-D.3/11 Yargıtay/Hukuk 85/2010
(Girne Dava No: 757/2007)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.

İstinaf e-den: Kıbrıs Vakıflar Bankası Ltd., Lefkoşa
(Davacı)

-ile-

Aleyhine istinaf edilen:Mahmut Tezkol, Yayla Mahallesi, No: 44, Alsancak- Girne
(Davalı No. 1)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Evrim Eminağa

Aleyhi-ne istinaf edilen namına: Avukat Mustafa Güryel adına Av. Bahar Doktoroğlu

Girne Kaza Mahkemesi Yargıcı Alev Ulunay'ın 757/07 sayılı davada 28.6.2010 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

-------------------

-H Ü K Ü M

Narin F.Şefik :Bu istinafta Mahkemenin kararını sayın yargıç Hüseyin Besimoğlu okuyacaktır.

Hüseyin Besimoğlu: İstinaf Eden/Müstedi, Aleyhine İstinaf Edilen/Müstedaaleyhin, hükümlü borcunu aylık taksitlerle ödemesini talep ettiği 28.10.2009 -tarihli istidasının, 26.6.2010 tarihinde iptal edilmesi üzerine bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAFA KONU OLGULAR:

İstinaf ile ilgili olgular özetle şöyledir.

İstinaf Eden, Davacı sıfatıyle, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh aleyhine, Davalı 1 sıfatıy-le Girne Kaza Mahkemesinde 8.5.2007 tarihinde 757/2007 sayılı davayı ikame etti.

İstinaf Eden, Davacı sıfatıyle 757/07 sayılı davada, Aleyhine İstinaf Edilen Davalı aleyhine 26,237,04 TL, 8.3.2007 tarihinden itibaren her yıl sonu kapitalize edilmek üze-re yıllık %34.50 faiz ve Davalı 1 adına kayıtlı 7942 koçan nolu taşınmaz malın aleni müzayede ile satılarak hükümlü borca mahsup edilmesi için hüküm talebinde bulundu.

757/07 sayılı dava Aleyhine İstinaf Edilen Davalıya tebliğ edilmesine- rağmen Davalı Mahkemede isbatı vücut etmedi.

İstinaf Eden, Davacı sıfatıyle tek taraflı bir başvuru üzerine Aleyhine İstinaf Edilen Davalı aleyhine talep takririnde izah edildiği şekilde 8.10.2007 tarihinde hüküm elde etti.

-Davalının gıyabında hüküm elde edilmesi üzerine, hükümlü borcun icra edilmesine olanak tanımak için, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh aleyhine, taşınır malların icrası için bir icra müzekkeresi ısdar edildi.

Aleyhine İstinaf Edilen -Müstedaaleyhin icraya tabi menkul malı bulunmadığı için icra müzekkeresi iade edildi.

İstinaf Eden, 28.10.2009 tarihli çift taraflı bir istida dosyalayarak, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyhin hükümlü borç ve dava masraflarını ödeme kabiliy-eti hususunda mali gücünün tespitini ve hükümlü borcun aylık 5000TL taksitlerle ödenmesini talep etti.

İstinaf Eden Müstedi istidasını Pembe Özerce'nin yemin varakası ile destekledi. Pembe Özerce yemin varakasında özetle, Girne Kaza Mahkemesini-n 8.10.2007 tarihinde Aleyhine İstinaf Edilen Davalı 1 aleyhine 23,817.04TL. meblağ, bu meblağ üzerinden 27.6.2007 tarihinden tamamen tediye tarihine kadar her yıl sonu kapitalize edilmek üzere yıllık %34.50 faiz ödemesine, Alsancak Yayla Mahallesinde bulu-nan 7942 koçan nolu taşınmaz malın satılarak hükümlü borca mahsup edilmesine hüküm verdiğini, Aleyhine İstinaf Edilen/Müstedaaleyhin sadece 11,475,27TL ödeme yaptığını, aleyhine haciz müzekkeresi dosyalandığını, ancak menkul malı bulunmadığı için icra yapı-lmadığını, Aleyhine İstinaf Edilen/Müstedaaleyhin 38,553.00TL borcu olduğunu, çalışmakta olan Müstedaaleyhin hükümlü borcunu ayda 5000TL aylık taksitlerle ödeyebilecek mali imkanı olduğunu ileri sürüp istida gereğince emir verilmesini talep etti.

- 28.10.2009 tarihli istidanın tebliğini müteakip, Aleyhine İstinaf Edilen Davalı, 2.2.2010 tarihinde bir itiraz dosyaladı ve itirazını yemin varakası ile destekledi.

Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh, yemin varakasında özetle, 757/07 sayılı- davada aleyhine parasal bir hüküm verildiğini ,bu hüküm gereğince Alsancak'ta bulunan narenciye bahçesinin satılmasına ve elde edilen paranın hükümlü borcuna mahsup edilmesine emir verildiğini , bu hüküm gereğince ,Davacının, alacağını tahsil edebilmek i-çin öncelikli olarak taşınmaz malın satışına başvurması gerektiğini , hükümlü alacağın bu şekilde tahsil edilmesini, bakiye bir alacak kalmış ise taksit istidasının dosyalanması gerektiğini, ön itiraz olarak ileri sürdü ve hükümlü borcunu aylık taksitler-le ödeyebilecek mali gücü olmadığını, borçları olduğunu, ailesinin yardımları ile geçindiğini ileri sürüp aleyhindeki istidanın iptalini talep etti.

20.10.2009 tarihli istidanın duruşması 21.5.2010 ve 25.5.2010 tarihinde yapıldı ve neticede isti-dayı dinleyen Kaza Mahkemesi, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyhin, hükümlü borcunu aylık taksitlerle ödeyebilecek mali imkanı olmadığı gerekçesiyle İstinaf Eden Müstedinin istidasını reddetti.

İstinaf bu red kararından yapıldı.

İSTİNAF SEBE-BLERİ:

İstinaf sebepleri aşağıda olduğu gibidir.
Müstedaaleyhin hükümlü borcunu aylık taksitlerle ödeyebilecek mali imkana sahip olmasına rağmen ve her halûkârda Müstedaaleyh, hükümlü borcunu 200 TL aylık taksitlerle ödeyebileceğini kabul ettikten son-ra, Müstedaaleyhin hükümlü borcunu aylık taksitlerle ödeyebilecek mali imkanı olmadığı konusunda bulgu yapmakla Kaza Mahkemesi hata etti.
İpotekli taşınmaz malın Tapu Dairesince satışına başvurulduğu konusunda şahadet olmamasına rağmen, Tapu Dairesine m-üracaat yapıldığı konusunda bulgu yapmakla Kaza Mahkemesi hata etti.
11/78 sayılı Taşınmaz Mal Devir ve İpotek Yasasının 44. maddesi tahdında ipotekli taşınmaz malın satışı ile Fasıl 6 tahdında hükümlü borcun aylık taksitlerle ödenmesi için sorguya çekilm-esinin benzer bir icra yöntemi olduğu ve bu nedenle İpotekli taşınmaz malın satışı için tapuya müracaat varken hükümlü borcun aylık taksitlerle ödenmesi için müracaat yapılamayacağı doğrultusunda bulgu yapmakla hata etti.

TARAFLARIN İDDİALARI

Tarafların- iddiaları özetle şöyledir.

İstinaf Eden Avukatı özetle, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyhin mali durumu ile ilgili yeterli şahadet olduğunu, Müstedaaleyhin sorgulaması sırasında, hükümlü borcu 200TL aylık taksitlerle ödeyebilecek mali imkan-ı olduğunu, buna rağmen, Kaza Mahkemesinin, Müstedaaleyhin, hükümlü borcunu aylık taksitlerle ödeme kabiliyeti olmadığı konusunda bulgu yapmakla hata ettiğini, ipotekli bir taşınmaz malın Tapu Dairesi tarafından satışının yapılacağı konusunda şahadet olm-amasına rağmen bulgu yapmakla Kaza Mahkemesinin hatalı davrandığını, Kaza Mahkemesinin, 11/78 sayılı Taşınmaz Mal Devir ve İpotek Yasasının 44. maddesi ile Fasıl 6 da izlenen icra yönteminin ayni anda uygulanamayacağına ilişkin bulgu yapmakla hatalı hareke-t ettiğini ileri sürüp istinafın kabulünü talep etti.

Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı özetle, bir taşınmaz malın satışı ile ilgili bir hüküm olduğunda, öncelikle bu taşınmaz malın satışının yapılması, satıştan elde edilecek meblağ ile hükümlü bo-rcun ödenmemesi halinde , hükümlü borçtan bakiye kalan miktarın taksitlerle ödenmesi için başvuru yapabileceğini , Müstedaaleyhin, hükümlü borcu aylık taksitlerle veya 5000TL aylık taksitlerle ödeyebilecek mali imkanı olmadığını, bu hususun isbat edilm-ediğini ve Mahkemenin kararının doğru olduğunu ileri sürüp, istinafın iptalini talep etti.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ:

Birinci istinaf sebebinin incelenmesi, İstinaf Eden Müstedi, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyhin, hükümlü borcun-u aylık taksitlerle ödeyebilecek mali imkana sahip olmasına rağmen ve her halukarda Müstedaaleyhin, hükümlü borcunu 200 TL aylık taksitlerle ödeyebileceğini kabul ettikten sonra, Müstedaaleyhin, hükümlü borcunu aylık taksitlerle ödeyebilecek mali imkanı- olmadığı konusunda bulgu yapmakla, Kaza Mahkemesinin, hata ettiğini iddia etti.

İstinaf Eden Müstedi 28.10.2009 tarihli istidasında, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyhin mali durumunun hükümlü borcu 5000TL aylık taksitlerle ödemeye müsait o-lduğunu ileri sürdü.

28.10.2009 tarihli istida ile ilgili duruşmada, Aleyhine İstinaf Edilen'in şahadetinden sonra, İstinaf Eden Müstedi, bir tanık celbederek, Aleyhine İstinaf Edilenin mali durumunu kanıtlamak için şahadet sundu.

Hük-ümlü bir borçlunun mali durumunun tetkiki ve hükümlü borcun uygun taksitlerle ödenmesi ile ilgili kurallar, Fasıl 6 H.M.U.Yasasının 86-91 maddelerinde düzenlenmiştir. Herhangi bir para ödenmesini emreden bir hükmün, tamamıyle veya kısmen ödenmemiş olduğu- hallerde, hükümlü alacaklı, hükümlü borçlunun, ödeme kabiliyeti hususunda soruşturma yapılması için, Mahkemeye müracaat edebileceği yasanın 86.maddesinde düzenlenmiştir..

Yapılan müracaat üzerine, ödeme kabiliyeti ile ilgili soruşturmanın nasıl -yapılacağı ise Mahkemenin takdirine bırakılmış bir husustur. Mahkeme, yapılan müracaat üzerine gerekli soruşturmayı yaptıktan sonra hükümlü borcun uygun ve adil taksitlerle ödenmesine emretme yetkisine haizdir.(gör: H/İ 17/1, ve H/İ 6/73)

Mahkem-e, bu yetkisini kullanırken, bir hükümlü borçlunun hükümlü borcunu aylık taksitlerle ödemesine emredebilmesi için, öncelikle, hükümlü borçlunun belirli bir taksidi ödeyebilecek bir mali güçt