-D. 19/2011 Yargıtay/Hukuk 71/2009
(Girne Dava No: 2413/2006)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Mustafa H. Özkök, Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu.
İstinaf eden: Hüseyin Erzuruml-u, Nasır Güneş Sokak, Kooperatif
Merkez Bankası Yanı, Girne
(Davalı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: Şuayip Eser, Akçiçek Hastahanesi, Girne
- (Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Aytekin Özalkım
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Arkun Zeka.

Girne Kaza Mahkemesi Başkanı Mehmet Türker'in ve Kaza Mahkemesi Yargıcı Fatma Şenol'un 2413/2006 sayılı dava-da 30.6.2009 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

---------------

K A R A R

Mustafa H. Özkök: Bu istinafta Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Narin F. Şefik okuyacaktır.

Narin F. Şefik: Davacı Hukuk Muhakemeleri Usulü -Tüzüğü Emir 2 nizam 6 altında ikame ettiği davasında Davalı ile Zeyko Yolu Deniz Sokak no.73 (11)'deki gayrimenkulu 60.000 YTL'ye satın almak için sözlü bir anlaşma akteylediklerini, Davalıya satış bedelini 3 taksit halinde bir tamam ödediği halde gayrimen-kul malı adına devretmediğini, bunun üzerine Davalıyı Girne Polis Müdürlüğüne şikayet ettiğini, şikayet neticesinde gayrimenkulun başka bir kişi adında kayıtlı olduğu ve Davalı'nın bu gayrimenkul ile ilgisi olmadığının saptandığını, Davalı'nın konu gayrime-nkul ile ilgili anlaşmayı "hilekarca ve/veya sahtekarca ve/veya Davalıyı aldatarak ve/veya kandırarak akteylediği" iddiası ile ilgili tafsilât vererek Davalıdan ödediği 60.000 YTL'nin faizi ile birlikte iadesini talep etmiştir.

Davalı Davacı'nın iddiala-rını red ederek, hiçbir zaman Davacı ile gayrimenkul satışı için anlaşma yapmadığını ve Davacı'dan herhangi bir para almadığını ileri sürmüş ve ayrıca hile iddiası içeren bir davanın Emir 2 nizam 6 altında ikame edilmesinin hatalı olduğunu ve bu şekilde da-vanın ileriye gitmemesi gerektiğine dair bir ön itirazda bulunmuştur.

Bidayet Mahkemesi davayı dinledikten sonra gerekçeli kararında ön itirazı reddetmiş ve Davacı'nın davasını ihtimaller dengesi prensibi ışığında layıkı veçhile isbat ettiği kanaatine v-ararak Davacı lehine ve Davalı aleyhine 60.000 YTL ve bu meblağ üzerinden 2.11.2005 tarihinden tamamen tediye tarihine kadar %24 faiz ve dava masrafları için hüküm vermiştir.

Davalı Bidayet Mahkemesinin bu kararından 14 istinaf sebebi ile istinaf etmişt-ir. İstinafın dinlenmesi esnasında İstinaf Eden istinafını 2 başlık altında şu şekilde toplamıştır.

Davacı davasını Davalı'nın hilesine dayamakla beraber davayı Emir 2 nizam 1 değil de, Emir 2 nizam 6 altında ikame etmekle hata etti. Bu hata bir usulsüzl-ük değil, bir hukümsüzlük ihtiva ettiğinden Bidayet Mahkemesinin bu hatanın usulsüzlük teşkil ettiği doğrultusundaki kararı hatalıdır.
Davasını isbat etme külfeti Davacıya ait olduğu halde ve Davacı davasını ispat edememesine rağmen, Davacı lehine hüküm v-ermekle Bidayet Mahkemesi hata yaptı.

Ön itiraz ile ilgili istinaf sebebini incelediğimiz zaman bir davanın ne şekilde ikame edileceğinin Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün 2. emrinde yer aldığını görürüz.

Emir 2 nizam 1 başka bir kural olmaması halind-e Kaza Mahkemesindeki davaların celpname ile ve tüzüğün sonunda yer alan, forma 1 veya 2'ye uygun bir şekilde, ikame edileceğini belirtir. Emir 2 nizam 1 altında ikame edilen bir dava celpnamesinde Davacı'nın talebi kısa bir şekilde celpnamenin arkasında y-er almaktadır.

Emir 2 nizam 6 ise, hangi koşullarda Davacı'nın davadaki tafsilat ihtiva eden talebinin dava celpnamesinin arkasında yer alabileceğini izah eder.

Emir 2 nizam 6 aynen şöyledir:

"6. In actions-

(1) Where the plaintiff seek-s to recover a debt
or liquidated demand in money payable by the
defendant, with or without interest, arising-
(a) upon a bond or upon a contract, express or
implied (as, for instance, on a bill of
exchange, promissory note or cheque, or other-
contract debt), or
(b) on a guarantee, where the claim against the
principal is in respect of a debt or liquidated
demand, or
(2) Where a landlord seeks to recover possession
of immovable property, with or without a claim for
rent, aga-inst the tenant whose term has expired or
has been duly determined by notice to quit, or has
become liable to forfeiture for non-payment of rent,
or against persons claiming under such tenant, or
(3) Where the plaintiff seeks to recover- possession
of a specific chattel with or without a claim for the
hire thereof or for damages for its detention, and
(4) In all other actions in the District Court
(except actions for libel, slander, malicious
prosecution, false impr-isonment, seduction or breach
of promise of marriage, and actions in which fraud is
alleged by the plaintiff),
the writ of summons may, at the option of the
plaintiff, be specially indorsed with a statement of
his claim, or of the remedy o-f relief to which he
claims to be entitled."

Emir 2'nin 6. nizamın 4. bendi neşren hakaret, sözlü hakaret, kötü niyetle -kovuşturma, haksız yere hapislik, iğfal, evlenme sözünü yerine getirmeme veya Davacı'nın hilesinin varlığı ileri sürülen davaların Emir 2 nizam 1 altında ikame edilmesi gerektiğini açık bir şekilde belirtmektedir.

Bu davada Davacı, Davalı'nın hileli dav-randığını, Emir 2 nizam 6 tahtında dosyaladığı dava celpnamesinde ileri sürmüştür. Bu durumda ilk etapta Davacı'nın davasını Emir 2 nizam 6(4)'e uygun bir şekilde ikame etmediği kesindir. Davalı bu konudaki itirazını Müdafaa Takririnde iptidai itiraz olara-k ileri sürmüştür.

Bidayet Mahkemesi Davalı'nın iptidai itirazını tezekkür ederken, Davacı'nın davasını yanlış nizam altında ikame ettiğini kabul etmekle beraber bu hatayı usulsüzlük olarak kabul etmiş ve Davalı'nın bu usulsüzlük ile ilgili şikayetini za-manında yapmadığını, Davalı'nın davanın iptaline ilişkin talebini makul adımlar atmadan Mahkeme huzuruna getirdiğini söylemenin mümkün olmadığını kabul ederek ön itirazı red etmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'ne uyulmadığında ne olduğunu izah eden- emir, Emir 64'dür. Emir 64 nizam 1 ve 2 aynen şöyledir:

"1. Non- compliance with any of these rules, or with
any rule of practice for the time being in force, shall
not render any proceedings void unless the Court or
Judge shall so direct, but such pr-oceedings may be set
aside either wholly or in part as irregular, or amended,
or otherwise dealt with in such manner and upon such
terms as the Court or Judge shall think fit.
2. No application to set aside any proceeding for
irregularity shall be allo-wed unless made within
reasonable time, nor if the party applying has taken
any fresh step after knowledge of the irregularity."

-Emir 64 nizam 1 açıkca Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nde yer alan kurallara uyulmamasının işlemi geçersiz yapmayacağını, ancak Mahkemenin işlemin geçersiz olduğuna karar verebileceğini, işlemlerin usulsüz oldukları gerekçesiyle tamamen veya kısmen iptal -edilebileceği gibi, işlemin tadil edilmesine emir verilebileceğini veya Mahkemenin uygun göreceği işleme tabi tutabileceğini ifade etmektedir.

1959 yılında karara bağlanmış Kyriacos (Alias Koullıs) Protopapas v. Eleni (Alias Lella) Spyrou Vassillou 1-959-60 vol. 24 page 132 davasında Zeka Bey kararında (sayfa 134) Emir 2 nizam 6'ya aykırı bir şekilde dosyalanan celpnamenin ancak usulsüzlük teşkil ettiğini kabul eden İlk Mahkemenin kararının doğru olduğunu belirtmiştir.

"The trial Court ruled that -although the writ was
not capable of being specially indorsed, fresh steps
taken in the proceedings amounted to a waiver and the
Court having treated the defect as a mere irregularity
overruled the objection under rule 2, Order 64 o-f the
Civil Procedure Rules. Indeed if the default in
question amounted to nullity the proceedings followed
in the action are automatically nullified.
....................................................
.........................-...........................
We are of the opinion that the Court below was
right in treating the defect in question as a mere
irregularity." (underline supplied)

Yine Yargıtay/Hukuk 93/99 (D.15/2004) sayfa 19'da
"... usul kuralların-dan herhangi birine aykırı bir işlem yapıldığı zaman o işlemi iptal etmek zorunlu değildir. İptal adaletsizliğie neden olacaksa Mahkeme daha farklı bir önlem (müeyyide) alarak işlemin geçerli kalmasına karar verebilir."
denmiştir.
Yargıtay/Hukuk 3/75'da 3.- sayfada ise Emir 64 nizam 1 ve 2 değerlendirilirken,
"usulsüzlük ile ilgili şikayetin istidanın esasına cevap veren bir takrirde değil de önceden, başka herhangi bir adım atılmaksızın, yapılan bir müracaat ile ileri sürülmesini öngörmektedir" denmiştir. -

Bu davada Davalı, davanın Emir 2 nizam 1 altında ikame edilmiş olması gerektiği hususunu 9.4.2007 tarihli Müdafaa Takririnde ileri sürmüştür. Dava 8.11.2006'da dosyalanmış ıspat-ı vucut kaydı ise 21.12.2006 tarihinde dosyaya girmiştir. 15.1.2007 tarih-inde Müdafaa Takriri dosyalanmadığı için hüküm talep eden bir istida dosyalanmış ve bu istida 9.2.2007'ye 6.3.07, 22.3.07 ve en son 9.4.07'e tayin edilmiş, 9.4.2007'de müdafaa takriri dosyalandığı için bu istida geri çekilmiştir. Davalı'nın 15.1.2007 tarih-inde yukarıda belirtilen istida maksatları için Mahkemede hazır olduğu ve bu istidanın müteaddit kez ertelendiği gerçeği ışığında 9.4.2007 tarihinde dosyaladığı Müdafaa Takririnde dile getirdiği ön itirazı ileri sürmekle Emir 64 nizam 2'e uygun olarak yeni- bir adım atmadan usulsüzlük ile ilgili işlem yaptığı kabul edilemez.

Bu durumda Bidayet Mahkemesi, davanın Emir 2 nizam 1 altında ikame edilmemesini usulsüzlük olarak kabul etmekle hata yapmamıştır. Bidayet Mahkemesi bu usulsüzlüğe karşı Davalı'nın der-hal adım atmamakla şikayetinden feragat ettiğini kabul etmiştir. Yukarıda dosya safahatı ile ilgili verilen bilgi ışığında Bidayet Mahkemesi bu bulgusunda da hata yapmamıştır.
Bu nedenle İstinaf Edenin 1. başlık altında topladığı 1-5'e kadar olan istinaf -sebepleri ret ve iptal edilmelidir.

2. başlık altında toplanan istinaf sebepleri altında İstinaf Eden Bidayet Mahkemesi huzurunda verilen şahadet ile Davacı'nın davasını ispatlayamadığını, ne satış sözleşmesinin varlığını, ne Davalıya ödeme yaptığını o-rtaya koyabildiğini, Bidayet Mahkemesi ise Davacı'nın davasını kanıtlayamadığını göz ardı ederek Davacı lehine hüküm vermekle hata yaptığını ileri sürmektedir.

Birçok içtihat kararında ifade edildiği gibi olgular ile ilgili bulgu yapma yetkisi tanıklar-ı dinleyen İlk Mahkemeye aittir. Yargıtay bulgular konusunda İlk Mahkemenin takdirine genellikle müdahale etmez.