanın tazmini, genel zarar-ziyan, dava konusu çeklerin Davacının söz konusu hesaplarına yapılan borçlandırmalar neticesinde Davacının söz konusu hesaplarına tahakkuk ettirilen faiz- miktarlarının Davacıya geri ödemesi, yasal faiz hususunda hüküm veya karar veya emir talep etmiştir.

Bilahare, Tafsilatlı Talep Takriri dosyalayan
Davacı, Davalı Bankanın kusur veya ihmal veya yasal mükellefiyetlerinin veya vecibelerinin ihlâlinin taf-silatını vererek,Talep Takririne ek yapılan listelerde tafsilatı verilen çekler üzerine atılan ve Mustafa Hacı Ali ve Okan Hacı Ali'ye ait gibi görünen imzaların sahte veya taklit imzalar

olduğunu iddia ederek,ek listede tafsilatı verilen çeklerin karşıl-ıklarının hatalı veya yetkisizce veya yetkili kişilerin imzaları olup olmadığını kontrol etmeden ödemek suretiyle Davacının hesabını borçlandırdığını iddia ederek, Davalıdan 4,246,921.04 TL, 14,225 euro ve konu hesaplara borç olarak kaydettiği faizlerin ka-ydedildiği tarihten itibaren, Talep Takririnde belirtilen faiz oranlarına göre hesaplanarak ödenmesini talep etmiştir.
Akabinde Davalı Müdafaa Takririni dosyalamadan önce 28.1.2016 tarihinde, Alt Mahkeme huzurundaki ihbarlı istidayı dosyalamıştır. -

Alt Mahkeme kararında huzurundaki olguları aşağıdaki şekilde özetlemiştir (Mavi 85):
"Müstedi istidasını Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü E.48, N.1-4 ile E.9 N.10-11'e dayandırmış durumdadır. İşbu istidanın ekinde Sadun Çağlar isim-li kişi tarafından tanzim edilmiş bir yemin varakası mevcuttur.
İşbu varakayı tanzim eden kişi Davalı bankanın yetkilisi olduğunu ifade ettikten sonra dava konusu olan çekleri keşide etme yetkisinin Davacı şirketin direktörü olan Mustafa Hacı Ali'de olduğ-u ve onun iradesi ile bu yetkinin üçüncü kişilere devredildiği, 2010 yılına dayanan dava konusu işlemleri denetleme yükümlülüğünün yine şirket direktörü tarafından yerine getirilmediği iddia edilmektedir.
Yemin varakasının devamında, dava konusu olan 542 -çekin 281'inde lehtarın Mustafa Hacı Ali ve Okan Hacı Ali olduğu tespit edildiği iddia olunarak usulsüz olduğu iddia edilen işlemlerin 2010 yılından bu yana tespit edilememesinden yetersiz denetim yapan Mustafa Hacı Ali'nin kusur ve kabahati olduğu öne sür-ülerek bu zararın sorumlusunun da yine şirket direktörü olduğu iddia edilmektedir.
Yemin varakasında ayrıca Sadun Çağlar ve Şerife Güder isimli kişilerin Davacının muhasebe müdürü ve/veya muhasebe sorumluları olduğu iddia edilerek bu kişiler aleyhine Dava-cıya ait çekleri sirkat etme, sahteleme ve tedavüle sürme ile alakalı dava getirildiği yine bu şahısların şirket hesaplarını denetleme yükümlülüğünün bulunduğu ve adı geçenlerin 2010 yılından bu yana Davacıya ait tüm işlemleri internet bankacılığı vasıtası- ile görüntüledikleri ve böylelikle dava konusu tüm işlemlerin bilgi ve sorumluluklarında olduğu iddia edilmektedir.

Müstedi yukarıdaki iddialarına karşılık ek davalı olarak eklemeye çalıştığı kişilerin işbu davadaki ihtilaf ile ilgileri bulunduğu ve dav-anın adilane çözümü için bu kişilerin de davaya taraf olarak dinlenmesinin zaruri olduğunu ifade etmektedir.
Müstedi son olarak, ek davalı olarak eklemeye çalıştığı kişilerin dava konu işlemleri denetleme mükellefiyeti bulunduğundan Davacının iddia ettiği- zarardan müştereken, münferiden ve müteselsilen sorumlu olduklarını iddia ederek istidası gereğince emir talep etmektedir.

Davacı/Müstedialeyh işbu istidaya karşı bir itirazname dosyalamış ve itiraznamenin ekinde Arkun Zeka tarafından tanzim edilen bir -yemin varakası sunmuştur. Bu varakada Arkun Zeka, Davacı şirketin avukatlarının yazıhanesinde çalıştığını ifade ederek, Mustafa Hacı Ali'nin şirketin tek direktörü olduğunu ve yapması gereken denetimi şahsen değil yetki verdiği kişiler vasıtası ile yapabil-diğini, Mustafa Hacı Ali'nin işbu davaya ek davalı olarak eklenmesi halinde şirketin bir yerde hem Davalı hem de Davacı olacağını ki bunun mümkün olmadığını, bunun yerine Davalının Davacıya karşı mukabil talep yapabileceğini, Murat Çağal ve Şerife Güder'in- ise ek davalı değil ancak 3. Şahıs olarak davaya eklenmesinin uygun olacağını ifade etmiştir."

-İstidanın dinlenmesi esnasında Müstedi adına yemin -varakasını tanzim eden Sadun Çağlar şahadet vermiştir. Müstedialeyh ise lehine herhangi bir tanık çağırmamıştır.
İstidanın dinlenmesi sonucu, -Alt Mahkeme, kararında şöyle demiştir (Mavi 88):-
-"Bir davaya ek davalı olarak eklenen bir kişi davadaki mevcut davalıdan farklı bir konuma sahip değildir. Daha net bir anlatımla, ek davalıdan ancak davacı talepte bulunabilir: Davalının doğrudan ek davalıdan talepte bulunması mümkün değildir. Bu durum Dav-alının davalısı konumundaki 3. şahıs (Emir 10) ile ek davalı prosedürünün en belirgin farkını oluşturur.

Davalının, ek davalıya karşı talep yapamamasının doğal sonucu olarak mahkemenin davacıyı iradesi dışında bir kişiyi dava etmek için zorlama yetkisi -bulunmayışıdır.

.............

Bu prensibin tek istisnası, davaya taraf olmayan bir kişinin kendisi tarafından veya kendi rızası ile davalı vasıtası ile davaya katılmak için yaptığı müracaatlardır. Bir davanın

mevcut tarafları ile dinlenmesi üçüncü bir -kişinin hukuki haklarını etkiliyorsa ona söz hakkı vermeden karara varmak adil olmaz. Bu durumda davacının rızası olmaksızın bu kişiler davaya dahil edilebilir.
Böyle bir müracaata uygulanacak test Annual Practice (supra) s.348'de şu şekilde izah edilmişti-r.. (Mavi 88)
..........

Huzurumdaki başvuruya baktığım zaman, istidanın ek davalı olarak eklenmek istenen kişilerce yapıldığı veya ek davalı olarak eklenmek istenenlerin rızası alınarak davalı vasıtası ile dosyalandığını söylemek mümkün değildir (Mavi 8-9).

Dolayısıyla huzurumdaki istidanın yukarıda belirtilen müdahil
(intervener) ekleme yöntemini takip etmediği ve genel kurala tabi olarak davacının ek davalıdan bir çare talep etmesi şartı ile yapılabileceği anlaşılmaktadır. Gerek huzurumdaki itirazdan- gerekse duruşmada yapılan beyanlardan Davacının ek davalı olarak eklenmek istenen kişilerden bir talebi olmadığı anlaşıldığından istida gereğince emir vermenin mümkün olmadığına iptidaen bulgu yaparım." (Mavi 89).
-
Akabinde Alt Mahkeme, kararında, bu bulgusunun hatalı olması ihtimaline binaen meseleyi incelemeye devam etmiş, sonuçta da Müstedinin istidasında başarılı olamadığı kanaatine vararak, istidayı ret ve iptal etmiştir. Bu bağlamda, istida masrafları için Müs-tedinin Müstedialeyhe 1000 TL ödemesine emir vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ VE TARAFLARIN ARGÜMANLARI
-
Davacının İstinaf İhbarnamesindeki istinaf sebepleri aşağıdaki üç başlık altında toplanabilir:

Alt Mahkeme, Davalı/Müstedinin istidasını iptidaen reddetmekle hata etmiştir.

Alt Mahkeme HMUT Emir 9 nizam 10'u hatalı uygulayarak istidayı reddetmekle ha-ta etmiştir.

Alt Mahkeme Davalı/Müstedi aleyhine masraf emri vermekle hata etmiştir.

Davalı/Müstedi/İstinaf Eden Avukatı istinaf ihbarnamesinde ve istinaftaki hitabında, özetle: Alt Mahkemenin ek davalı ekleme prensibini, davaya taraf olmayan bir kiş-inin kendisi
tarafından veya kendi rızası ile Davalı vasıtası ile davaya katılmak için yaptığı müracaatlarla kısıtlamak ve bu yönde bulgu yapmakla hata ettiğini, HMUT Emir 9 nizam 10'un böyle bir kısıtlama getirmediğini iddia etmiştir.

İstinaf Eden Avu-katı ilaveten, Alt Mahkemenin, Davacının ek davalı olarak eklenmek istenen kişilerden bir talebi olmadığı nedeniyle istida gereğince emir vermenin mümkün olmadığı yönündeki bulgusunun hatalı olduğunu, Alt Mahkeme huzurundaki davanın, Davacının direktörleri-nin veya müstahdemlerinin yaptığı sahtekarlık veya dolandırıcılık veya suç teşkil eden fiillerle ilgili olduğunu, bu davanın adil bir şekilde sonuçlanabilmesi için tüm gerçeklerin mahkeme önüne getirilmesi gerektiğini ve bu bağlamda sözü edilen kişilerin d-avaya davalı olarak eklenmesinin adil olduğunu ve Alt Mahkemenin talep edilen yönde karar vermeyerek hata yaptığını iddia etmiştir.

Davacı/Müstedialeyh Avukatı ise istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin bulgularının hatalı olmadığını iddia etmiştir. Bu b-ağlamda, Y/H 2/2012 D.1/2015