Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 77/2009 Dava No 4/2014 Karar Tarihi 31.01.2014
Numara: 77/2009
Dava No: 4/2014
Taraflar: Mey Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Mey İçki Sanayi Ltd. arasında
Konu: Zarar ziyan talebi - İsim benzerliği yüzünden Davacı ve Davalı ürünleri arasında piyasada karışıklık veya kargaşa yarattığı iddiasıyle zarar ziyan talebi - Bidayet Mahkemesinin, Davacının davasını ispat edemediği belirterek davayı reddetmesi - Ret kararının istinafı - Yargıtayın Bidayet Mahkemesinin kararını onaylaması. Haksız fiil - Passing off haksız fiilinin oluşmadığı bulgusu - Goodwill - Peştemellık
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 31.01.2014

-D. 4/2014 Yargıtay/Hukuk 77/2009(A)
(Gazimağusa Dava No: 1403/2008)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Mehmet Türker.

İstinaf eden: Mey Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş.
- Maslak, İstanbul - Türkiye
(Davacı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Mey İçki Sanayi Ltd, Mağusa
(Davalı)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına: -Avukat Şefika Durduran ve Avukat Faik Dana
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Tağmaç Bilgehan.


Gazimağusa Kaza Mahkemesi Başkanı Ahmet Kalkan'ın 1403/2008 sayılı davada 25.8.2009 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istina-ftır.


-----------


H Ü K Ü M


Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf, Mağusa Kaza Mahkemesinin, 25.8.2009 tarihli kararından yapılmıştır.

Davacı, Davalı aleyhine ikame ettiği davasında, Türkiye Cumhuriyeti'nde kurulu ve uzun yıllardan beri alkollü iç-ecek ve/veya rakı üretim yapan Tekel İdaresinin üretimi, satış ve dağıtım işi ile İdarenin ürettiği içkilerin isim, marka ve telif haklarını 27.2.2004 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Özelleştirme İdaresinden satın ve devraldığını; Tekel İdaresinin iş ve hakl-arını Davacıya devretmeden uzun yıllar önce, Türkiye Cumhuriyeti'nde birden fazla tesiste rakı üretimi ve satışı yaptığını; bu tesislerden bir tanesinin Tekirdağ'da bulunduğunu, Tekirdağ fabrikasında üretilen rakının Tekirdağ Rakısı olarak bilindiğini ve T-ekel İdaresinin takriben 10 Kasım 1995 tarihinde Tekirdağ Rakısı ismini bir ticaret markası olarak Türkiye Cumhuriyeti'nde kaydettirdiğini; Davacının Tekirdağ Rakısı markasını 22 Kasım 2005 ve 6.12.2006 tarihlerinde KKTC'de de ticaret markası olarak kaydet-tirdiğini; Tekirdağ fabrikasında üretilen rakının rakı üreticileri tarafından özellikli bir rakı olarak arandığını ve/veya ün yaptığını ve/veya bilindiğini; Tekirdağ fabrikasında üretilen rakı ile KKTC tüketicisinin de uzun yıllardan beri tanışmış bulunduğ-unu ve Tekirdağ'da üretilen rakının ayrıcalığı ve ününün KKTC tüketicisi arasında da yerleştiğini ve aranır bir ürün olduğunu; takriben 1 yıldan beri ve/veya tarihi Davacı tarafından kesin olarak bilinmeyen bir tarihten itibaren, Davalının, KKTC'de Tekirda-ğ Rakısı ismi altında ve/veya şişede yer alan yazı karakterlerinin belirgin şekilde benzetilerek ve Davacının ürününe benzediğini bilerek, kasıtlı, haksız ve kanunsuz olarak Davacının ürününü ve/veya ürününün adını taklit ederek rakı üretip sattığını; Dav-alının imal etmiş olduğu rakıyı Davacı şirket imal etmiş veya Davacının Tekirdağ fabrikasında üretilen rakı görüntüsünü vermekle veya vermeye teşebbüs etmekle veya Davacının ürettiği Tekirdağ Rakısı gibi takdim etmekle, tüketiciyi ve/veya ticaret eşrafını -yanılttığını veya yanıltmak amacıyla hareket ettiğini ileri sürerek, Davalının passing off haksız fiili nedeniyle Davacının büyük zarar ziyan ve kayıplara düçar kaldığını ifade etti. Davacı, sair şeyler yanında, Davalı tarafından üretilen rakıda Tekirdağ v-e/veya Tekirdağ Rakısı ismini kullanarak Davacı tarafından üretilmiş rakı gibi halkı yanıltarak satmaktan ve/veya dağıtmaktan ve/veya piyasaya sürmekten Davalının men edilmesini ve Davalının dava konusu eylemleri neticesinde Davacının düçar kaldığı zarar-z-iyan ve kayıplarının ödemesini talep etti.
Davalı tarafından dosyalanan Müdafaa Takririnde, Davalı, Davacının iddialarını reddederek, kendisinin Tekirdağ Rakısı ismi altında rakı üretimine takriben 1994 yılında başladığını, Tekirdağ Rakısı ismini Davacıd-an taklit etmediğini, esasen Davacının Davalıyı taklit ettiğini, yazı karakterlerinde veya etiket ve kapakta benzerlik veya taklit olmadığını, Davalının kendi imal ettiği ürünü Davacının ürünü gibi tüketiciye satmadığını, pazarlamadığını, Davalının kulland-ığı şişe ve etiketlerle, Davacının şişe ve etiketleri arasında dağlar kadar fark olduğunu, herhangi bir kişinin, Davacının ürettiği rakı yerine, Davalının rakısını satın almadığını, Davalının hangi isim altında rakı üreteceği hususunun Davacıyı ilgilendirm-ediğini, Davalının Tekirdağ Rakısı isim altında rakı üretmesine Davacının yıllarca itiraz etmediğini, müşteri potansiyeli oluşmasına fırsat verdiğini, Davalının belli bir müşteri potansiyeli elde ettikten sonra, bu isim altında rakı üretmemesi hususunda ma-hkemeden bir emir talep etme hakkının bulunmadığını ileri sürmüştür.

Davayı dinleyen Bidayet Mahkemesi, Türkiye Cumhuriyeti'nde özelleştirmenin başladığı 2004 yılına kadar rakı üretiminin Tekel'in idaresine ait olduğunu, Tekirdağ içki fabrikasının şarap f-abrikası olarak açıldığını, 1967 yılında Tekirdağ'da rakı üretimine de başlandığını, geçmişte Tekel döneminde rakının 5 ayrı fabrikada üretildiğini, halen Davacı şirketin Tekirdağ ve Nevşehir fabrikalarında rakı üretimi yaptığını, Tekirdağ Rakısı markasını- taşıyan rakının Davacının Tekirdağ fabrikalarında üretildiğini, ilk olarak 2000 yılında Tekirdağ Rakısı adı ile Tekirdağ'da rakı üretilerek piyasaya sürüldüğünü, 2002 yılında özelleştirme kararı alındığını, 27.2.2004 tarihinde imzalanan sözleşme akabinde,- Davacının alkollü içki üretim hakkının sahibi olduğunu, ilk defa marka olarak 10 Kasım 1995 tarihinde, Tekel tarafından tescil edilen Tekirdağ Rakısının, 18.1.2005 tarihinde TC Patent Enstitüsüne unvan değişikliği müracaatı yapılarak onaylandığını ve bu ş-ekilde marka hakkının Davacıya geçtiğini, Davacının içki üretimini devraldıktan sonra, 2004 yılında Emare No.6 Tekirdağ Rakısı üretildiğini, 6.9.2006 tarihinde, Davacının kendi etiketini tescil ettirdiğini ve Emare No.2 tescil belgesinde belirlenen marka i-le Tekirdağ Rakısını Türkiye'de üretmeye başladığını, Davacı şirketin, ürettiği Tekirdağ Rakısı markasını, Emare No.3 tescil belgesi altında, 22 Kasım 2005 tarihinde, KKTC'de Ticaret ve Markalar Kanunun tahtında tescil ettirdiğini, daha sonra 6 Aralık 2006- tarihinde yeni etiketli Tekirdağ Rakısını 6.12.2006 tarihinden itibaren de KKTC'de tescil ettirdiğini, Davacının halen Emare No.7 şişedeki etiketi ile Tekirdağ Rakısı ürettiğini, 2000 yılından önce Tekirdağ Rakısı markalı bir ürünün bulunmadığını, ondan ö-nce piyasada olan ürünün Tekel'in Yeni Rakısı olduğunu kabul edip bulgu yapmıştır.

Bidayet Mahkemesi, Davalının 22.12.1975 tarihinde Mey Ltd. olarak tescil edildiğini, 13.10.2005 tarihinde adını Mey İçki Sanayi Ltd. olarak değiştirdiğini, 28.1.1997 t-arihinde Emare No.21 tescil belgesi ile MEYTEKİRDAĞI markasını Ticaret Markaları Mukayyitliğine tescil ettirdiğini, bunun dışında Davalının MEYTEKİR DAĞI, MEY TEKİR DA, MEY TEKİR ve Cyprus Turkish Rakı adlı Ticaret Markalarının sahibi olduğunu, Emare No.8 -kırmızı etiketli Tekirdağ Rakısı markalı rakının Davalı tarafından üretilip satıldığını, Davalıya ait Emare No.8 şişe etiketindeki şekli ile tescil edilmiş bir ticaret markasının bulunmadığını, ancak Davalının 1995 yılından beri Tekirdağ Rakısı adı altında- KKTC'de rakı üretip sattığını bulgu yapıp kabul etmiştir.

Bidayet Mahkemesi, passing off haksız fiili ile ilgili yasal durumu detaylı bir şekilde inceledikten sonra, Mavi 240'da şu şekilde bulgu yapmıştır:
"Davacı Tanığı Mehmet Başkaya'nın inandığım- şahadeti
ışığında, özelleştirmeden önce tek yetkili üretici
olan Tekel'in Türkiye'deki 5 fabrikasından sadece
Tekirdağ İçki Fabrikasında yaş üzüm rakısı üretil-
diğine, Tekirdağ İçki Fabrikasında üretilen rakının,
farklı aromatik tadı ve anason or-anı nedeni ile tüm
Türkiye'de tüketiciler arasında bir üne sahip
olduğuna, Tekel İdaresinin bu ününün sağladığı ürün
değeri goodwill'den istifade ile 2000 yılında
Tekirdağ Rakısı adında tescilli marka ile piyasaya
rakı sürdüğüne, özelleştirme ile bu- goodwill'in
Davacıya geçtiğine ve Tekirdağ İçki Fabrikasında
üretilen Tekirdağ Rakısının yaş üzüm ve özel
anason oranındaki farklılık nedeni ile bir ünü
ve goodwilli olduğuna ilişkin bulgu yaparım."


Bidayet Mahkemesi, Davalının, Emare 8 Tekirdağ- Rakısı 1995 yılında piyasaya sürüldüğünde Davacının Tekirdağ Rakısı markasını Türkiye'de tescil etmesine rağmen, bu isim altında bir rakının Türkiye'de piyasaya sürülmemiş olduğundan, Davalının böyle bir markadan esinlenmesi ve/veya markayı taklit etmesi-nin düşünülemeyeceğini, isim benzerliğinden hareketle bir aldatmadan, tüketicinin yanılgıya düşürüldüğü sonucuna ulaşılamayacağına karar vermiş, Mavi 243'de ise huzurundaki inandığı şahadet ışığında "Davalının Tekirdağ Rakısı ismini kullanırken, Tekirdağ'd-a üretilen rakı ürününün piyasadaki şöhretinden istifade etmek amacını güttüğüne ilişkin bulgu" yapmıştır.

Bidayet Mahkemesi, Davalının ürününe Tekirdağ Rakısı ismini bu amaçla vermiş olsa dahi, bunun passing off haksız fiilinin var olduğu bulgusu y-apılması için yeterli olmadığını, haksız fiilin oluştuğunun kabul edilebilmesi için, Davalının ürününün Davacıya ait ürün olduğu hususunda makul bir alıcının kafasında imaj uyandırıldığını, Davalının isteyerek veya istemeyerek alıcılarda bir yanılgıya ned-en olduğunu veya neden olma ihtimali bulunduğunu ve Davacının mamülü zannedilerek Davalının ürününden satın alınmasına neden olunduğunu, karışıklık ve kargaşa yaratıldığı sonucuna ulaşılması gerektiğini kabul etmiştir. Bidayet Mahkemesi, Davacı Tanıklarını-n, Davalının ürününün satışından dolayı karışıklık ve kargaşa meydana geldiğini yeterince ortaya koymadıklarına, Davalının rakısını içip Davacının rakısını almaktan vazgeçen tüketiciler olduğuna ilişkin hiçbir şahadet sunulmadığına, her iki ürünün isim dış-ında benzerlikleri olmadığına, Davalının ürününün KKTC'de üretildiğinin şişenin üzerinde açıkça yazıldığına, ne renk ne şişe ne de kapak olarak normal ve makul bir müşteri tarafından iki ürünün karıştırılamayacağına ilişkin bulgu yapmıştır. Bidayet Mahkeme-si, devamla, Davalının Emare No. 8 ürünü Tekirdağ'da üretilen rakının ününden istifade maksadı ile çıkarmış olduğuna inanmakla birlikte, iki ürün arasındaki farklılıklar nedeni ile normal bir içki tüketicisinin tercihinde karışıklık ve kargaşaya sebebiyet -vermediğine ve her malın müşterisinin ayrı olduğuna, Davacının, Davalının ürününü piyasada karışıklık ve kargaşa yaratmış olduğunu ispatlayamadığından, passing off iddialarının ileri gitmesinin hukuken mümkün olmadığını kabul etmiştir.

Bu bulgusunda- hatalı olabileceği ihtimali ile Davacının zarar-ziyan iddialarını da inceleyen Bidayet Mahkemesi, Davalının Emare No.8 ürününün piyasadaki varlığı nedeni ile Davacının ne kadar zarar-ziyana uğradığına ilişkin bulgu yapılabilecek yeterli şahadet sunulmadığ-ını kabul etmiştir. Netice itibarıyla, Bidayet Mahkemesi, KKTC piyasasına Davalıdan sonra giren Davacının, Davalının ürünü nedeni ile piyasada karışıklık yaşamadığına, zarara uğramadığına ve ününün eksilmediğine ve tüketicinin her iki ürünü ayırt edebilece-ğine ilişkin bulgu yaparak, Davacının passing off haksız fiilini ispatlayamadığı sonucuna varmıştır.

Bidayet Mahkemesi, Davacının, passing off haksız fiilinin işlendiğini ispat etse dahi, Davalı tarafından ileri sürülen gecikme veya kabullenme müdafası-nı da inceledikten sonra, Tekel İdaresinin 1995 yılından beri Davalının ürününü bildiği halde bunu kabullendiğini, Tekel'in Davalının üretiminden haberdar olduğunu, Davalının üretimi engelleme yönüne gitmediğini, Davacının, Tekel'in içki birimini devralmas-ı ile bu durumun ortadan kalkmadığını ve geçen bu sürenin Davacıyı da bağladığını, Tekel İdaresinden 2004 yılındaki devirden sonra, Davacının 14 yılı aşkın süre Davalının Tekirdağ Rakısının üretimini yapmasına engel olmadığını, engel olmak için geciktikler-ini ve Davalının üretimini kabullenmiş sayıldıklarına ilişkin bulgu yaptıktan sonra, tüm bulguları neticesinde, Davacının davasını ispatlayamadığını kabul ederek, Davacının davasını ret ve iptal etmiştir.

Bidayet Mahkemesinin bu kararına karşı, Davacı/İs-tinaf Eden 8 istinaf sebebi ile istinaf etmiştir. Aleyhine İstinaf Edilen ise 2 başlık altında mukabil istinaf dosyalamıştır.

İstinaf Eden, istinaf sebeplerini, 5 başlık altında toplamıştır:

Bidayet Mahkemesinin Davacı ve Davalı ürünleri arasında piyasa-da karışıklık ve/veya kargaşa yaratılmadığı ve passing off haksız fiilinin oluşmadığı bulgusu hatalıdır. (1,2,3)
Bidayet Mahkemesi, Davacı ile Davalı ürünleri arasında karışıklık ve/veya kargaşa hususundaki Davacı ve Davalı tanıklarının şahadetlerini hatal-ı değerlendirmiştir. (4,5)
Bidayet Mahkemesi, Davacının başarılı olabilmesi için zarara uğradığını ispat etmesi gerektiğini kabul etmekle hata yapmıştır. 86)
Bidayet Mahkemesi, bir passing off davasında, Mahkemenin sadece şikayet edilen ürünün satışının me-n edilebileceği neticesine varmakla ve Davacının diğer taleplerini değerlendirmemekle hata yapmıştır. (7)
Bidayet Mahkemesinin, Davalının KKTC'deki faaliyete başlama ve Davacının dava açma tarihi arasında geçen süreyi dikkate alarak, Davacının Davalının fa-aliyetlerini kabullendiği bulgusu hatalıdır. (acquiescence) (8)

Mukabil istinaf başlığı altında, Aleyhine İstinaf Edilen, 2 istinaf sebebi ileri sürmüştür:

Bidayet Mahkemesi, 1994 veya 1995 yılında Tekirdağ içki fabrikasında üretilen rakının ünü old-uğu ve/veya yaş üzüm rakısı olduğu ve/veya anason farklılığı olduğu hususunda yeterli şahadet olmadan ve Tekel İdaresi sürecinde monopol olması nedeniyle goodwill edilmesinin zor olduğunu dikkate almadan ve Davacının TC değil KKTC'de goodwill edindiği husu-sunda bulgu yapmadan, Davacının Tekirdağ içki fabrikasında üretilen Tekirdağ Rakısı ile ilgili bir ünü ve goodwill'i bulunduğuna dair bulgu yapmakla hata yapmıştır.
Davalı, Tekirdağ ismi altında rakı üretmeye başladığı tarihte Davacının Tekirdağ ismi altın-da herhangi bir rakı üretmediği ve Tekirdağ fabrikasında üretilen rakının Tekirdağ'da üretildiğini gösteren, makul bir alıcının anlayacağı bir ibare olmadığından, Davalının Tekirdağ Rakısı ismini kullanırken Tekirdağ'da üretilen rakı ürününün piyasadaki şö-hretinden istifade etmek amacını güttüğüne bulgu yapmakla, Bidayet Mahkemesi hata yapmıştır.

İstinaf sebeplerinin değerlendirilmesinden önce, Fasıl
148 madde 35'de yer alan passing off haksız fiilinin oluşması için hangi unsurların ispat edilmesi gerekti-ğinin incelenmesi uygun olacaktır.

Passing off Fasıl 148 Haksız Fiil Yasası'nın 35. maddesinde yer alır. Bu madde aynen şöyledir:

"Any person who by imitating the name, description,
sign, label or otherwise causes or attempts to
cause any good-s to be mistaken for the goods of
another person, so as to be likely to lead an
ordinary purchaser to believe that he is purchasing
the goods of such other person, shall commit a
civil wrong against such other person.
Provided that no perso-n shall commit a civil
wrong by reason only that he uses his own name in
connection with the sale of any goods."
"35. Bir emti-a veya eşyaya ilişkin olarak ad,
tanımlama, işaret, alâmet veya etiket taklidiyle
veya başka suretle herhangi bir emtia veya
eşyanın başka bir kişinin emtiası veya eşyası
olduğu yanılgısına sebebiyet vererek, veya
sebebiyet vermeye teşebbüs ederek- sıradan bir
alıcıyı bu gibi başka kişinin emtia veya eşyasını
satın almakta olduğu inancına sevketme olasılığına
sebep olan herhangi bir kimse, söz konusu başka
kişiye karşı bir haksız fiil işlemiş olur ;
Ancak, herhangi bir emtia veya eş-yanın satışı
ile ilgili olarak salt kendi adını kullanması
nedeniyle hiçbir kimse haksız fiil işlemiş
sayılmaz."


Aynı Yasanın 2(1) maddesine göre, bu Yasa, İngiltere'deki hukuki yorum ilkelerine göre yorumlanacak ve Yasada yer alan i-bareler, İngiliz Hukukunda onlara verilen anlamda kullanılmış kabul edilecektir.


Passing off haksız fiilinin oluşması için: (1) Davalının,
(2) Davacıya ait bir emtianın, (3) isim/işaret/etiket/ tarifini taklit ederek, (4) 3. kişilerin Davalının malının- Davacıya ait olduğuna inanmalarını sağlaması ve/veya buna teşebbüs etmesi ve/veya makul bir şahsın, Davalının malını alırken, Davacının malını satın aldığını inanmasını sağlaması gerekir.

Esasen passing off davalarında verilen kararların altında yatan es-as prensip, bir kişinin malını ve/veya ürününü başkasının ürünü ve/veya malı olarak piyasaya süremeyeceğidir ve passing off haksız fiillerde korunan hak, talep eden tarafın işindeki (business) mülkiyet hakkıdır.

Bu husus Lord Parker tarafından A. G. Spald-ing & Bros v. A.W Gamage Ltd. (1915) 84 L.J.Ch 449, 450 davasında şu şekilde izah edilmiştir:

- "............the right the invasion of which is
the subject of passing off actions ......... (is)
the "property in the business or goodwill
likely to be injured by the misrepresentation."


(Passing off davasında ihlal edilen hak i-şteki
ve/veya ünün sağladığı ürün değerindeki
mülkiyet hakkıdır)

Lord Parker esasen goodwill'in izahatını IRC v Muller & Co.'s Margarine Ltd. (1901) AC 217'de vermiştir. Bu izahat aynen şöyledir:

"It is the benefit and advantage of the goo-d
name, reputation, and connection of a business.
It is the attractive force which brings in
custom."

(Bir işteki iyi isim, itibar ve bağlantılardaki
avantaj ve menfaattir. İş getiren çekici güçtür.)
-
Bir passing off davasında, davacının muvaffak olabilmesi için, 3 hususu ispat etmesi gerektiği Reckitt & Colman Products Ltd. v. Borden Inc. (1990) 1 ALL ER 873 davasında sayfa 880'de karara bağlanmıştır. Bu hususlar özetle şöyledir:

Davacı, ürünü v-e sunduğu servis ile ilgili bir goodwill'i veya ünün sağladığı bir ürün değeri olduğunu ispat etmelidir. Bunun ürünün ismi veya ticari tefsiri veya paketlemesi veya etiketi ile halk nezdinde davacıyı anımsatan bir bağlantıdan kaynaklandığını ve halkın bu n-edenle spesifik olarak davacının mal veya servisini tanıdıklarını göstermelidir.

Davalının halka bir yanıltıcı beyanı olduğunu ispat etmelidir. Bu yanıltıcı beyanın yapılmasında, niyet aranmamaktadır. Ancak yanıltıcı beyan halkı davalının ürün veya servi-sinin, davacının halka sunduğu ürün veya servis olduğuna inandırmalı veya inandırma ihtimali bulunmalıdır. Ürün veya servisin sunucusu olarak davacının kimliğinin bilinmesi gerekmemektedir. Ürün veya servisin belli bir kaynaktan geldiğinin tanınması ve bu -kaynağın da davacının olduğunun bilinmesi yeterlidir.

Davalının yanıltıcı beyanı neticesinde, davalının ürün veya servisinin davacı tarafından sunulan ürün veya servisin kaynağından geldiğine dair oluşan hatalı inanç neticesinde zarara düçar kaldığını ve-ya ara emri talep edilen bir davada zarara düçar kalabileceğini ispat etmelidir.

Bu üç unsurdan yanıltma unsurunun izahatı Halsbury's Laws
of England 4th edition 2007 Reissue vol. 48 para. 317'de şu
şekilde izah edilmiştir:

"317. Nature of the -misrepresentation. The
earliest recognised type of misrepresentation in
an action for passing off is a false representation
that the defendant's goods are the claimant's. The
action also embraces a wide range of more subtle
misrepresentati-ons, such as:

that the claimant's goods of one class or quality are of another class or quality;
.........................................
.........................................
.........................................
................................-.........
.........................................
.........................................
.........................................
that the defendant's goods belong to a class of goods with a- discrete reputation, when they do not.

(Passing off'da ilk zamanlardan beri kabul gören
yanıltıcı beyan türü davalının ürününün davacının ürünü olduğu yönündeki beyanlardır. Ancak passing off davaları çok daha geniş, zeki veya ince yanılmaları da kapsama-ktadır. Bunlar:
Davacının belli bir sınıf veya kalitedeki ürününün, başka bir sınıf veya kalitede olduğu;
..............................................
..............................................
..............................................
.........-...................................
............................................
............................................
............................................
Davalının ürünü ayrı bir ünü olan ürünler sınıfına ait olmadığı halde böyle bir sınıf-a ait olduğu.)


Aynı kitabın 319. paragrafında ise, davalı, bir ürüne hakkı olmadan yanıltıcı bir şekilde bir tanımlayıcı isim/unvan vermesi halinde, bu kullanım nedeniyle işleri veya ürünleri zarara uğrayan kişilerin passing off davası açmaya hakları o-lduğu, böyle bir davada davacının kullanılan unvanın yeterli kesin bir tanımlayıcı anlamı olduğunu, bunun bir sınıf ürünü işaret ettiğini, o ürünlerin bir sınıf olarak ayrı bir ünleri olduğunu ve dolayısıyla kullanılan unvanın tanımlayıcı kelime anlamından- daha büyük önemi bulunduğunu göstermesi halinde kullanılan tanıtıcı ifadenin hatalı kullanıldığının kabul edilmesi gerektiği yer alır.

Erven Warnink BV v. J Townend & Sons (Hull) Ltd. 1979 AC 731 davasında, 'advocaat' ismi ile brandewjin alkolü, yum-urta sarısı ve şekerden oluşan bir likör imal eden ve İngiltere'ye ihraç eden Hollandalı tüccarlar, İngiltere'de 'Keeling's Old English Advocaad' ismi ile Kıbrıs şerisi ile kurutulmuş yumurta tozu karışımından yapılan bir içkiyi piyasaya sürünce, davacılar- tarafından ikame edilen passing off davasında, davacının 'advocaat' isminin bir ünü bulunduğu ve bu isim ile farklı rakip oluşumlardan ayırt edildiği, davalının ürününe doğru olmayan ve hakkı bulunmayan bir şekilde bir tefsir kullanması nedeniyle passing -off haksız fiilinin işlendiği kabul edilmiştir.

Davacının geliştirdiği ve ün sahibi yaptığı isimden,
davalının kendi ürettiği ürünleri davacının ürünleri olduğunu
inandıracak şekilde yanıltıcı beyanda bulunarak, rakibi olan
davacının işinden almasına -izin verilmemelidir. Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Davacı ve selefleri, Tekirdağ fabrikasında, Tekirdağ'da yetişen yaş üzüm ve anasondan yapılan bir rakı üretmişlerdir. Tekirdağ'da üretilen rakının bir ünü oluşmuştur. Tekirdağ fabrikasında üretilen -rakının, kullanılan yaş üzüm ve anasondan kaynaklanan bir ünü oluşmuş ve bu üne dayalı olarak 2000 yılında Tekirdağ Rakısı olarak marka tescili Türkiye Cumhuriyeti'nde yapılmıştır. Bilahare aynı markanın tescili KKTC'de de yapılmıştır. Davalı ise KKTC'de, -yaş üzümden yapılmayan ve/veya Tekirdağ'da üretilen üzümden yapılmayan ve/veya Tekirdağ fabrikasında üretilmeyen ve Tekirdağ ile hiç bir reel bağlantısı bulunmayan bir rakı imal ederek, bu rakıya Tekirdağ Rakısı ismini vermiş ve bu isim altında imal ettiği- rakısını piyasaya sürmüştür. Davalı, imal ettiği rakıya Tekirdağ rakısı ismi vermesinin, fabrikasında çalıştırdığı ustanın Tekirdağ'dan gelmiş olmasından kaynaklandığını ileri sürmüş olmasına rağmen, Bidayet Mahkemesi bu doğrultudaki şahadete değer verme-miş ve Bidayet Mahkemesi, Davalının, Davacının ününden faydalanmak için KKTC'de ürettiği rakıya "Tekirdağ Rakısı" ismini verdiğini kabul etmiş ve bu konuda bulgu yapmıştır. Bidayet Mahkemesi, ayrıca, Tekirdağ Rakısı isminde Davacının bir goodwill'i bulundu-ğunu da kabul etmiş ve bu hususta da bulgu yapmıştır.

Bidayet Mahkemesi, huzurunda ileri sürülen iddialar ve şahadeti titiz bir şekilde inceledikten sonra, bu bulgulara varmıştır. Bidayet Mahkemesinin huzurundaki iddia ve şahadete dayalı olarak vardığı b-ulgularda, hata yaptığına ikna edilmiş değiliz.

Yargıtayın bidayet mahkemesi bulgularına müdahale etmesi için bidayet mahkemesinin nazarı itibara alması gereken hususları nazarı itibara almaması veya nazarı itibara almaması gerekli hususları nazarı itiba-ra alması gerekir. Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Bidayet Mahkemesinin böyle bir hatası olduğuna ikna edilmedik.

Bidayet Mahkemesinin bu bulguları ışığında, Davacının Talep Takririndeki iddiaları doğrultusunda, Davacının Tekirdağ Rakısı ile ilgili g-oodwill'i bulunduğu ve Davalının, Tekirdağ'da Davacı ve selefleri tarafından üretilen rakının ününden faydalanmak için KKTC'de ürettiği ve Tekirdağ ile bağlantısı bulunmayan rakıyı Tekirdağ Rakısı ismi ile piyasaya sürdüğü kabul edilmiştir. Bu bulgular ışı-ğında Fasıl 148 madde 35'de passing off haksız fiilinin oluştuğu kabul edilebilir mi?

Passing off haksız fiilinin oluşması için, Davacıya ait bir emtia olmalıdır. Yukarıda izah edildiği gibi, bu emtia Davacının ticaretinin veya işinin, ünün sağladı-ğı ürün değeri/ goodwill' dir ve Davacının goodwill'inde bulunan mülkiyet hakkının ihlal edilmesi gerekir. Bu nedenle, öncelikle, Davacının ticareti veya ünün sağladığı ürün değeri/goodwill'i mevcut olması gerekir. Bidayet Mahkemesi Davacının goodwill'i bu-lunduğunu kabul etmiş olmakla birlikte bu goodwill'in hangi tarihte ve hangi ülkede bulunduğuna dair bir bulgusu yoktur. Passing off maksatları için, Davalının yanıltıcı beyan yaparak ürününü piyasaya sürdüğü tarihte ve Davacının davasını ikame ettiği ülke-de, Davacının işi ve/veya ticareti ve buna bağlantılı ürününün goodwill'i bulunması gerekir.

Passing off ile ilgili içtihatlara bakıldığı zaman, Davalı tarafından passing off haksız fiilinin unsurlarının oluşması için, Davalının şikayet konusu yapılan ü-rününün piyasaya sunulduğu veya sürülmeye hazırlandığı tarihte, Davacının davasını ikame ettiği yetki alanı içerisinde işi ve buna bağlantılı goodwill'inin mevcut olması gerekir.

Anheuser - Busch Inc. V. Budejovicky Budvar N.P. (Trading as Budweiser Budv-ar Brewery) and Others [1984] F.S.R 413 davası, Amerika'da 1875 yılından itibaren kayıtlı bir marka olarak "Budweiser" birası üreten davacı ve selefleri ile, Çekoslovakya'da, daha önce Alman ismi Budweiser olarak bilinen kasabada, 1895 yılından itibaren Bu-dweiser ismi ile bira üreten davalı 1 arasında bir passing off davası idi. Passing off iddiası ile ilgili olarak, İstinaf Mahkemesi, davacıların davalının İngiltere piyasasına girmeye çalıştığı 1973 yılında, İngiltere'de "Budweiser" kelimesinde kendilerini-n Amerika'da üretip sattıkları bira ile ilgili goodwill'leri bulunduğunu ispat etmeleri gerektiğini, o tarihte İngiltere'de yürütülen bir işleri (business) bulunmadıktan sonra, ürünlerinin İngiltere'de bir ünü olmasının ve ürünün bilinmesinin yeterli olma-dığını, goodwill'lerinin mevcut olması gerektiğini kabul etti. Davalı 1 şirketin İngiltere piyasasına girdiği 1973 yılında, davacıların İngiltere'de sadece Amerikan elçilik ve askerlerine satışa sunulan ürün ile ilgili İngiltere'de müşterileri bulunduğu ge-rekçesiyle, bu ülkede ticari işlerinin bulunduğunun kabul edilemeyeceğine, İngiltere'deki Amerikalılara yapılan satışların İngiltere'de goodwill yaratmadığına, ancak bu satışların Amerika'daki goodwill'in parçası olduğuna, bu durumda davalıların ve davacın-ın, her ikisinin de İngiltere'de Budweiser ismi ile ürünlerini piyasaya sürebileceklerini kabul etmiştir.

-"Since therefore on the facts, the sales in this
country of the first defendants' Budweiser Budvar
cannot conceivably damage the plaintiffs' massive
goodwill in their Budweiser business in America,
it must follow that to succeed in a passing off
ac-tion against the defendants the plaintiffs must
show that at the relevant time in 1973 they had
already acquired a goodwill in this country from
the marketing of their Budweiser in this country.
(I use the word "marketing" because on the facts
- of this case no other activity is relevant.)
To this end, the reputation in this country,
however widespread, of the plaintiffs' Budweiser
as the name of a very popular American beer in
the American market does not help the pl-aintiffs.
That merely shows a recognition in this country
of the plaintiffs' goodwill in America; it does
not show a goodwill in this country attached
to a business in this country."


-Star Industrial Co. Ltd. v. Yap Kwee Kor (1976) F.S.R 256 davasında, sayfa 259'da passing off dava sebebinin, ticaret, iş ve goodwill'deki mülkiyet hakkının, yanıltıcı beyan ile zarar görme ihtimaline karşı bir çare ürettiğini, mülkiyet hakkının usulsüz b-ir şekilde kullanılan markada, isimde veya görünümde bulunmadığını vurgulamıştır. Lord Diplock goodwill'deki mülkiyet hakkının tek başına duramadığını, ilişik olduğu ticari isim dışında ayrı bir varlığı olamayacağını kabul etmiş ve niteliğinin bölgesel ol-duğunu ve bölünebileceğini, eğer ticaret birkaç ülkede yapılıyorsa her ülkede ayrı bir goodwill'in oluştuğunu kabul etmiştir.

-"Goodwill, as the subject of proprietary rights,
is incapable of subsisting by itself. It has no
independent existence apart from the business
to which it is attached. It is local in character
and divisible; if the business is carried on in
severa-l countries a separate goodwill attaches
to- it in each."

Bu davalarda, davacının mevcut olduğunu iddia ettiği goodwill'in davalının ürününü piyasaya sürdüğü yerde olduğunu iddia etmesi ve ispat etmesi gerekmekteydi. Bidayet Mahkemesi huzurundaki Davacı layihalarında, ne böyle bir iddia yer almış -ne de bu doğrultuda iddia ileri sürülüp şahadet sunulmuştur.

Passing off davalarında, esas alınması gereken tarih, celpname ısdar tarihi değil, davalının piyasaya girdiği iddia edilen tarih olmalıdır. Bu konuda Daimlerchrysler AG v. Javid Alavi (T/A Merc)- [2001] R.P.C. 42 davasına bakıldığı zaman, kararın 67. paragrafında, davacının Mercedes Benz isminde kuvvetli bir goodwill'i davalının ise celpnamesini ısdar tarihinden önce, Merc ismi ile giyim dünyasında bir ünü, itibarı ve goodwill'i bulunduğunun kabul- edildiği ve davalının piyasaya Merc ismi ile 1978'de girdiği ve passing off için ilgili tarihin, şikayet edilen işlemin başlangıç tarihi olduğuna karar verildiği görülür. Davanın ikame tarihinde de dava sebebi bulunması gerektiği, ancak davanın ikame tari-hinde goodwill bulunmasının yeterli olmadığı, esasen şikayet edilen işlemin başladığı tarihte goodwill bulunduğunun ispat edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Kararın 67. paragrafı aynen şöyledir:

-"67. Against these findings of fact, it is possible
to deal with the complaint of passing-off shortly.
It must fail. Mr Alavi has been trading under the
style complained of since at least 1985. He had
entered the market by 1978. He did not make any
r-elevant misrepresentation then and he had not,
down to 1997 essentially changed the manner of
his trading. As Oliver L.J. (as he then was) said
in Budweiser (Anheuser-Busch v. Budejovicky
Budvar [1984] F.S.R. 413 at 462):

"The plaintiffs' primar-y submission is that
the learned judge was wrong in regarding the
material point of time at which he should consider
the matter as the date of the writ. Obviously the
plaintiffs must, to succeed, have a cause of
action at that date, ...............-............
that it cannot be right to look simply at that
date to see whether a passing off is established.
In particular to test by reference to that date
whether plaintiff and defendant have concurrent
reputations would simply mean that no remed-y lay
against a defendant who had successfully passed
off his goods as the plaintiffs', so as to establish
a reputation for himself."

This is consistent with what was said by Lord
Scarman, giving the opinion of the Board in
Cadbury-Schweppes Pty l-td v. The Pub Squash Co.
Pty Ltd [1981] R.P.C. 429 at 494: the relevant
date in law is the date of the commencement of
the conduct complained of. I should just add
that there must come a time after which the
court would not interfere with a conti-nued
course of trading which might have involved
passing off at its inception but no longer did
so: logically, this point would come six years
after it could safely be said that there was
no deception and independent goodwill had been
established- in the market by the protagonists.
There must also be doubt as to the availability
of injunctive relief if there is no passing-off
at the date the action is commenced."


-Yine Soci-é-t-é- Ananyme Des Bains De Mer Et Du Cercle Des Etrangers A Monaco V Anglofile International Limited Trading as Monte Carlo Casino Entertainment (2013) EWPCC 38 davasında, prensibin davalıların işyerlerinin ismini seçtikleri tarih olan 1995'de, davacıların İng-iltere'de goodwill'leri bulunduğunun ispat edilmesi olduğu belirtilmiş ve bu husus ispat edilmediği için dava reddedilmiştir. Kararın 65. paragrafında şu sözler yer almıştır-:


"It is well established law that the relevant date
for the purpose of assessing a claim for passing
off is the date of inception of the use complained
of: See Cadbury Schweppes Pty Ltd. V Pub Squash Co
Pty Ltd. 1981 RPC 429 at- 494 and Inter Lotto (UK)
Ltd. V. Camelot Group PLC 2004 RRC9."


-Bidayet Mahkemesinin kararında, Davalının Tekirdağ Rakısını 1996 yılında üretmeye başladığı ve KKTC'de o tarihten itibaren piyasaya sürdüğü bulgusu vardır. Bu bulguya karşı istinaf yoktur.

Davacı, Davalının 1996 yılında KKTC'de Tekirdağ Rakısını piyasay-a sürdüğü tarihte, Davacının KKTC'de bir goodwill'i bulunduğunu ne Talep Takririnde iddia etmiş, ne de, bu doğrultuda iddia yapmıştır. Bidayet Mahkemesinin de, 1996 yılında, Davacının KKTC'de goodwill'i bulunduğuna dair bir bulgusu yoktur. Bidayet Mahkemes-i huzurunda Davacı tarafından sunulan şahadet, Tekirdağ'da üretilen rakının, 1967'den beri Türkiye Cumhuriyeti'nde ünü olduğu doğrultusundadır. 2002 yılında KKTC'ye Tekirdağ Rakısının ithal edilmesine kadar, KKTC'de Tekirdağ rakısının piyasası olduğu iddia- edilmemiştir. Esasen Davacı, Talep Takririnde, Davalının üretim tarihinin, dava ikamesinden 1 yıl önce veya bilinmeyen bir tarihte olduğuna yer vermiştir. Davacının Talep Takririnde 1996 yılı ile ilgili olarak herhangi bir iddiası yoktur. Davacının Talep- Takririne bakıldığı zaman, iddiasının, Davacının ve seleflerinin ürününün Türkiye Cumhuriyeti'nde ve KKTC'de tanınması ve bilinmesi ile sınırlıdır. Bidayet Mahkemesi huzurunda Davacının veya seleflerinin, Davalının üretime başladığının kabul edildiği 199-6 tarihinde veya daha önceden KKTC'de goodwill'leri olduğuna dair bir iddiaları yoktur. Bidayet Mahkemesinin bulgusu da ancak huzurundaki şahadet ve iddialar ışığında yapılmıştır. Davacının 1996 yılında KKTC'de Tekirdağ Rakısı ile ilgili bir işi ve buna b-ağlı goodwill'i bulunduğuna dair, ne Davacının iddiası ne de Bidayet Mahkemesinin bulgusu vardır.
Müdafaa Tanığı olarak şahadet veren Fuat Haluk Türkmen, 1999-2004 yılları arasında %51 Tekel, %49 KKTC'nin hissedar olduğu Kıbrıs Taşel'in Genel Müdürü o-larak çalıştığını, bu dönemde Türkiye'den Yeni Rakının KKTC'ye tanklarla söndürülmemiş bir şekilde getirildiğini ve KKTC'de Taşel'in dolum atölyesinde söndürülüp şişelendiğini ve piyasaya verildiğini, getirilen rakının kendi döneminde Diyarbakır, Nevşehir -ve Paşabahçe'den getirildiğini, Tekirdağ fabrikasından getirilmediğini, bu şekilde gelen rakı dışında Türkiye'den rakı getirilip piyasaya sürülmediğini söylemiştir. Bu durumda, Davalı Tanığına göre, 2004 yılına kadar KKTC'de Tekirdağ'da üretilen Yeni Rakı -veya 2000 yılından piyasaya sürülen Tekirdağ Rakısı ithal edilmemiş ve KKTC'de piyasaya sürülmemiştir.

Davacı Tanığı Müge Çevik ise, 2000 veya 2002'de Tekirdağ Rakısının KKTC'e ithal edildiğini iddia etmiş, Davalının Emare No.8 Tekirdağ Rakısı ismi ile -KKTC'de ürettiği rakıyı piyasaya sürdüğü 1996 yılında, Tekirdağ'da üretilen Yeni Rakının KKTC'de piyasası veya ticareti olduğunu iddia etmemiştir.

Fasıl 148 madde 35 altında passing off haksız fiilinin oluşabilmesi için, Davalının taklit ettiği iddia edi-len ürünün piyasaya sürüldüğü tarihte, Davacının KKTC'de goodwill'inin bulunması gerekir. 1996 yılında Davacının ürünün KKTC'de goodwill'i bulunduğu doğrultusunda şahadet Davacı tarafından sunulmuş değildir. Davacının o tarihte KKTC'de goodwill'i bulunduğ-una dair herhangi bir iddiası dahi olmamıştır.

Gerek Türkiye Cumhuriyeti'nde gerekse KKTC'de davanın dinlendiği tarihte, gerekse Davalının imalata başladığı tarih olan 1996 yılında, Tekirdağ'da üretilen rakının bilindiği ve ünü olduğu bulgusunda hata yok-tur. Ancak Tekirdağ Rakısının KKTC'de 2004 veya 2002 yılından önce bir piyasası bulunmadığı şahadeti neticesinde, Davacının, Tekirdağ Rakısının KKTC'de ticareti veya goodwill'i olmadığı açıktır.

Bir passing off davasında muvaffak olunabilmesi için sadece- ün yeterli değildir. Davacı veya seleflerinin 1996 yılında, Davalının üretimi nedeniyle etkilenen bir işleri veya ticaretleri olması gerekir ki, bu davada, Davacının öyle bir iddiası olmamış ve dolayısıyla bu doğrultuda şahadet sunulmamıştır. Davacının v-eya seleflerinin, KKTC'de Tekirdağ Rakısı ile ilgili goodwill'leri bulunduğu ispat edilmedikten sonra, Fasıl 148 madde 35 altında passing off haksız fiilinin oluştuğu kabul edilemez.

Netice itibarıyla, Davalı, 1996 yılında Türkiye'de ve KKTC'de ünü bulun-an Tekirdağ Rakısının bu ününden faydalanmak niyeti ile KKTC'de ürettiği rakıya, Tekirdağ Rakısı ismini vermiştir. Sırf Davacının veya seleflerinin 1996 yılında KKTC'de, bilahare Tekirdağ Rakısı olarak piyasaya sürülecek olan ancak o tarihte Tekirdağ'da ür-etilen rakı diye bilinen rakının dağıtımını kapsayan bir işleri olmadığı için, Davalının bilinçli olarak, Davacının ve/veya seleflerinin ürününü taklit etmesi ve ürünün ününden faydalanma yönüne gitmesine hiç müdahale edilememesi adil midir? Globalleşen dü-nyamızda, elektronik aletler ve telefonlar, her an ve her yerde dünyada olanlardan haber alma, her tür ürün ile ilgili bilgi toplama, her tür reklama ulaşma imkanını halka sunmaktadır. Böyle bir ortamda, passing off haksız fiilinin oluşması için, Davacını-n Davalının fiiline veya bunun hazırlığına başladığı tarihte, Davalının piyasaya girmeye çalıştığı ülkede, Davacının ticaretinin bulunması gerektiği şartının, bugünün koşullarına uygun olup olmadığının sorgulanması gerekir.

The Law of Passing Off -Christopher Wadlow 3rd. edition sayfa 159 paragraf 3-73'de ifade edildiği gibi, globalleşen dünyamızda ille de goodwill olabilmesi için o ülkede o ürünün satılması veya ticareti olması gerekmediği artık kabul edilmektedir. Goodwill bulunduğu iddia edilen ü-lkede, dava konusu yapılan ürünün müşterisi veya alıcısı olduğunun ispat edilmesi yeterlidir. Bir passing off davasında, davacının, istendiği takdirde davanın ikame edildiği ülkede mukim kişiler arasında, o ürünü alınabilecek yerden alanların sayısının küç-ük bir rakamdan fazla olduğunu ispat etmesi halinde, o ürün için o ülkede goodwill bulunduğu kabul edilmektedir:

Sayfa 159 para 3-73
-"The most difficult cases for the foreign claimant
are those in which he does not carry on any
business in England, does not have an agency or
distributor, and does not actively export. Even if
none of these conditions are met, howev-er, it does
not follow that the claimant can have no goodwill
in England. Depending on the circumstances of the
trade, English customers may be prepared to seek
out the claimant and avail themselves of his goods
or servic-es. If this occurs on a more than trivial
scale, then the claimant will have goodwill in
England."

Sayfa 161 para 3-77
"However, in the absence of any evidence of actual
customers in England, there may be no reason to
suppose t-hat the claimant has any goodwill here."


(Yabancı davacı için en zor dava, İngiltere'de herhangi bir iş yeri bulunmadığı, bir mümessili veya dağıtıcısı olmadığı ve ülkeye mal ihraç etmediği zamandır. Ancak bütün bu alternatifler olmasa da davacının İngi-ltere'de goodwill'i bulunmadığı anlamı çıkmaz. Ticaretin koşullarına bağlı olarak, İngiliz müşteriler davacıyı bulmak ve ürün veya servisinden faydalanmak için çaba göstermeye hazır olabilirler. Bunun önemsiz bir ölçü üzerinde olması halinde davacının İngi-ltere'de goodwill'i bulunduğu kabul edilir.

Ancak, İngiltere'de gerçek müşteri olduğu doğrultusunda şahadet yokluğunda, davacının burada goodwill'i bulunduğunu varsaymak için sebep bulunmaz.)

-
Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Davacının veya seleflerinin KKTC'de 1996 yılında işi, mümessili veya Tekirdağ'da üretilen rakının müşterileri bulunduğu meyanında şahadet yoktur. Sadece, KKTC'de, Tekirdağ'da üretilen rakının ünü olduğu ileri sürülmüş -ve bu konuda bulgu yapılmıştır. KKTC'de mukim kişilerin, TC ile yakın ilişkiler göz önünde tutularak, KKTC'de mukim kişilerin Türkiye'ye gittikleri zaman, Tekirdağ'da üretilen rakıyı satın aldıkları kuvvetle muhtemel olmasına rağmen, bu konuda şahadet yokl-uğunda, bu hususlar ile ilgili judicial notice alınması mümkün değildir.

Athlete's Foot v. Cobra Sports 1997 F.S.R 14 davasında, Amerika'da ünü bulunan bir ürünün, İngiltere'de piyasaya sürülmeden önce, İngiltere'de ürünün bilindiği, Amerika'daki reklaml-arın İngiltere'de görüldüğü ancak İngiltere'de bulunan herhangi bir kişinin Amerika'dan bu ürünü satın aldığına veya posta yolu ile malı tedarik edebileceklerine dair şahadet olmaması nedeniyle talep edilen ara emri verilmemiştir.

Davalının, 1996 yı-lında Tekirdağ'da üretilen rakının ününden faydalanma gayesi ile hareket etmesine rağmen, 1996'da Davacının veya seleflerinin ürününün KKTC piyasasında goodwill'i bulunduğu Davacı tarafından ispat edilememiştir. Davacının KKTC'de 1996 yılında goodwill'i bu-lunduğu ispat edilmediği cihetle, Fasıl 148 madde 35 altında Davacının, Davalı tarafından passing off haksız fiilinin unsurlarını ihtimaller dengesi esası üzerinden ispat ettiğini kabul etmek mümkün değildir.

Bu nedenle, İstinaf Edenin 1. başlık altı-ndaki 1 ve 2. istinaf sebepleri ret ve iptal edilir.

Bidayet Mahkemesinin Davacı/İstinaf Edenin Fasıl 148 madde 35 altında davasını ispat edemediği bulgusu onaylandıktan ve bu konuda karar verildikten sonra, ürünler arasında kargaşa/karışıklık veya Daval-ının acquiescence başlığı altındaki savunması ile ilgili diğer istinaf sebeplerinin ve mukabil istinaf sebeplerinin incelenmesine gerek kalmamıştır.
Bu durumda, Bidayet Mahkemesinin 25.8.2009 tarihli kararını farklı nedenle onaylar ve İstinaf Edenin istin-afını ret ve iptal ederiz.

İstinaf masrafları il eilgili emir verilmez.



Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Mehmet Türker
Yargıç Yargıç Yargıç


31 Ocak 2014















19






Full & Egal Universal Law Academy