Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 73/2005 Dava No 23/2009 Karar Tarihi 17.12.2009
Numara: 73/2005
Dava No: 23/2009
Taraflar: Akfinans Bank Ltd ile Sami Hikmet arasında
Konu: Borç ve faizlerinin ödenmesi talebi - Davacı Bankanın Çek tahsil yöntemini seçerken gerekli dikkat ve özeni göstermediği iddiası.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 17.12.2009

-D.23/09 Yargıtay/Hukuk 73/05
(Lefkoşa Dava No: 127/02)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.


Mahkeme Heyeti:Mustafa H. Özkök,Gönül Erönen, Seyit A. Bensen.
İstinaf eden: Akfinans Bank Ltd., Lefkoşa
(Davac-ı)
-ile-

Aleyhine istinaf edilen : Sami Hikmet - Lefkoşa
(Davalı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Oktay F. Ortakları adına Av. Argun Zeka
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Güneş Menteş adına Gizem Telgrafçıoğlu.-

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Mehmet Türker'in 127/2002 sayılı davada 20.10.2005 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

-------------

K A R A R

Mustafa H. Özkök: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü sayın Yargıç G-önül Erönen okuyacaktır.

Gönül Erönen: Bidayet Mahkemesi huzurundaki olgular şöyledir.:

Davacı, Davalı aleyhine açtığı bu dava ile Şirketler Mukayyitliği nezdinde kayıtlı limited bir şirket olup Bankacılık işleri yapan bir tüzel kişi olduğunu, Davalının- 14.12.2000 tarihinde Davacıya başvurarak bir borç senedi tahtında 1.585 USD (Dolar) borçlandığını, bu meblağı %30 faizleri ile birlikte ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, bu borcuna karşılık DH954 plakalı aracı rehin verdiğini, ancak borcuna karşılık herh-angi bir ödeme yapmadığını, 31.12.2001 tarihi itibarı ile 2,066.48 USD(Dolar) borcu bulunduğunu, bu borç için Davacının %24.5 oranında faiz uygulamakta olduğunu, iddia ile bu meblağ ve bu meblağ üzerinden 1.1.2002 tarihinden itibaren %24.5 faiz ve rehin ol-an DH954 plakalı aracın satılması için lehine hüküm verilmesini talep etmektedir.

Davalı dosyalamış olduğu müdafaa ve mukabil talep takririnde, Davacının tüm iddia ve taleplerini genel olarak red etmekte ve 13.12.2000 tarihinde Davacı bankaya hesabına ya-tırılmak ve/veya tahsil edilmek üzere Bank Of America keşideli 5,000 USD (Dolar)tutarında bir çek yatırdığını, müteakiben ise 1,585 USD(Dolar) çekmek istemesi üzerine Davacının bu meblağı ancak bir borç senedi ve rehin senedi ile verebileceğini söyleyerek -kendisine borç senedi ve rehin senedi imzalattığını, Davacının bu meblağı yatırmış olduğu çek hesabından tahsil edeceğini taahhüt ettiğini, bu nedenle Davacıya herhangi bir borcu olmadığını iddia ederek mukabil dava tahtında ise Davacıya tahsil edilip hesa-bına yatırılmak üzere 5,000 USD (Dolarlık) bu çeki verdiğini, Davacının bu çeki hesabına alacak olarak işlemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, ancak bu taahhüdünü yerine getirmeyerek 5,000 USD (Dolar) tutarındaki bu meblağı hesabına alacak olarak işlemediğini -ve/veya herhangi bir işlem yapmadığını ve kendisini 5,000 USD (Dolar) tutarında zarar ziyana uğrattığını iddia ederek 5,000 USD (Dolar) ve bu meblağ üzerinden 1.1.2002 tarihinden tamamen tediyesine kadar %24.5 oranında faiz için Davacı aleyhine hüküm veril-mesi gerektiğini ileri sürmektedir.

Davacı dosyalamış olduğu müdafaa takririne cevap ve mukabil talebe müdafaa takririnde ise, bu çekin karşılıksız olup keşidecisi tarafından kapatılmış bir hesaba ait olduğu nedeni ile tahsil edilemediğini, Davalının bu -çeki hesaba yatırmadığını yurt dışındaki bir bankaya gönderilmesi ve tahsil edilmesi için bıraktığını, çekin 27.1.2000 tarihinde taahhütlü posta ile İngiltere'ye Türkiye İş Bankası Londra şubesine gönderildiğini, ancak şubeye ulaşmadığını çekin tahsil edil-mediğini ve herhangi bir karşılığının alınmadığını, bu nedenle konu çek meblağının Davalının hesabına alacak olarak işlenmediğini ve borcuna mahsup edilmesinin mümkün olmadığını, Bank Of America'ya ait bu çekin Postada kayıp olup tahsil edilemediğini bu ne-denlerle Davalının mukabil davasındaki taleplerinin red edilmesi gerektiğini ve talep takriri gereğince lehine hüküm verilmesi gerektiğini, ileri sürmektedir.

Bidayet Mahkemesi huzurunda bulunan şahadeti değerlendirerek aşağıdaki bulgulara varmıştır.
(Mav-i74-75)
"Bu davada Davalı dava konusu 5.000 USD'lık (Dolar) Amerikan Bankasına ait çeki tahsil etmek ve bedelini kendisine ödemek üzere Davacı bankaya teslim etmiştir. Davacı banka bu çekin bedelini tahsil edip davalıya ödemek için gerekli olan dikkat ve ö-zeni göstermekle mükelleftir. Davacı banka bu çekin tahsili ve bedelinin Davalıya ödenmesi için gerekli dikkat ve özeni gösterdi mi? Davacı banka Davalı tarafından kendisine teslim edilen yabancı bir banka çekini tahsil edilmesi için taahhütlü posta yolu i-le İngilteredeki muhabir banka olan İş Bankasına göndermiştir. Halbuki Davacı banka bu çeki çok daha güvenli bir yol olan KKTC'deki İş Bankası vasıtası ile ve kurye ile gönderebilirdi. Davalının şahadetine göre Davacı banka ve/veya yetkilileri çeki KKTC'de- İş Bankasına verip İş Bankası da İngiltere'deki şubesine gönderip çekin tahsilini sağlayacaklardı. Davalının bu şahadetinin aksine huzurumda inanıp itibar edeceğim başka bir şahadet yoktur. Davacı tanığı Avni Raif Birman'ın çekin posta yolu ile gönderilec-eğini Davalının bildiği ve Davalıya bunu söyledikleri yolundaki şahadeti inanılır bir şahadet değildir. Davalıya da istintakı esnasında böyle bir iddia yapılmamıştır.Davalının bu husustaki şahadetine inanmamak için hiçbir neden yoktur. Davalının şahadeti -sırasındaki tutum ve davranışı hal ve hareketlerini çok yakından gözledim. Davalı çok doğal, gerçekçi, inanılır ve güvenilir bir tanık olarak üzerimde son derece olumlu bir izlenim bırakmıştır. Dolayısıyle Davalının inandığım şahadeti ışığında Davacı banka- daha güvenli bir tahsil yöntemi olan İş Bankası vasıtası ile ve kurye ile bu çeki tahsil etmek için Davalıdan almasına rağmen iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderip tahsil etme yönüne giderek hiçbir güvencesi ve garantisi olmayan bu tahsilat yolunu seçm-ek suretiyle kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş ve çekin kaybolmasına ve bedelinin tahsil edilmemesine sebep olarak Davalının çek bedelini alamamasına ve Davalının çek bedeli olan 5,000 USD (Dolar) zarar ziyana uğramasına neden olmuştur. Bu h-ususta bulguya varırım. Vardığım bu bulgu ışığında Davalı mukabil davasında başarılı olduğundan mukabil dava tahtında Davalı leyhine Davacı aleyhine 5,000 USD (Dolar) için hüküm verilmesi gerekmektedir. Davalı bu meblağın kendisine ödenmemesi nedeniyle %24-.5 faiz kaybı ve zarar ziyana düçar kaldığını iddia edip 5,000USD (Dolar= üzerinden 1.1.2002 tarihinden itibaren %24.5 faiz talep etmektedir. Davalı şahadetinde de faiz talebinde bulunmaktadır. Davacı banka tanığı da o dönemde bankanın uyguladığı faiz oran-ının yıllık %24.5 olduğunu söylemektedir. Davalının Davacıya olan borcu için Davacı lehine de bu uygulama nedeniyle %24.5 faiz hükmü verilmiştir. Davalı 5,000 USD (Dolar) zarar ziyana uğradığı gibi bu meblağı kullanmaması ve Davacıya olan borcunun (1.585 U-SD (Dolar)) ödeyememesi nedeniyle de Davacıya %24.5 faiz ödemek durumunda da kalmıştır. Dolayısıyle davalı 5,000 USD (Dolar) üzerinden %24.5 faiz kaybı ve/veya zarar ziyana da uğramıştır ve lehine %24.5 faiz için hüküm verilmesi gerekmektedir.

Netice iti-barı ile tüm yukarıda belirttiklerim ve vardığım bulgular ışığında;

Davacı lehine Davalı aleyhine 1,585 USD (Dolar)
1,585 USD (Dolar) üzerinden 14.12.2000 tarihinden tamamen tediyesine kadar yıllık %24.5 faiz için hüküm verilir.
DH 954 plaka nolu Jaguar m-arka aracın aleni müzayede yolu ile satılarak elde edilecek mablağ Davalının borcuna mahsup edilmesine hüküm verilir.

Mukabil dava tahtında;

Davalı lehine Davacı aleyhine 5,000 USD (Dolar)
5,000 USD (Dolar) üzerinden 14.12.2000 tarihinden tamamen tediyes-ine kadar yıllık %24.5 faiz için hüküm verilir."


Davacı mukabil talep uyarınca Davalı lehine verilen karardan istinaf etmiştir. Davacı lehine Davalı aleyhine verilen hüküm ile ilgili Davalı herhangi bir istinaf dosyalamamıştır.

İstinaf Eden Davacının is-tinaf sebepleri beş başlık altında olmakla beraber bunlar iki başlık altında şöyle özetlenebilir:

Bidayet Mahkemesi huzurunda bulunan tüm şahadeti yanlış değerlendirerek Davacının Davalının tahsil edilmesi amacıyla Davacıya vermiş olduğu ve karşılığı olm-ayan bir çekin tahsil yöntemini seçerken gerekli dikkat ve özeni göstermemiş olduğu ve bu nedenle Davalının zarar ziyana uğradığı yönünde bulguya varmakla ve Davalının mukabil talebi doğrultusunda hüküm vermekle hata etmiştir.

Taraflar arasında herhangi b-ir anlaşma olmamasına rağmen Muhterem Bidayet Mahkemesi yasal faiz yerine sanki taraflar o oranda sözleşmeye varmış gibi davranarak faiz için %24.5 hüküm vermekle hata etti.

İstinaf Edenin esas yakınması, çekin tahsili yönünde Davacı bankanın seçmiş oldu-ğu yöntemin hatalı veya dikkatsiz bir şekilde davranması sonucu bu çekin kaybolduğu bulgusuna varmasına ilişkindir.

Davalının, 14.12.2000 tarihli borç senedi(Emare 2) tahtında Davacıya 1585 USD ödemesiyle ilgili karar hakkında istinaf olmadığından Bidayet- Mahkemesince Davalı aleyhine verilen hükümle ilgili herhangi birşey söylemeyi uygun bulmuyoruz.

İstinaf Eden, huzurunda aksine şahadet olmamasına (Mavi 82,83,84,85,87) karşın genelde uygulanan yöntemin taahhütlü posta yoluyla olduğu ve bunun da Davalının- bilgisinde olduğunun açıkça görülmesine rağmen, Bidayet Mahkemesinin bu konuyu Davacı bankanın dikkatsizliği olarak değerlendirmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

İstinaf Eden devamla, çekin kaybolduğunun öğrenilmesi üzerine Davacı bankanın Posta Da-iresine ve Davalıya göndermiş olduğu yazıların Davalının haklarını korumak için gerekli dikkat ve özeni ve basireti gösterdiğine işaret ettiğine, bu konuda mahkemenin yanıldığını; şahadet olmadığı ve Davacı tanığına soru sorulmadığı halde, sadece Davalı ta-nığına dayanarak ve inanarak konu çekin Posta Dairesine verilmesini dikkatsizlik olarak telakki edilebilir bulgusunun hatalı olduğunu, çekin posta yoluyla gönderilmiş olması nedeniyle Fasıl 303 Posta Dairesi Yasasının 45. maddesine göre de çekin Posta Dair-esine verilmesi halinde mülkiyet ve sorumluluğun Posta Dairesi müdürüne ait olduğunu, ileri sürmüştür.

İstinaf Edene göre, Davalının çekin kayıp olmasıyla uğramış olduğunu iddia ettiği zarar ziyanın ancak çekin karşılığının ödenecek olursa sözkonusu olaca-ğını, bu meselede çekin ödenmiş olduğunu, hesabın kapanmış olduğunu, bunun aksine şahadet olmadığını, çek yerine ulaşmış olsa dahi çekin tahsil edilemeyeceği veya ödenemeyeceği hususunda şahadet olduğunu, bu nedenle bundan Davacı bankanın sorumlu tutulamay-acağını, çek bedelinin %24.5 faizle birlikte ödenmesi konusunda da şahadetin bulunmadığını belirterek Mahkemenin hatalı karar verdiğini ve mukabil davanın iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Aleyhine İstinaf Edilen adına bulunan avukat ise cevaben-,
Davacı bankanın sunduğu şahadete göre iadeli taahhütlü posta ile kıymetli bir evrağın gönderilmesi yönteminin düşük maliyetli bir yöntem olduğu nedeniyle bankaların tercih ettiği bir yöntem olduğunun anlaşıldığını belirtmiştir. Çekin posta dairesine tesl-im edilmekle ve kaybolmasından ve tahsil işlemlerini yapamamalarından kendilerinin sorumlu olmadığı ile ilgili iddiaların mesnetsiz olduğunu ileri sürerek, daha büyük rakamlı çeklerin kurye ile gönderildiğine dair şahadet bulunduğunu, ancak bu çeki iadeli -taahhütlü posta ile gönderdiklerini, ve yine postada kaybolmuş olan bu çekin sigortalanmadığını ve iadeli taahhütlü postanın sigortasının da cüzi bir miktar olduğu için tahsil yönüne gitmediklerini, ancak çekin kaybolmuş olduğu esnada bankaya ait olan başk-a evraklarında olduğunu onlarla birlikte kaybolduğunu, bankaların müşterilerine karşı ve müşterilerini korumak için bir çok sorumluluklarının bulunduğunu, gerek mevzuatımızda gerekse içtihat kararlarımızda bunların belirtildiğini söyleyerek bilhassa 29/89 -sayılı Değişiklik Yasası ile değiştirilen Fasıl 262 Poliçeler Yasası 73.(2) maddesinde yer alan
"Bankalar çekle işleyecek hesap açarken, çek karnesi verirken ve bu yasa ile kendilerine verilen görev ve yükümlülükleri yerine getirirken, bu işlemlerin gerekt-irdiği dikkat ve özeni göstermekle mükelleftirler."

kuralına Mahkememizin dikkatine getirmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen iddialarına devamla, bankaların müşterilerinin hak ve menfaatlerini koruyabilmek için dikkatli ve basiretli davranmak durumunda oldu-klarını ve kendilerine emaneten verilen kıymetli evrakları en iyi şekilde alarak muhafaza etmeleri ve korumaları gerektiğini belirtmiştir. Bu meselede 5000 Dolarlık bir çekin tahsil amacıyla bankaya verildiğini ancak bankanın düşük maliyeti nedeni ile "caz-ip gelen" iadeli taahhütlü posta yöntemini seçerek sigortalatma ihtiyacı dahi duymadan ve Davalıya bu çekin iadeli taahhütlü gönderileceğini bildirmeden, tüm riski göze alarak konu çekin iadeli taahhütlü olarak gönderildiğini, bu nedenle çekin kaybolmasına- bizzat bankanın sebebiyet verdiğini ileri sürmüştür. Ayrıca Davalı, banka yetkilisinin yüksek meblağlı çekleri özel kurye ile gönderdiklerini ve bu yöntemden Davalının haberdar edilmemiş olabileceği hususunun şahadetinde açıkca görüldüğünü ve böyle bir gö-nderimin daha güvenli olduğunun kabul edildiğini, Davacı bankanın bu çekin tahsili sırasında gerekli dikkat ve özeni gösteremediği nedeniyle bizzat sorumlu tutulması gerektiğini, Davacının çekin karşılığı olmadığı yönündeki iddialarının şayia şahadete daya-ndığını, bu durumda Davacının çekin karşılığı olmadığı yönündeki iddiasını ortaya koyamadığını, Davalının Bank of America ile herhangi bir temasları olmadığından bu çekin karşılıksız olup olmadığını da bilmediğini, Davacı banka bunu öğrenebilecek durumdayk-en İngiltere'deki muhabir bankası ile temasa geçmediğini,bu çekin karşılığı olup olmadığını araştırma yoluna gitmediğini, Davacının bu çekin karşılığı olup olmadığını herhangi bir şekilde araştırması ve öğrenmesinin mümkün olmadığını, yaptığı iddialarla so-rumluktan kurtulmaya çalıştığını,tahsil işlemleri gerçekleşinceye kadar bankanın bu çek ile ilgili sorumluluğunun devam ettiğini, durumu ancak Davacı bankanın takip edebileceğini, çekin karşılığının olup olmamasının da önemli bir husus olmadığını, Davacı b-ankanın sorumluluğunun sona ermediğini, Davacı bankanın ihmalkârlığı neticesinde bu çekin kaybolması sonucu çekin keşidecisi aleyhine dava açma hakkının elinden alındığını belirtmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen, Bidayet Mahkemesinin bulgularının yerinde o-lduğunu ve faizle ilgili kararını verirken ilgili dönemde bankaların uyguladığı faiz oranının %24.5 olduğunu, iki davada belirtilen faiz oranlarının aynı olması nedeniyle ve adaletin terazisini dengede tutulabilmesi amacıyla yapılmış bir tesbit olduğunu il-eri sürmüş ve karara müdahaleyi gerektirecek bir durum bulunmadığını, belirtmiştir.

İstinafa konu olguları göz önünde tutarak, İstinaf Eden Davacı bankanın yakınmasında Bidayet Mahkemesinin nasıl bir değerlendirmeye gittiğine bakmamız gerekecektir.

İlk ö-nce 1. istinaf başlığı altındaki yakınmayı incelemeyi uygun görmekteyiz.

Huzurumuzdaki meselede cevaplandırılması gereken sorular şunlardır:
Bidayet Mahkemesinin varmış olduğu bulgular ışığında çeki muhabir bankaya posta yoluyla göndermekle ve sözkonusu -çekin kaybolmasında Davacı bankanın ihmalkarlığı varmı? Böyle bir durumda Davacı bankanın sorumluluklarını yerine getirmediği söylenebilirmi?

Konu çek Davalı tarafından Bankaya teslim edildiği için bankanın kaybettiği şeklinde bir sonuç çıkarılmaya çalışı-lmıştır. Halbuki Davacı bankanın çeki nezdinde olduğu bir sırada kaybettiği hususunda olgu veya şahadet yoktur.Kaldı ki sözkonusu çek 27.11.2000 tarihinde Posta Dairesine verilmiştir.

Practice and Law of Banking, H.P Sheldon 9. baskı adlı eserde sayfa 1-3-14'de şöyle denmektedir :
-15. Liability for loss of cheque etc., in the Post.
When a cheque or other negotiable instrument is lost or stolen during transit and is presented and paid the question arises- Who is liable for any loss? Clearly not the Postmaster- General, for according -to the Post Office Guide, he "is not legally liable for any loss or inconvenience which may arise from the loss damage, delay, non-delivery, or mis-delivery of anything sent by post, and he does not, in any circumstances, pay compensation in respect of unr-egistered letters......" Hence, the responsibility rests between the sender and the person to whom the cheque is sent. And the fixing of this responsibility largely depends on which party has made the Post Office his agent. Prima facie, the Post Office is -the agent of the sender. If that is so, it follows that the sender must take the risk of his remittance not arriving safely. But if the creditor says definitely "Please send me a cheque by post." Then the Post Office becomes the agent of the creditor. Deli-very to the Post Office is constructive delivery to him, and as the property in the cheque passes to him as soon as it is posted, he cannot evade his liability for any loss that may ensue. If a creditor in one town sent a request to a debtor in another tow-n, "Please send me a cheque," it would be taken to mean that the cheque was to be sent by post. Even between parties in the same town the post is now the recognized means of transmission."

(emphasis supplied)
--
Dava konusu çek Davacı bankaya Davalı tarafından 14.11.2000 tarihinde verildi. Parayı tahsil etme veya tahsiline yardımcı olma -ile ilgili anlaşmaları gereği (Mavi26) ilgili çek banka tarafından 27.11.2000 tarihinde postaya verildi ve tahsili için alelade posta yoluyla değil, iadeli taahhütlü posta ile gönderildi. Muhabir banka ile Davacı banka arasında çeklerin iletilmesi konusund-a ne gibi bir anlaşma olduğu hususunda Davacı tanığı Avni Birman'ın Mavi 24 - 25 de şahadeti vardır :
"S.........Prosedürünüz nedir bize anlatırmısınız?
C. Prosedür olarak yabancı banka çekini tahsile göndeririz. Muhabir bankamız vasıtasıyle tahsil edilir -yurt dışında. Bu yurt dışı çekidir. Sizin muhabir bankada hesabınız var oraya gönderirsiniz, onlar da neticede bankayı hangi bankanın çeki ise ordan tahsil eder hesabınıza yatırır şayet karşılığı var ise.
S. Ne şekilde yollarsınız bu çeki?
C. Bu çekler tah-sile posta yolu ile gönderilir. İadeli taahhütlü posta ile gönderilir.
S. Hep bu şekilde mi yaparsınız güvenlimidir bu yol?
C. Genelde bankaların tercih ettiği bir yöntemdir. Düşük maliyeti nedeni ile güvenlidir de.
S. Siz bu çeki yolladınız mı?
C. Evet ef-endim gönderdik.
S. Nereye gönderdiniz?
C. Türkiye İş Bankası, Londra Şubesi'ne gönderdik tahsil için.
S. Niçin oraya gönderdiniz?
C. Muhabir bankamız olduğu için.
S. Ne zaman gönderdiniz?
C.27.11.2000 tarihinde
S. Ne şekilde gönderdiniz?
C. Posta ile dedi-ğim şekilde iadeli taahhütlü olarak gönderildi."

Banka teamüllerine göre sözkonusu yabancı çeki iadeli taahhütlü posta ile göndermek bankalar tarafından devamlı kullanılan bir yöntemdir. Bu husus Davacı tanığı tarafından şahadeti sırasında belirtilmiştir.- Yabancı çeklerin bankalar tarafından bu şekilde muadil bankalara gönderilmesinin bir teamül olduğu ilgili içtihat kararlarından da görülmektedir. Davacı bankanın sırf bu yolu seçtiği ve dava konusu çeki kurye ile göndermediği iddiası, kendiliğinden bankan-ın gereken dikkat ve ihtimamı göstermediği anlamına gelmemektedir.

Davalı, sunmuş olduğu şahadet ile konu çekin kurye ile gönderileceğinin kendisine söylenmediğini iddia etmiştir. Ancak bir an için bu iddia doğru olsa bile bu husus kendiliğinden Davacı b-ankanın ihmalkârlığını kanıtlar nitelik taşımadığı inancındayız. Davacı tarafından sunulan şahadete göre ek masraf gerektiği için kurye ile göndermek ancak istenilmesi halinde uygulanan bir yöntem idi. Davalının Davacı bankadan davaya konu çekin kurye ile -gönderilmesini istediği veya talep ettiği veya bu konuda aralarında herhangi bir anlaşma olduğu hususunda da şahadet yoktur. Davalı, konu çekin kurye ile gönderilmesini istemiş olsa idi o zaman iadeli posta ile gönderdiği için Davacı bankanın dikkatsizliği- veya ihmalkarlığı söz konusu olacaktı. Davacı banka yurtdışına gönderilecek çekleri çoğunlukla iadeli taahhütlü posta ile göndermekte ve bu yöntemi kullanmaktadır. Bu meselede aynı işlemi yaparken ihmalkarane bir şekilde davrandığı konusunda şahadet yoktu-r.
-
Pagets Law of Banking 7th edition sayfa 435 "Presentment by one bank to another by post is sufficient" demektedir.

Ose Gesellschaft v. Jewish Colonial Trust 1927 43 TLR 398 davasında yurtdışına gönderilen çeklerle ilgili- bankalar üzerindeki dikkat etme yükümlülüğü incelenmiştir.Postada kaybolma olaylarının nadiren meydana gelen durumlar olduğunu ele alan karar,özetle : Bankalar tarafından gönderilen çeklerin kaybolmaları halinde bankaların üzerlerine düşen "dikkat etme yü-kümlülüğünün" yerine getirilip getirilmediğinin,bankaların tüm tedbirleri değerlendirip değerlendirmediklerine göre ölçmenin doğru olmadığından bahsetmektedir. Bu prensibe dayanarak sözkonusu davada Davalı banka aleyindeki dava reddedilmiştir. İlgili karar-da Mr. Justice Mackinnon'un şöyle bir görüşüne yer verilmiştir.

-"It was easy to be wise after the event and it was clear now that it would have been safer to have transmitted the money through a banking correspondent, but it appeared that the practice was only to pay through a correspondent when the transmitting bank h-ad sufficient funds to meet the payment standing to their credit with the correspondent.
Out of many transactions that was the first occasion on which trouble had arisen through the sending of a cheque, and the plaintiffs had been notified that cheque was -being sent and they raised no objection. The evidence showed that the defendants had sent scores of cheques for the plaintiffs to place all over Eastern Europe and no trouble had resulted before. In his view, therefore, the plaintiffs had entirely failed t-o make out that by sending a cheque instead of paying through a correspondent the defendants had failed to use reasonable care.
Then it was said that the letter ought to have been insured as well as registered, especially in view of the Rumanian law. On th-e evidence he concluded that all that be Rumanian law amounted to was this: that if one sent paper money or securities to Rumania by registered letter one did it at one's own risk. No doubt that was an element to take into consideration in deciding whether- it was reasonable and prudent to insure. The defendants did insure in cases where they were sending bank notes, but not where they were sending cheques.
It was clear that the loss of a cheque was a rare occurrence and he did not think that it would be rig-ht to measure the standard of duty of the defendants by a consideration of all the precautions which in the light of after events would have given a safer course. There must therefore by judgment for the defendants, with costs." (emphasis added)
-
Dolayısıyla konu çekin sırf kurye ile gönderilmemiş olması kendiliğinde Davacı bankanın ihmalkârlığını göstermeye yeterli bir husus olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Davacının başka şekilde gerekli dikkat ve ihtimamı göstermediği konusunda da şahadet -de yoktur. Bidayet Mahkemesi huzurundaki şahadete göre, ilgili banka konu çekin muhabir bankaya yatıp yatmadığı hususunu takip etmiş ve muhtelif yazışmalar yapmıştır. Ancak en son Mart 2003'de postadan yazılı cevap alınmıştır. Hatta yazılı cevap almayı bek-lemeden dahi Davacı banka çekin kaybolduğu bilgisine gelir gelmez çekin postaya verildiği tarihten bir ay sonra 2001 senesinin ilk günlerinde Davalıya 25.12.2000 tarihli (emare 7) bir yazı yazmıştır. Bu yazıda ilgili çekin tüm detayları verilmiş ve Davalın-ın eline yılbaşından hemen sonra geçmişti ve bilgisi dahilinde idi. (M59- Mavi 31 - Mavi 40 - Mavi 42)

Mavi 42 Avni Birman istintakında şöyle demektedir:

"S. Nasıl bilemen? Senin sorumluluğunda kaybettiğin 5000 doların akıbetini bulmak, O 5000 doları tah-sil edip, davalıya vermek senin sorumluluğunda değil mi Avni bey?
C. Bankacılık teamüllerine göre çek sorumluluğu, kaybolan çekin sorumlusu banka değildir. Bankalar sorumlu tutulamaz. Biz burada tahsil amaçlı yardımda bulunduk. Bizim de elimizde olmayan se-beplerden çek kayboldu, kendisine bildirdik. Bildiriş amacımız çekin karşılığını tahsil etmesi için.
S. Bu çeki tahsil etmek için size verdi Avni bey? Davacı bankaya verdi?
C. Çek bir enstrümandır efendim. Bu tahsil edilmediğine göre bu çekle, gdip başka b-ir çek tahsil edebilirdi yerine. Biz onun için bildirim yaptık. Başka bir çek veya nakit, onu da bilemiyoruz ödenmiş da olabilir.
S. Peki bu çek Sami bey adına tanzim edilmişti, yoksa cirolu bir çekti?
C. Cirolu bir çekti
S. Yani Sami bey üçüncü kişiydi?Ci-randaydı?
C. Sami bey bir başkasının çekini, yani çek sahibi Sami beye ciro etmiş çeki. Çek sahibi başka bir şahıs adına yazdı. O şahıs da ciro etti Sami beye.
S. Siz bize dediniz ki bildirdik gitsin icabına baksın. Siz icabına baktınız mı bu çekin?
C. Biz- icabına bakmak için anlaşmamız yoktu. Tahsil etmek için belli yollar var, o yolları tahsil etmek için denedik.
S. Ne gibi deneme yaptın? Neyi denediniz? Naptınız?
C. Postaya verdik, gönderdik. Kaybolduğunu bildirince bize onlar, daha doğrusu biz telefon e-derek muhabir bankamızla temas ederek yatıp yatmadığını araştırdık hesaba geçmediğini görünce postadan araştırarak kaybolduğunu öğrendik."

Genelde bankalara verilen çeklerin tüm detayları numarası, tarih, miktarı, ısdar eden kişi ve ısdar edildiği yer il-e ilgili tüm detaylar kayıt altına alınması gerekir ki kaybolması halinde bir işleme gidilebilinsin. Sunulmuş olan şahadette bu işlemin Davacı banka tarafından yapıldığı görülmektedir. (Emare 4)

Çekin kaybolduğuna dair banka tarafından gönderilen ilgili -yazı Davalının eline geçmiş olmasına rağmen, sunulmuş olan şahadetten anlaşılmaktadır ki Davalı sırf ilgili çeki Bankaya verdiği ve kendi kanaatine göre çeki Davacı banka kaybettiği için ve çek bedelinin banka tarafından ödenmesini beklediği için Davalı ba-şka herhangi bir şey yapmamıştır. Emare'4 den de görülebileceği gibi ilgili çekin fotokopisi ve sair belgeler Davacı bankanın tasarrufunda bulunmakta idi ancak Davalının bunları hiç bir şekilde Davacı bankadan istediği görülmemektedir.(Mavi 31)

Dikkat çe-ken bir başka husus ise şudur : Davalı şahadetinde, ilgili çeki Davacı bankaya 14.11.2000 tarihinde verdiğini Davacı bankanın da bir hafta içinde çekin karşılığını kendisine vereceğine ilişkin taahhütte bulunduğunu beyan etmiştir. Bunun mümkün olamayacağı -şahadetten görülmektedir. Emare 4'deki dava konusu yabancı çekin fotokopisi incelendiği zaman ilgili çekin, ileri tarihli bir çek olup ödeme emrinin İngilizce olarak "1 Aralık 2000" tarihli olduğu görülmektedir. Dolayısıyla bu çekin zaten 1 Aralık 2000 tar-ihinden önce tahsil edilmesi zaten sözkonusu olamazdı. Aynı nedenle Davacı bankanın çeki 14.11.2000 tarihinde aldıktan takriben 2 hafta sonra yani 27.11.2000 tarihinde muhabir bankaya göndermiş olması da herhangi bir ihmalkarlığın varlığına işaret etmemekt-edir.

İlgili çekin sahibi olan Gültekin Bey'den ne zaman çek hakkında bilgi alındığı ve/veya hangi tarihte ilgili çekin karşılığının ödendiği ve/veya hesabın kapanmış olduğu hususunda yeterli veya güvenilir herhangi bir şahadet yoktur. Hatta hesabın ç-ek tarihi olan 1 Aralık 2000 tarihinde açık olup olmadığı konusunda da şahadet yoktur. Dolayısıyla bu şahadet yokluğunda çek kaybolduktan sonra paranın ödenip ödenmediği ve/veya hesabın ne zaman kapanmış olduğu konusunda salim bir neticeye varılamazdı. Bu -durumda çekin karşılıksız olduğu için Davalının zarar ziyanı olamayacağı ile ilgili Davacı bankanın yakınmasına değer verilmesi mümkün değildir. Kaldı ki çekin karşılığı ödenmiş ve/veya hesabın kapanmış olabileceği bu dava maksatları açısından Bidayet Mahk-emesinin de vardığı sonuç gibi, önemli hususlar değildir.

Davalı, ilgili çek elinde olmadığı gerekçesi ile( Mavi 58) herhangi birşey yapamayacağına inanarak çeki ciro eden kişi hakkında girişimde bulunmamış veya bankadan gelen yazıyı veya bankada bulunan -çek fotokopisini göstererek başka çek veya para isteme yoluna gitmemiştir. Çekin karşılığını almak için ciro eden kişi hakkında herhangi yasal takibe de gitmemiştir. Halbuki Davalı, muhtemel zararını gidermek veya hafifletmek için Emare 7 yazıdaki çekin nu-marası ve saire bilgileri alıp çeki kendisine ciro edene başvurup gayet kolay yürüyebilirdi. Davalı bu çarelere başvurmadan sadece beklemiştir. Hatta Davalı çekin nasıl ve kime ödendiği konusunda ilgili bankadan bilgi temin edip sözkonusu kişiyi dava etme -yolunu da tercih etmemiştir.
Başka bir ifadeyle, Davalının konu çekin akibetini neden takip etmediği hususundaki izahatının yeterli olmadığı inancındayız. Davalının ciro eden kişi ile temasa geçip çekin kaybolmasıyla ilgili bilgileri verip, çeke konu para-nın başka şekilde kendisine ödenmesi için girişimde bulunma olanağı var idi,fakat bunu da yapmamıştır.

Davalı şahadetinin bir yerinde (Mavi 47C) "ilk davayı biz açmıştık demektedir" ancak bu konuda başka şahadet yoktur. "İlk dava" diye bahsettiği dava 1-27/02 sayılı işbu dava mı yoksa başka bir dava mı, belli değildir. Bahsettiği dava başka dava ise idi, bu davanın akibeti ne olduğu hususunda da şahadet yoktur. Davacı banka 14.12.2000 tarihli borç senedi altındaki davayı, olaydan takriben bir buçuk sene s-onra açtı ve borç senedi altındaki meblağı talep edince Davalı o zaman 5000 Dolar ile ilgili mukabil talepte bulundu. Davalı kendi üzerine düşen gayreti göstermeden veya yerine getirmeden ve ilgili çekin sırf banka tarafından çifte taahhütlü posta ile gönd-erildiğini ileri sürdüğü için, bankanın ihmalkârlığını kanıtladığı inancında değiliz ve bu hususta bulgu yaparız.

Davalı inandığı hususlar doğrultusunda şahadet vermiş olabilir ve Mahkeme bu tanığın şahadetine inanmış da olabilir, ki bu Mahkemenin takdir-ine kalmış birşeydir. Bu böyle olmasına rağmen şahadet bütünlüğü içinde incelendiğinde, Davacı bankanın dava konusu çek ile ilgili gerekli dikkat ve ihtimamı göstermediğine veya ihmalkarlığının kanıtı olarak Davalı tarafından sunulan şahadetin, ihtimaller -dengesi prensibi üzerinde, yeterli olmadığı görüşündeyiz. Kaldı ki Bidayet Mahkemesi, Davacı tanığı Avni Birman'ın çekin posta yolu ile gönderileceğini Davalının bildiği ve Davalıya bunu şahsen söylediği yolundaki şahadetini neden inanılır bulmadığı hususu-nda herhangi bir gerekçe vermiş değildir.

Mavi 58 Davalı Sami Hikmet'in istintakında

S. Bilmezsiniz. Peki siz çeki size verenden talep ettiniz mi? Bu çek bozulmadı dendi size, kayboldu dendi. Size verenden gidip dediniz mi bu çek kaybolmuş 5000 dolarınız-ı talep ettiniz mi?
C. Çeki bana veren çekin sahibi değil. Ciro yapan.
S. Yani hiçbir talepte bulunmadınız size verenden de?
C. Elimde bir evrak yok, o adam da bilmiyor benim çeki kaybedip kaybetmediğimi. Yani sonuçta ben bu çeki alıp cebime koyup gidip bi-r çek daha isteyebilirim. Onu da ilk şey etmez. Bir çek yok. Çek karşılıksız çıksa idi ve banka bana bu çek karşılıksız çeki iade etse idi bana onu ciro edeni gider onu talep edebilirdim. Ama elimde şu an çek de yok. Bankadan benim talebim ya paramı ya ia-de etsin çeki versin. Hiçbirini vermiyor. Bozulup bozulmadığını da bilmiyoruz.

Başka bir ifade ile yukarıda değindiğimiz gibi Davacının yabancı bir çeki iadeli taahhütlü posta ile göndermiş olması ihmalkârlığını göstermek için yeterli bir husus değildir. -Çünkü banka teamülleri bu doğrultudaydı ve banka da ona göre davrandı. Bu teamül ile ilgili Bidayet Mahkemesi herhangi bir görüş beyan etmemiştir. Davacı banka çekin kaybolduğunu öğrendikten sonra gerekli bilgileri ve yapması gereken işlemleri yerine getir-miş ve Davalıya parayı başka şekilde tahsil etmesine olanak sağlamak için durumu bildirdi. Bu bildirimin Noel ve yılbaşı tatillerini de göz önünde bulundurduğumuz zaman geç yapıldığı hususunda da ikna olmadık ve bu noktada Davacı bankanın ihmalkârlığı oldu-ğu inancında değiliz.

1. istinaf sebebi ile ilgili varmış olduğumuz görüşler ışığında 2. istinaf sebebi hakkında birşey söylemeye gerek kalmamıştır.

Tüm bu görüşlerimiz neticesinde Bidayet Mahkemesinin Davalı lehine vermiş olduğu karar hatalıdır ve ipta-l edilmesi gerekir.

Neticede istinaf kabul edilir ve Bidayet Mahkemesinin 20.10.2005 tarihinde mukabil talep mucibince Davalı lehine Davacı aleyhine vermiş olduğu hüküm iptal edilir.

Meselenin özellikleri açısından masraflarla ilgili herhangi bir emir -verilmez.



Mustafa H. Özkök Gönül Erönen Seyit A. Bensen
Yargıç Yargıç Yargıç



14 Aralık, 2009



12






Full & Egal Universal Law Academy