-D. 4/2014 Yargıtay/Hukuk 77/2009(A)
(Gazimağusa Dava No: 1403/2008)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Mehmet Türker.

İstinaf eden: Mey Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş.
- Maslak, İstanbul - Türkiye
(Davacı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Mey İçki Sanayi Ltd, Mağusa
(Davalı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: -Avukat Şefika Durduran ve Avukat Faik Dana
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Tağmaç Bilgehan.

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Başkanı Ahmet Kalkan'ın 1403/2008 sayılı davada 25.8.2009 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istina-ftır.

-----------

H Ü K Ü M

Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf, Mağusa Kaza Mahkemesinin, 25.8.2009 tarihli kararından yapılmıştır.

Davacı, Davalı aleyhine ikame ettiği davasında, Türkiye Cumhuriyeti'nde kurulu ve uzun yıllardan beri alkollü iç-ecek ve/veya rakı üretim yapan Tekel İdaresinin üretimi, satış ve dağıtım işi ile İdarenin ürettiği içkilerin isim, marka ve telif haklarını 27.2.2004 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Özelleştirme İdaresinden satın ve devraldığını, Tekel İdaresinin iş ve hakl-arını Davacıya devretmeden uzun yıllar önce, Türkiye Cumhuriyeti'nde birden fazla tesiste rakı üretimi ve satışı yaptığını, bu tesislerden bir tanesinin Tekirdağ'da bulunduğunu, Tekirdağ fabrikasında üretilen rakının Tekirdağ Rakısı olarak bilindiğini ve T-ekel İdaresinin takriben 10 Kasım 1995 tarihinde Tekirdağ Rakısı ismini bir ticaret markası olarak Türkiye Cumhuriyeti'nde kaydettirdiğini, Davacının Tekirdağ Rakısı markasını 22 Kasım 2005 ve 6.12.2006 tarihlerinde KKTC'de de ticaret markası olarak kaydet-tirdiğini, Tekirdağ fabrikasında üretilen rakının rakı üreticileri tarafından özellikli bir rakı olarak arandığını ve/veya ün yaptığını ve/veya bilindiğini, Tekirdağ fabrikasında üretilen rakı ile KKTC tüketicisinin de uzun yıllardan beri tanışmış bulunduğ-unu ve Tekirdağ'da üretilen rakının ayrıcalığı ve ününün KKTC tüketicisi arasında da yerleştiğini ve aranır bir ürün olduğunu, takriben 1 yıldan beri ve/veya tarihi Davacı tarafından kesin olarak bilinmeyen bir tarihten itibaren, Davalının, KKTC'de Tekirda-ğ Rakısı ismi altında ve/veya şişede yer alan yazı karakterlerinin belirgin şekilde benzetilerek ve Davacının ürününe benzediğini bilerek, kasıtlı, haksız ve kanunsuz olarak Davacının ürününü ve/veya ürününün adını taklit ederek rakı üretip sattığını, Dav-alının imal etmiş olduğu rakıyı Davacı şirket imal etmiş veya Davacının Tekirdağ fabrikasında üretilen rakı görüntüsünü vermekle veya vermeye teşebbüs etmekle veya Davacının ürettiği Tekirdağ Rakısı gibi takdim etmekle, tüketiciyi ve/veya ticaret eşrafını -yanılttığını veya yanıltmak amacıyla hareket ettiğini ileri sürerek, Davalının passing off haksız fiili nedeniyle Davacının büyük zarar ziyan ve kayıplara düçar kaldığını ifade etti. Davacı, sair şeyler yanında, Davalı tarafından üretilen rakıda Tekirdağ v-e/veya Tekirdağ Rakısı ismini kullanarak Davacı tarafından üretilmiş rakı gibi halkı yanıltarak satmaktan ve/veya dağıtmaktan ve/veya piyasaya sürmekten Davalının men edilmesini ve Davalının dava konusu eylemleri neticesinde Davacının düçar kaldığı zarar-z-iyan ve kayıplarının ödemesini talep etti.
Davalı tarafından dosyalanan Müdafaa Takririnde, Davalı, Davacının iddialarını reddederek, kendisinin Tekirdağ Rakısı ismi altında rakı üretimine takriben 1994 yılında başladığını, Tekirdağ Rakısı ismini Davacıd-an taklit etmediğini, esasen Davacının Davalıyı taklit ettiğini, yazı karakterlerinde veya etiket ve kapakta benzerlik veya taklit olmadığını, Davalının kendi imal ettiği ürünü Davacının ürünü gibi tüketiciye satmadığını, pazarlamadığını, Davalının kulland-ığı şişe ve etiketlerle, Davacının şişe ve etiketleri arasında dağlar kadar fark olduğunu, herhangi bir kişinin, Davacının ürettiği rakı yerine, Davalının rakısını satın almadığını, Davalının hangi isim altında rakı üreteceği hususunun Davacıyı ilgilendirm-ediğini, Davalının Tekirdağ Rakısı isim altında rakı üretmesine Davacının yıllarca itiraz etmediğini, müşteri potansiyeli oluşmasına fırsat verdiğini, Davalının belli bir müşteri potansiyeli elde ettikten sonra, bu isim altında rakı üretmemesi hususunda ma-hkemeden bir emir talep etme hakkının bulunmadığını ileri sürmüştür.

Davayı dinleyen Bidayet Mahkemesi, Türkiye Cumhuriyeti'nde özelleştirmenin başladığı 2004 yılına kadar rakı üretiminin Tekel'in idaresine ait olduğunu, Tekirdağ içki fabrikasının şarap f-abrikası olarak açıldığını, 1967 yılında Tekirdağ'da rakı üretimine de başlandığını, geçmişte Tekel döneminde rakının 5 ayrı fabrikada üretildiğini, halen Davacı şirketin Tekirdağ ve Nevşehir fabrikalarında rakı üretimi yaptığını, Tekirdağ Rakısı markasını- taşıyan rakının Davacının Tekirdağ fabrikalarında üretildiğini, ilk olarak 2000 yılında Tekirdağ Rakısı adı ile Tekirdağ'da rakı üretilerek piyasaya sürüldüğünü, 2002 yılında özelleştirme kararı alındığını, 27.2.2004 tarihinde imzalanan sözleşme akabinde,- Davacının alkollü içki üretim hakkının sahibi olduğunu, ilk defa marka olarak 10 Kasım 1995 tarihinde, Tekel tarafından tescil edilen Tekirdağ Rakısının, 18.1.2005 tarihinde TC Patent Enstitüsüne unvan değişikliği müracaatı yapılarak onaylandığını ve bu ş-ekilde marka hakkının Davacıya geçtiğini, Davacının içki üretimini devraldıktan sonra, 2004 yılında Emare No.6 Tekirdağ Rakısı üretildiğini, 6.9.2006 tarihinde, Davacının kendi etiketini tescil ettirdiğini ve Emare No.2 tescil belgesinde belirlenen marka i-le Tekirdağ Rakısını Türkiye'de üretmeye başladığını, Davacı şirketin, ürettiği Tekirdağ Rakısı markasını, Emare No.3 tescil belgesi altında, 22 Kasım 2005 tarihinde, KKTC'de Ticaret ve Markalar Kanunun tahtında tescil ettirdiğini, daha sonra 6 Aralık 2006- tarihinde yeni etiketli Tekirdağ Rakısını 6.12.2006 tarihinden itibaren de KKTC'de tescil ettirdiğini, Davacının halen Emare No.7 şişedeki etiketi ile Tekirdağ Rakısı ürettiğini, 2000 yılından önce Tekirdağ Rakısı markalı bir ürünün bulunmadığını, ondan ö-nce piyasada olan ürünün Tekel'in Yeni Rakısı olduğunu kabul edip bulgu yapmıştır.

Bidayet Mahkemesi, Davalının 22.12.1975 tarihinde Mey Ltd. olarak tescil edildiğini, 13.10.2005 tarihinde adını Mey İçki Sanayi Ltd. olarak değiştirdiğini, 28.1.1997 t-arihinde Emare No.21 tescil belgesi ile MEYTEKİRDAĞI markasını Ticaret Markaları Mukayyitliğine tescil ettirdiğini, bunun dışında Davalının MEYTEKİR DAĞI, MEY TEKİR DA, MEY TEKİR ve Cyprus Turkish Rakı adlı Ticaret Markalarının sahibi olduğunu, Emare No.8 -kırmızı etiketli Tekirdağ Rakısı markalı rakının Davalı tarafından üretilip satıldığını, Davalıya ait Emare No.8 şişe etiketindeki şekli ile tescil edilmiş bir ticaret markasının bulunmadığını, ancak Davalının 1995 yılından beri Tekirdağ Rakısı adı altında- KKTC'de rakı üretip sattığını bulgu yapıp kabul etmiştir.

Bidayet Mahkemesi, passing off haksız fiili ile ilgili yasal durumu detaylı bir şekilde inceledikten sonra, Mavi 240'da şu şekilde bulgu yapmıştır:
"Davacı Tanığı Mehmet Başkaya'nın inandığım- şahadeti
ışığında, özelleştirmeden önce tek yetkili üretici
olan Tekel'in Türkiye'deki 5 fabrikasından sadece
Tekirdağ İçki Fabrikasında yaş üzüm rakısı üretil-
diğine, Tekirdağ İçki Fabrikasında üretilen rakının,
farklı aromatik tadı ve anason or-anı nedeni ile tüm
Türkiye'de tüketiciler arasında bir üne sahip
olduğuna, Tekel İdaresinin bu ününün sağladığı ürün
değeri goodwill'den istifade ile 2000 yılında
Tekirdağ Rakısı adında tescilli marka ile piyasaya
rakı sürdüğüne, özelleştirme ile bu- goodwill'in
Davacıya geçtiğine ve Tekirdağ İçki Fabrikasında
üretilen Tekirdağ Rakısının yaş üzüm ve özel
anason oranındaki farklılık nedeni ile bir ünü
ve goodwilli olduğuna ilişkin bulgu yaparım."

Bidayet Mahkemesi, Davalının, Emare 8 Tekirdağ- Rakısı 1995 yılında piyasaya sürüldüğünde Davacının Tekirdağ Rakısı markasını Türkiye'de tescil etmesine rağmen, bu isim altında bir rakının Türkiye'de piyasaya sürülmemiş olduğundan, Davalının böyle bir markadan esinlenmesi ve/veya markayı taklit etmesi-nin düşünülemeyeceğini, isim benzerliğinden hareketle bir aldatmadan, tüketicinin yanılgıya düşürüldüğü sonucuna ulaşılamayacağına karar vermiş, Mavi 243'de ise huzurundaki inandığı şahadet ışığında "Davalının Tekirdağ Rakısı ismini kullanırken, Tekirdağ'd-a üretilen rakı ürününün piyasadaki şöhretinden istifade etmek amacını güttüğüne ilişkin bulgu" yapmıştır.

Bidayet Mahkemesi, Davalının ürününe Tekirdağ Rakısı ismini bu amaçla vermiş olsa dahi, bunun passing off haksız fiilinin var olduğu bulgusu y-apılması için yeterli olmadığını, haksız fiilin oluştuğunun kabul edilebilmesi için, Davalının ürününün Davacıya ait ürün olduğu hususunda makul bir alıcının kafasında imaj uyandırıldığını, Davalının isteyerek veya istemeyerek alıcılarda bir yanılgıya ned-en olduğunu veya neden olma ihtimali bulunduğunu ve Davacının mamülü zannedilerek Davalının ürününden satın alınmasına neden olunduğunu, karışıklık ve kargaşa yaratıldığı sonucuna ulaşılması gerektiğini kabul etmiştir. Bidayet Mahkemesi, Davacı Tanıklarını-n, Davalının ürününün satışından dolayı karışıklık ve kargaşa meydana geldiğini yeterince ortaya koymadıklarına, Davalının rakısını içip Davacının rakısını almaktan vazgeçen tüketiciler olduğuna ilişkin hiçbir şahadet sunulmadığına, her iki ürünün isim dış-ında benzerlikleri olmadığına, Davalının ürününün KKTC'de üretildiğinin şişenin üzerinde açıkça yazıldığına, ne renk ne şişe ne de kapak olarak normal ve makul bir müşteri tarafından iki ürünün karıştırılamayacağına ilişkin bulgu yapmıştır. Bidayet Mahkeme-si, devamla, Davalının Emare No. 8 ürünü Tekirdağ'da üretilen rakının ününden istifade maksadı ile çıkarmış olduğuna inanmakla birlikte, iki ürün arasındaki farklılıklar nedeni ile normal bir içki tüketicisinin tercihinde karışıklık ve kargaşaya sebebiyet -vermediğine ve her malın müşterisinin ayrı olduğuna, Davacının, Davalının ürününü piyasada karışıklık ve kargaşa yaratmış olduğunu ispatlayamadığından, passing off iddialarının ileri gitmesinin hukuken mümkün olmadığını kabul etmiştir.

Bu bulgusunda- hatalı olabileceği ihtimali ile Davacının zarar-ziyan iddialarını da inceleyen Bidayet Mahkemesi, Davalının Emare No.8 ürününün piyasadaki varlığı nedeni ile Davacının ne kadar zarar-ziyana uğradığına ilişkin bulgu yapılabilecek yeterli şahadet sunulmadığ-ını kabul etmiştir. Netice itibarıyla, Bidayet Mahkemesi, KKTC piyasasına Davalıdan sonra giren Davacının, Davalının ürünü nedeni ile piyasada karışıklık yaşamadığına, zarara uğramadığına ve ününün eksilmediğine ve tüketicinin her iki ürünü ayırt edebilece-ğine ilişkin bulgu yaparak, Davacının passing off haksız fiilini ispatlayamadığı sonucuna varmıştır.

Bidayet Mahkemesi, Davacının, passing off haksız fiilinin işlendiğini ispat etse dahi, Davalı tarafından ileri sürülen gecikme veya kabullenme müdafası-nı da inceledikten sonra, Tekel İdaresinin 1995 yılından beri Davalının ürününü bildiği halde bunu kabullendiğini, Tekel'in Davalının üretiminden haberdar olduğunu, Davalının üretimi engelleme yönüne gitmediğini, Davacının, Tekel'in içki birimini devralmas-ı ile bu durumun ortadan kalkmadığını ve geçen bu sürenin Davacıyı da bağladığını, Tekel İdaresinden 2004 yılındaki devirden sonra, Davacının 14 yılı aşkın süre Davalının Tekirdağ Rakısının üretimini yapmasına engel olmadığını, engel olmak için geciktikler-ini ve Davalının üretimini kabullenmiş sayıldıklarına ilişkin bulgu yaptıktan sonra, tüm bulguları neticesinde, Davacının davasını ispatlayamadığını kabul ederek, Davacının davasını ret ve iptal etmiştir.

Bidayet Mahkemesinin bu kararına karşı, Davacı/İs-tinaf Eden 8 istinaf sebebi ile istinaf etmiştir. Aleyhine İstinaf Edilen ise 2 başlık altında mukabil istinaf dosyalamıştır.

İstinaf Eden, istinaf sebeplerini, 5 başlık altında toplamıştır:

Bidayet Mahkemesinin Davacı ve Davalı ürünleri arasında piyasa-da karışıklık ve/veya kargaşa yaratılmadığı ve passing off haksız fiilinin oluşmadığı bulgusu hatalıdır. (1,2,3)
Bidayet Mahkemesi, Davacı ile Davalı ürünleri arasında karışıklık ve/veya kargaşa hususundaki Davacı ve Davalı tanıklarının şahadetlerini hatal-ı değerlendirmiştir. (4,5)
Bidayet Mahkemesi, Davacının başarılı olabilmesi için zarara uğradığını ispat etmesi gerektiğini kabul etmekle hata yapmıştır. 86)
Bidayet Mahkemesi, bir passing off davasında, Mahkemenin sadece şikayet edilen ürünün satışının me-n edilebileceği neticesine varmakla ve Davacının diğer taleplerini değerlendirmemekle hata yapmıştır. (7)
Bidayet Mahkemesinin, Davalının KKTC'deki faaliyete başlama ve Davacının dava açma tarihi arasında geçen süreyi dikkate alarak, Davacının Davalının fa-aliyetlerini kabullendiği bulgusu hatalıdır. (acquiescence) (8)

Mukabil istinaf başlığı altında, Aleyhine İstinaf Edilen, 2 istinaf sebebi ileri sürmüştür:

Bidayet Mahkemesi, 1994 veya 1995 yılında Tekirdağ içki fabrikasında üretilen rakının ünü old-uğu ve/veya yaş üzüm rakısı olduğu ve/veya anason farklılığı olduğu hususunda yeterli şahadet olmadan ve Tekel İdaresi sürecinde monopol olması nedeniyle goodwill edilmesinin zor olduğunu dikkate almadan ve Davacının TC değil KKTC'de goodwill edindiği husu-sunda bulgu yapmadan, Davacının Tekirdağ içki fabrikasında üretilen Tekirdağ Rakısı ile ilgili bir ünü ve goodwill'i bulunduğuna dair bulgu yapmakla hata yapmıştır.
Davalı, Tekirdağ ismi altında rakı üretmeye başladığı tarihte Davacının Tekirdağ ismi altın-da herhangi bir rakı üretmediği ve Tekirdağ fabrikasında üretilen rakının Tekirdağ'da üretildiğini gösteren, makul bir alıcının anlayacağı bir ibare olmadığından, Davalının Tekirdağ Rakısı ismini kullanırken Tekirdağ'da üretilen rakı ürününün piyasadaki şö-hretinden istifade etmek amacını güttüğüne bulgu yapmakla, Bidayet Mahkemesi hata yapmıştır.

İstinaf sebeplerinin değerlendirilmesinden önce, Fasıl
148 madde 35'de yer alan passing off haksız fiilinin oluşması için hangi unsurların ispat edilmesi gerekti-ğinin incelenmesi uygun olacaktır.

Passing off Fasıl 148 Haksız Fiil Yasası'nın 35. maddesinde yer alır. Bu madde aynen şöyledir:

"Any person who by imitating the name, description,
sign, label or otherwise causes or attempts to
cause any good-s to be mistaken for the goods of
another person, so as to be likely to lead an
ordinary purchaser to believe that he is purchasing
the goods of such other person, shall commit a
civil wrong against such other person.
Provided that no perso-n shall commit a civil
wrong by reason only that he uses his own name in
connection with the sale of any goods."
"35. Bir emti-a veya eşyaya ilişkin olarak ad,
tanımlama, işaret, alâmet veya etiket taklidiyle
veya başka suretle herhangi bir emtia veya
eşyanın başka bir kişinin emtiası veya eşyası
olduğu yanılgısına sebebiyet vererek, veya
sebebiyet vermeye teşebbüs ederek- sıradan bir
alıcıyı bu gibi başka kişinin emtia veya eşyasını
satın almakta olduğu inancına sevketme olasılığına
sebep olan herhangi bir kimse, söz konusu başka
kişiye karşı bir haksız fiil işlemiş olur ,
Ancak, herhangi bir emtia veya eş-yanın satışı
ile ilgili olarak salt kendi adını kullanması
nedeniyle hiçbir kimse haksız fiil işlemiş
sayılmaz."

Aynı Yasanın 2(1) maddesine göre, bu Yasa, İngiltere'deki hukuki yorum ilkelerine göre yorumlanacak ve Yasada yer alan i-bareler, İngiliz Hukukunda onlara verilen anlamda kullanılmış kabul edilecektir.

Passing off haksız fiilinin oluşması için: (1) Davalının,
(2) Davacıya ait bir emtianın, (3) isim/işaret/etiket/ tarifini taklit ederek, (4) 3. kişilerin Davalının malının- Davacıya ait olduğuna inanmalarını sağlaması ve/veya buna teşebbüs etmesi ve/veya makul bir şahsın, Davalının malını alırken, Davacının malını satın aldığını inanmasını sağlaması gerekir.

Esasen passing off davalarında verilen kararların altında yatan es-as prensip, bir kişinin malını ve/veya ürününü başkasının ürünü ve/veya malı olarak piyasaya süremeyeceğidir ve passing off haksız fiillerde korunan hak, talep eden tarafın işindeki (business) mülkiyet hakkıdır.

Bu husus Lord Parker tarafından A. G. Spald-ing & Bros v. A.W Gamage Ltd. (1915) 84 L.J.Ch 449, 450 davasında şu şekilde izah edilmiştir:

- "............the right the invasion of which is
the subject of passing off actions ......... (is)
the "property in the business or goodwill
likely to be injured by the misrepresentation."

(Passing off davasında ihlal edilen hak i-şteki
ve/veya ünün sağladığı ürün değerindeki
mülkiyet hakkıdır)

Lord Parker esasen goodwill'in izahatını IRC v Muller & Co.'s Margarine Ltd. (1901) AC 217'de vermiştir. Bu izahat aynen şöyledir:

"It is the benefit and advantage of the goo-d
name, reputat