Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 74/2003 Dava No 3/2008 Karar Tarihi 06.12.2008
Numara: 74/2003
Dava No: 3/2008
Taraflar: Kıbrıs Mobile Telekomünikasyon ltd ile KKTC Telekomünikasyon Dairesi ve diğerleri
Konu: Sözleşme - GSM mobil telefon sistemi sözleşmesi
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 06.12.2008

-D.3/2008 Yargıtay/Hukuk: 74/2003
(Dava No: 4084/2001; Lefkoşa)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti:Mustafa H.Özkök,Seyit A.Bensen, Necmettin Bostancı.

İstinaf eden: Kıbrıs Mobile Telekomü-nikasyon Ltd., Lefkoşa
(Davacı)

- ile -


Aleyhine istinaf edilen: 1. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
Telekomünikasyon Dairesi vasıtasıyle
- Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
Başsavcılığı, Lefkoşa
2. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı
vasıtasıyle Kuzey- Kıbrıs Türk
Cumhuriyeti Başsavcılığı, Lefkoşa
(Davalılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden (Davacı) namına: Avukat Ergin Uluna-y
Aleyhine istinaf edilen (Davalılar) namına: Başsavcı Yardımcısı
Mustafa Arıkan.


Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Narin Ferdi Şefik ve Yargıç Türkây Saadetoğlu'nun 4084/2001 sayılı davada 27.6.2003 tarihinde verdiği karara karşı İstinaf Eden (Davacı) tar-afından yapılan istinaftır.


------------------


H Ü K Ü M

-
Mustafa H. Özkök: İstinaf, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 4084/2001
sayılı davasında 27.6.2003 tarihinde Davacının davasını ret ve
iptal eden hükmüne karşı dosyalanmıştır. İstinaf ihbarnamesi
5 sebep içermektedir. İstinaf sebepleri aynen şöyledir:
"1. -Muhterem Bidayet Mahkemesi Emare 1 sözleşmenin
24.üncü maddesi Ek Maddeler Başlıklı maddenin
2.inci maddesi altındaki maddeyi hatalı yorum-
lamıştır. Ek Madde 2 asli sözleşmede olmayan
konular için yapılmış olan protoko-lleri
kapsamasına ve gelir paylaşımı sözleşmenin
6.ıncı maddesinde net bir şekilde belirlenmiş
olmasına rağmen Bidayet Mahkemesi AE 249/98'in
Kısım IX'un içeriğinin aynen davacıya da uygu-
lanacağına dair bulgu- yapmakla hata etmiştir.
Ek Madde 2 Rumeli Telekom'la yapılan protokol-
lerin ve uygulamaların aynısının davacı ile
de yapılmasını öngörmekte olmasına rağmen
davacı ile davalı arasında herhangi bir
protokol ya-pılmadan ve/veya Rumeli Telekom'a
yapılan uygulamalar davacı'ya yapılan uygula-
malardan farklı olmasına rağmen Bidayet
Mahkemesi sadece AE 249'un IX'uncu kısmının
aynen davacıya uygulanacağı yönünde bulgu
yapma-kla hata etti. Emareler Rumeli Telekomun
kar paylaşım sisteminin tamamen farklı oldu-
ğunu gösterdiği gibi davalı AE 249'un IX'uncu
kısmını da tüzükte öngörülenin aksine hem
Rumeli Telekom'a hem de davacıya farklı
- uygulamaktadır. Örneğin AE 249/98'in IX'uncu
kısmının 5(e) maddesi PSTN'den GSM'e cost
öngörmez iken 5(c) ve (d) GSM'den Türkiye ve
uluslararası görüşmelere cost öngörmektedir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi bu uygulam-alar
arasındaki farkı dahi nazarı dikkate almamış
ve davalıların istemi doğrultusunda yapılan
ödemelerin yasal ve doğru olduğu yönünde
bulguya varmıştır. Bu şekildeki bulgusu da
hatalıdır.

2. Muhterem B-idayet Mahkemesi Ek maddenin 2'inci
paragrafı gereğince yapmış olduğu bulgusunun
iptal edilmesi halinde daha ileri giderek
yapmış olduğu inceleme sonucu Telefon Dairesinin
Ücretler Tüzüğünün 1/7/2000 tarihinden itibaren
- davacıyı da kapsayacak şekilde davacının isminin
eklendiğini ve dolayısı ile en azından 1/7/2000
tarihinden itibaren cost'un paylaşıma dahil
olmadığına dair bulgusu hatalıdır. Mezkur
ücret tüzüğünde cost ücret-in belirlenmesi için
bir katman olarak kullanılmıştır. Bidayet
Mahkemesi bunu dikkate almamakla hata etmiştir.

3. Muhterem Bidayet Mahkemesi Emare 3 protokolun
zorla, baskı ile davacıya imzalatıldığı husu-
- sunda huzurundaki şahadeti değerlendirmemekle
ve/veya bu hususta bulguya varmamakla hata
etmiştir. Bidayet Mahkemesi dava konusu gelir
paylaşımı ile hiç alakası olmayan bir hususta
yapılan protokolde davalının sırf d-avacıyı
zora sokmak ve herhangi bir yasal hak arama
durumunda sanki sözleşmede taraflar cost'u
ayırdıktan sonra geliri paylaşacaklarına dair
mutabık kaldıkları intibaını vermek için
protokole kötü niyetle -konmuş bir ibareye
itibar etmekle hata etmiştir. Her halükârda
E 3 protokolle sözleşmenin esası değiştirilemez.
Bu hususta Bidayet Mahkemesi bulgu yapmamakla
hata etmiştir.

4. Muhterem Bidayet Mahkemesi AE 248/9-8 ve
AE 415/00'deki tüzüklerde öngörülen ücretleri
belirlerken kullanılan cost kelimesini paylaşım
dışında bırakmakla hata etmiştir. Mezkur
tüzükteki cost kelimesi değişken bir değeri
belirtmektedir. Bu değe-r çarpılıp toplanarak
ücret belirlenmektedir. Belirlenen ücret ise
E 1 sözleşmeye göre yarı yarıya pay edilmesi
gerekir. Bidayet Mahkemesi bu şekilde yorum-
layıp bulguya varmamakla hata etmiştir.

5. Muhterem Bi-dayet Mahkemesi tüm olgular muva-
cehesinde dava masraflarının davacı tarafından
davalılara ödenmesine emir vermekle hata
etmiştir."


Davacı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyalamış olduğu 4084/01
sayılı davasında 13.8.2001 t-arihinde sunmuş olduğu Talep Takri-
rinde özetle; KKTC Yasalarına göre kurulmuş ve KKTC'de KKTC'nin ihtiyacı olan GSM Mobil sistemini temin eden ve işleten bir şirket olduğunu, Davalı No.(1)'in KKTC'de Telekomünikasyon hizmetleri veren kamu tüzel kişiliğin-e haiz bir daire, Davalı No.(2)'nin
ise KKTC'de Ulaştırma ve Bayındırlık İşlerinden Sorumlu Bakanlık olduğunu, Davalı No.(1)'in Davalı No.(2)'ye bağlı olduğunu,
Davacı ile Davalı No.(1)'in takriben 1999 yılı Mart veya Nisan aylarında KKTC'nin ihtiyacı olan- GSM Mobil telefon sisteminin temini ve işletilmesi ile bundan doğacak gelirin paylaşılması esaslarını düzenleyen bir GSM telefon sistemi sözleşmesi imza ettiklerini, Davalıların sözleşmeye aykırı tutum ve davranışları sonucu 1.226.894.071.801.- Türk Liras-ı fazladan ödeme yapmak
zorunda kaldıklarını, keza Davalı No.(1)'in "cost" adı altında Davacıya yapması gereken ödemelerden 115.781.845.600.- Türk
Lirası eksik ödeme yaptığını ileri sürerek bu miktarlar için
lehine hüküm verilmesini talep etmiştir.

A-yrıca Davalıların "cost" adı altında herhangi bir
masraf almaya hakları olmadığına dair ve paylaşımın taraflar
arasında %50 esası üzerinden yapılması gerektiğine dair beyan
edici hüküm "declaratory judgement" verilmesi talebinde
bulunmuştur.

Dava-lılar ise dosyalamış oldukları Müdafaa Takririnde,
Talep Takririnin 1, 2 ve 5. paragraflarını kabul etmiş, geri
kalan paragraflarındaki talepleri reddetmişlerdir. Özellikle
6.5.1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 249/98 sayılı Tüzükte
"cost"un paylaşım-a tabi olmadığının açıkça ifade edildiğini,
keza Davalıların Davacıdan fazla herhangi bir miktar alma-
dıkları gibi Davacıya eksik ödeme de yapmadıklarını, bu
nedenle Davacının dosyalamış olduğu davasındaki taleplerinde
haklı olmadığını ileri sürerek davan-ın reddini talep etmiş-
lerdir.

Davacı taraf müdafaaya verdiği cevapta ise Davalıların
müdafaada ileri sürdüğü hususları reddetmiş ve Talep Takriri
gereğince hüküm verilmesi talebini yinelemiştir.

Davanın duruşması yapılmıştır. Davacı taraf -davasını
ispat için Şirket Genel Müdürü Güvenç Mamıkoğlu ve Direktör-
lerinden Günay Çerkez'i şahit olarak dinletmiş, Davalılar
ise Telefon Dairesi Müdürü Mehmet Beyar'ı tanık olarak
dinletmiştir. Ayrıca taraflar 22 adet belgeyi de emare
olarak ibraz etmi-şlerdir. Sunulan şahadet ile ibraz olunan
emareleri ve yürürlükteki mevzuatı inceleyen İlk Mahkeme,
Davacıyı taleplerinde haksız bularak davasını reddetmiştir.
İstinaf, İlk Mahkemenin bu hükmüne karşı yapılmış olup
yukarıda belirttiğimiz gibi 5 istin-af sebebi içermektedir.

İstinaf Eden Davacı, istinaf sebeplerini birleştirerek
yaptığı hitabında özetle, Davacı ile Davalı No.(1) arasında
yapılan ve Emare 1 olarak ibraz edilen sözleşmenin tüm
gelirlerin %50 nispetinde taraflar arasında paylaşılm-asını
öngördüğünü, 6.5.1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan
249/98 sayılı Tüzüğün Telsim Kıbrıs ile ilgili tarifeleri
gösterdiğini, Davacı ile Davalı arasında yapılan sözleşmenin
şartlarının geçerli olduğunu ve tarafları bağladığını,
sözleşmede "cost"u-n gelir paylaşımına tabi olmayacağına
dair hüküm içermediğini, Tüzüğün adil olduğu takdirde Davacıya
uygulanabileceğini, sözleşmeye ters olan hükümlerin ise
Davacıyı bağlamadığını ileri sürerek istinafın kabul edilme-
sini talep etmiştir.

Davalıl-arı temsilen bulunan Başsavcı Yardımcısı ise yaptığı
hitabında özetle; Davacı ile Davalı No.(1) arasında yapılan
Emare 1 sözleşmenin Ek 2 maddesinde Rumeli Telekom'a yapılan uygulamaların aynısının Davacıya da uygulanacağı ve aynı protokollerin taraflar a-rasında yapılacağını içerdiğini, Davacı
ile Davalı No.(1) arasında yapılan Emare 3 protokolün, sözleşme-
nin bir parçası olduğunu ve protokolün 5(c) maddesinde "cost"ların
prepaid ile postpaid'te olduğu gibi TD'ye yani Davalı No.(1)'e
ödeneceğinin belirtil-diğini beyan etmiştir. Keza 30.6.2000 tarihinde Resmi Gazete'nin 81 sayılı nüshasında yayımlanıp yürürlüğe giren 415 sayılı Tüzük'te Kısım IX "KKTC
Telekomünikasyon Dairesi - KKTC Telsim ve KKTCell GSM Şebekesi Ücret Tarifesi" başlığını taşımaktadır ve b-u ücret tarifesinde
de "cost"un gelir paylaşımına tabi olmadığı belirtilmektedir. "Cost"un tanımı aynen şöyledir:


"Cost : Görüşmenin yapıldığı yöne doğru uygulanan
normal PSTN ücret tarifesi. Cost gelir
paylaşımına -dahil değildir."


Bu izahtan da görülebileceği gibi "cost"un gelir paylaşı-
mına tabi olmadığı belirtilmektedir. Keza uygulamada da
Davacının önceleri "cost" gelirini paylaşıma tabi tutmayıp ödemeleri Davalıya yaptığı, daha sonra ise "cost"un paylaş-ıma
tabi olduğunu ve ödeme yapmaması gerektiğini ileri sürerek işbu davayı açtığı ve İlk Mahkemenin yukarıda belirttiğimiz kararı verdiği anlaşılmaktadır.

İlk Mahkemenin kararı incelendiği zaman huzurundaki
şahadeti, sunulan emareleri ve yasal durumu- etraflı bir
şekilde inceledikten sonra kararını verdiği anlaşılmaktadır.
Kararın yanlış olduğunu iddia ederek İstinaf Eden Davacının
Mahkememizi, kararın yanlış olduğuna ve bulguların yapılması
için İlk Mahkemenin önünde yeterli şahadet ve/veya emare
olm-adığına ikna etmesi gerekir. Bu prensip ışığında istinaf
incelendiğinde taraflar arasında Emare 1 sözleşme imzalan-
dığı tarihte ücretlerle ilgili 249/98 sayılı Tüzüğün yürürlükte
olduğu, bu Tüzüğün Telsim'e uygulanacak olan tarifeyi içermekte
olduğu, söz-leşmenin Ek 2 maddesinde ise Telsim'e yapılan uygula-
manın Davacıya da yapılacağı kabul edilmektedir. Dolayısıyle
249/98 sayılı Tüzüğün hükümleri Davacıya da uygulanmaya
başlanmıştır. İşbu Tüzüğün IX. kısmında belirtilen ücret
tarifesinde "cost"un gelir- paylaşımına tabi olmadığı belir-
tilmektedir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra Davacı ile
Davalı arasında imzalanan Emare 3 protokolün, 25.3.1999
tarihinde imzalanan sözleşmenin bir parçası olduğu belirtilmek-tedir ve bu protokolün 5(c) maddesi aynen şö-yledir:

"5.c. Prepaid kartlarla yapılacak konuşmalarda
cost'lar, postpaid'de olduğu gibi TD'ye
ödenecektir."
Bu maddeden de görüleceği gibi "cost"un gelir paylaşımına
tabi olmadığı açıkça belirtilmektedir. 81 sayılı Resmi-
Gazete'nin Ek III'ünde yayımlanan 415 sayılı Telekomünikasyon
Hizmetleri Yasası (Fasıl 302 ve 20/1960 ve 25/1963 Sayılı
Yasalar) 43. Madde Altında Yapılan Tüzük KKTC Telekomünikasyon
Dairesi - KKTC Telsim ve KKTCell GSM Şebekesi Ücret Tarifesi
Kısım IX b-aşlığını taşımaktadır. Bu Tüzükte "cost"un tarifi yapılmaktadır. "Cost"un tarifi aynen şöyledir:

"Cost : Görüşmenin yapıldığı yöne doğru uygulanan
normal PSTN ücret tarifesi. Cost gelir
paylaşımına dahil değildir."


- Bu maddeden de "cost"un paylaşıma tabi olmadığı görülmek-tedir. Yasal duruma ek olarak taraflar arasında yapılan yazışmalarda da Davacı taraf "cost"un gelir paylaşımına tabi olmadığını kabul etmektedir. Davacı tarafından Davalıya yazılan Emare 8 yazı -aynen şöyledir:

"Sayı: 001/GMA/SÖ/026 03 Aralık 1999

Konu: GSM Ödemeleri Hk.


KUZEY KIBRIS TÜRK CUMHURİYETİ
BAYINDIRLIK VE ULAŞTIRMA BAKANLIĞI
TELEKOMÜNİKASYON DAİRESİ
- LEFKOŞA.

İlgi: Telekomünikasyon Dairesi'nin 01.12.1999
gün ve TD/KMT/45 sayılı yazısı

Telekomünikasyon Dairesinin ilgi yazısında sözü
edilen GSM gelir paylaşımı ile ilgili konular
Şirke-timiz tarafından yeniden ele alınarak gözden
geçirilmiştir. Buna göre:


PSTN'den Mobile, Mobil'den Uluslararasına,
Mobil'den Türkiye'ye, Mobil'den NMT'ye
yapılan çağrıların ve Roaming Görüşme
Ücretlerinin gelirlerinin Telekomünikasyon
- Dairesince daha önce önerildiği şekilde
paylaşımı tarafımızca da uygun görülmektedir.
Bu konuda Telekomünikasyon Dairesi ve Şirketi-
miz yetkililerinin en kısa zamanda yeniden bir
araya gelerek paylaşım esa-sları hakkında ortak
bir belge düzenlemelerini uygun mütalaa etmek-
teyiz.

Aynı toplantıda VAS konusunda imzalanması
önerilen protokol esasları da görüşülüp karara
bağlanabilir.

2. SIM Kart gel-irlerinin Telekomünikasyon Dairesi
tarafından önerildiği şekilde Gelir Paylaşımına
dahil edilmemesi tarafımızca da uygun görülmek-
tedir. Buna göre daha önce Telekomünikasyon
Dairesi gelir payından düşürülen Sim Kart
ücretleri Telekomünikasyon D-airesi hesabına
alacak kaydedilmiştir. Bu miktarın PSTN'den
Mobile yapılan görüşme ücretlerinin Şirketimiz
payına düşen miktarı ile mahsup edilerek
hesaplaşılması uygun mütalaa edilmektedir.

3. KKTC Telekomünikasyon Dairesi ile Şirketimiz
- arasında 25 Mart 1999 günü imzalanan GSM Mobil
Telefon Sistemi Sözleşmesinde, abonelerden
alınacak tesis ücreti gelir paylaşımına esas
olacak gelirler arasında yer almıştır. Ancak
bugüne kadar kaydettiğimi-z abonelerin münferit-
ler dışında büyük bir kısmından tesis ücreti
alınmamıştır. Bu nedenle tesis ücreti geliri
tahakkuk etmemiştir. Çok az sayıdaki aboneden
alınan tesis ücreti ise ikinci faturanın gelir
- paylaşımı tablosunda da görüleceği gibi,
Telekomünikasyon Dairesi ile Şirketimiz
arasında yarı yarıya paylaşılmıştır. Bundan
sonra abonelerden alınacak tesis ücretleri
de, alındığı takdirde, aynı şekilde payla-şıla-
caktır. Daha fazla abone kaydı sağlamak
amacı ile uygulanan tesis ücreti almama yöntemi
daha fazla konuşma ve aylık sabit ücret geliri
getirmekte olup bu gelirin %50'sinin
Telekomünikasyon Dair-esi hesabına geçtiği
dikkate alınmalıdır.







Bilgilerinize sunar en kısa zamanda yapılmasını
gerekli gördüğümüz toplantı için gereğini arz
ederiz.

Saygılarımızla,

Güvenç MAMIKOĞLU Dr. Günay Ç-ERKEZ
Genel Müdür Direktör

DAĞITIM: KKTC Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı
KKTC Telekomünikasyon Dairesi"


Bu yazıya Davalı No.(1)'in 1.12.1999 tarihinde verdiği
Emare 9 cevap da aynen şöyledir:

- "Sayı: TD/KMT/45
Konu: GSM Ödemeleri Hk. Lefkoşa:1 Aralık 1999


Kıbrıs Mobile Telekomünikasyon Ltd.
Lefkoşa.

Sizlerle yaptığımız toplantılarda 'Gelir Paylaşımı'
konularında itiraz ettiğiniz ve anlaşam-adığımız
hususlar Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı'na
aktarılmıştır. Bakanlığın konu hakkındaki görüş
ve talimatları ekte verilen 25.11.1999 tarih ve
12/3.17 sayılı yazı ile tarafımıza iletilmiştir.
Yazıdan da gör-üleceği gibi Rumeli Telekom A.Ş.
ile yapılan gelir paylaşımının, hiçbir ayırım
gözetmeksizin Kıbrıs Mobile Telekomünikasyon Ltd.
ile de yapılması talimatı verilmiştir.

Bu nedenle:
29 Kasım 1999 tarih ve 99MT-T.26-GÇ-SÖ
say-ılı yazınızın ekinde verilen tabloda
görülen 29,233 adet 'Tesis Ücreti'nin
KDV'si ile birlikte TD payının derhal
tarafımıza ödenmesi gerekmektedir.
Ayni tabloda yer alan SIM Kart gelirle-
rinin gelir paylaşımına dahil edilmemesi
ve TD payı olarak hesaplanm-ası gerekmektedir.
Mobilden Uluslararasına, Mobilden Türkiye'ye,
Mobilden NMT'ye ve Roaming Görüşme Ücret-
lerinin TD 'Cost'larının hesaplanarak gelir
paylaşımında TD payı olarak tarafımıza
ödenmesi gerekmektedir.
PSTN'den Mobile yapılan görüşmelerin MTC
-ücretleri Rumeli Telekom A.Ş.'ye yapılan
benzeri uygulama doğrultusunda tarafınıza
ödenecektir.
VAS konusunda ise ivedi olarak bir protokol
imzalanması gerekmektedir.

Acilen gereğinin yapılmasını rica ederim.

-
Salih Kara
Telekomünikasyon Dairesi Müdürü

Ek: Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığının
25.11.1999 tarih ve 12/3.17 sayılı
yazıs-ı.

Dağıtım: Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı."


Bu yazışmalarda da Davacı "cost"un gelir paylaşımına tabi
olmadığını kabul etmekte ve ödemelerin bu şekilde yapıldığı
anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan yasal durum ile taraflar a-rasında
imzalanan sözleşme ve protokollerde belirtildiği gibi "cost"un
gelir paylaşımına tabi olmadığı görülmektedir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi İlk Mahkeme, sunulan şahadeti,
ibraz olunan emareleri ve yürürlükteki mevzuatı inceledikten
sonra Dava-cı ile Davalı arasında paylaşım yapılırken
Mavi 99'da şu şekilde bulgu yapılmıştır:

"1'in 6. maddesi tahtında gelir paylaşımı
yapılırken davacı abonelerinin Türkiye ve
Uluslararası görüşmelerinden ve/veya sabit
şebeked-en GSM şebekesinin aranmasından ve/
veya GSM şebekesinden PSTN'nin aranmasından
elde edilen gelirden Telefon Dairesinin
cost'unun gelir paylaşımına tabi olmadığını
ve/veya 6. madde altında gelir paylaşımı
yapıl-ırken, Telefon Dairesinin 'cost'unun
gelir paylaşımına tabi olmayacağını kabul
eder ve bulgu yaparız."



İlk Mahkemenin bulgusu incelendiği zaman ibraz olunan
şahadet, sunulan emareler ve yürürlükteki mevzuat ile taraflar
arasında t-eati edilen yazışmaları da dikkate alarak bu sonuca vardığı anlaşılmaktadır. İlk Mahkemenin bulgularının yanlış
olduğu hususunda İstinaf Eden Avukatı Mahkememizi ikna etmiş değildir.

Yukarıda söylenenler ışığında, İstinaf Eden istinafında
başarılı o-lmadığı cihetle istinafın reddedilmesi gerektiği
kanaatindeyiz ve bu hususta bulgu yaparız.

Netice itibarıyle istinaf reddolunur. Masraflar, İstinaf
Eden tarafından Aleyhine İstinaf Edilene ödenecektir.

Masraf listesi Mukayyit tarafından tespi-t edilecektir.



Mustafa H. Özkök Seyit A. Bensen Necmettin Bostancı
Yargıç Yargıç Yargıç



12 Haziran 2008



11






Full & Egal Universal Law Academy