Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 70/2008 Dava No 14/2009 Karar Tarihi 29.06.2009
Numara: 70/2008
Dava No: 14/2009
Taraflar: M.Toros Ticaret Ltd. ile Sıddıqsons Industries (PVT) Ltd. ve diğeri arasında
Konu: Ara emri - Satış sözleşmesi
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 29.06.2009

-D.14/09 Yargıtay/Hukuk No: 70/08
( Lefkoşa Dava No: 1580/2007 )

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti : Mustafa H. Özkök, Gönül Erönen, Seyit A. Bensen.

İstinaf -eden : M.Toros Ticaret Ltd., 84/86 Mehmet Akif Caddesi,Lefkoşa
(Davacı-Müstedi)
- ile -

Aleyhine istinaf edilen : 1. Sıddıqsons Industrıes (PVT) Ltd. F-284 S.I.T.E,
Karachi -75700 - Pakista-n.
2. Türkiye İş Bankası A.Ş.,c/o Hasan Zeka Mullahasan
(Davalı No.2 adına tebliğ kabul etmeye yetkili kişi)
9, Girne Ca-ddesi, Lefkoşa
(Davalı-Müstedaaleyhler)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına Avukat Şefika Durduran
Aleyhine istinaf edilen No.1 namına Avukat Oğuzhan Hasipoğlu
Aleyhine istinaf edilen No.2 namına temsiliyet yok.

Lef-koşa Kaza Mahkemesi Yargıcı Talât Usar'ın 1580/2007 sayılı davada, 8.8.2008 tarihinde verdiği karara karşı Davacı-Müstedi tarafından yapılan istinaftır.

----------------------

H Ü K Ü M

Mustafa H. Özkök : Bu istinafta Mahkemenin hük-münü Sayın Yargıç Seyit A. Bensen okuyacaktır.

Seyit A. Bensen : İstinaf Eden Davacı, KKTC'de ticaretle iştigal eden bir şirkettir. Aleyhine İstinaf Edilen Davalı 1, Karachi Pakistan'da tekstil dokumacılığı ve/veya satışı ile iştigal eden bir şirket, Da-valı 2 ise, KKTC'de bankacılıkla iştigal eden bir bankadır.

Davacı 30.3.2007 tarihinde Lefkoşa Kaza Mahkemesinde Emir 2, Nizam 1 tahtında Davalı 1 ve 2 aleyhine dosyalamış olduğu 1580/07 sayılı bir dava ile, sair şeyler yanında, Davacı ile Davalı 1 aras-ındaki anlaşmanın Davalı 1 tarafından ihlâlinden dolayı ve/veya Davalı 2 tarafından Davalı 1'e verilmiş olan akreditifin (Letter of credit) şartlarını Davalı 1'in ihlâl etmiş olmasından dolayı ve/veya hile ve/veya yanlış beyan ve/veya aldatma neticesinde e-lde edilmiş olmasından dolayı geçersiz olduğu hususunda bir ilâm ve/veya karşılığının Davalı 2 tarafından Davalı 1'e ödenmemesi hususunda bir emir talep etti.

Davacı ayni gün bu dava altında tek taraflı bir istida dosyalayarak;
Davalı 2 tarafından Dava-lı 1 lehine ısdar edilmiş 48,400 US Dolarlık 6800 DL 601070 sayılı ve 4.10.2006 tarihli ve ödeme vadesi, 5.4.2007 olan teminat mektubu (Letter of credit) ve/veya akreditif tahtında işbu dava nihayetine değin ve/veya Mahkemece uygun görülecek bir tarihe kad-ar Davalı 2 tarafından Davalı 1'e ve/veya Davalı 1 namına herhangi birisine ve/veya Davalı 1'in bankasına herhangi bir ödeme yapılmasını men eden bir geçici ara emri: veya
48,400 US Dolarlık 6800 DL 601070 sayılı ve 4.10.2006 tarihli Davalı 2 tarafından D-avalı 1 lehine ısdar edilmiş teminat mektubuna (Letter of Credit) ve/veya akreditife konu 48,400 USD meblağın işbu dava nihayetine değin ve/veya Mahkemece uygun görülecek bir tarihe kadar Davalı 1'e ve/veya Davalı 1'in bankasına ve/veya Davalı 1 namına her-hangi birisine ödenmesini men eden geçici ara emri ve/veya Mareva Order ve/veya paranın KKTC dışına çıkarılmasını men eden geçici bir ara emri ve/veya Mareva Order talep etti.

Davacı/Müstedinin istidasına ekli yemin varakasında, Davacı/Müstedi Şirketin D-irektörü olan Fikri Toros, sair şeyler yanında, KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının Eylül 2006 tarihinde 20,000 metre uzunluğunda, 145cm eninde ve 245 - 250 gram/m2 (+/- %3), %50 koton ve %50 polyamide evsaftan, kamuflaj deseninde askeri eğitim elbise-si kumaşı için ihaleye çıktığını, Davacının da mezkûr ihaleye konu kumaşın temini için Davalı 1 ile temasa geçerek Davalı 1'den teklif aldığını, Davalı 1'in de ihale konusu kumaşı, ihale şartlarına göre temin edebileceğini beyan ederek Davacıya konu evsaf-a haiz numune gönderip teklif verdiğini, Davacının da Davalı 1'in teklifine ve göndermiş olduğu numuneye istinaden KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının ihalesine katılarak teklif verdiğini ve teklifin uygun bulunması üzerine ihale konusu kumaşın Davacıd-an alınması hususunda Davacı ile Güvenlik Kuvvetleri arasında sözleşme aktedildiğini, Davacı da ihalenin kendisine kalması üzerine Davalı 1 ile dava konusu kumaşın Davalı 1 tarafından imal edilerek Davacıya satılıp gönderilmesi hususunda anlaştıklarını, Da-vacı ile Davalı 1 arasındaki anlaşmaya uygun olarak Davalı 1'in 29.9.2006 tarihinde Davacıya bir Proforma Fatura (Proforma Invoice) gönderdiğini ve işbu faturada dava konusu kumaşın evsafı ve taraflarca anlaşılmış şartların belirtildiğini, diğer hususlara -ilâveten tarafların, kumaşın evsafının %50 koton ve %50 polyamide olacağı ve ödemenin Letter of credit (akreditif) tahtında yapılacağı hususunda anlaştıklarını, Davacının işbu anlaşmaya uygun olarak Davalı 1 lehine, Davalı 2 tarafından 48,400 USD için konş-imento (Bill of Lading) tarihinden itibaren 90 gün vadeli bir Letter of Credit (akreditif) ısdar ettiğini, mezkûr Letter of Credit (akreditif)'te diğer hususlara ilaveten konu malların %50 koton ve %50 polyamide içereceği ve Proforma Faturaya uygun olacağı-nı, Davalı 1 tarafından Davalı 2'ye hangi belgelerin tevdi edileceğinin belirtildiğini, 19.11.2006 tarihli bir konşimento (Bill of Lading) tahtında Davalı 1'in dava konusu malları Karachi'den G.Mağusa'ya taşınmak üzere yüklediğini teyit eden Konşimentoyu ı-sdar ettiğini, işbu Konşimento'da diğer hususlara ilaveten dava konusu malların evsafının bir kez daha belirtildiğini, Davalı 1'in dava konusu konşimento ile birlikte Davalı 2'ye mezkûr akreditifte (Letter of Credit) belirtilen belgeleri gönderdiğini, Dava- konusu malların 25.12.2006 tarihinde G.Mağusa Limanına vasıl olduğunu ve Davacının, malları KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığına teslim ettiğini, KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının dava konusu kumaşı teslim aldıktan sonra Şubat ayı başında analiz e-ttiklerini ve analiz neticesinde kumaşın Davacı ile aralarındaki sözleşme evsafına uymadığı gerekçesiyle reddedildiğini, Davacının kumaşın evsafının uygunsuz olduğu bilgisine gelir gelmez kumaştan örnekler alarak KKTC Sağlık Bakanlığı Devlet Laboratuvarınd-a analizini yaptırdığını ve analiz neticesinde konu kumaşın %70 pamuk (cotton) ve %30 Polyester olduğu, ağırlığının 229 gram /m2 olduğunun tesbit edildiğini, Davacının keza 8.2.2007 tarihinde Davalı 1'e, konu kumaşın aralarındaki anlaşmanın esasa müteallik- bir şartı olan kumaşın evsafına uygun olmadığının saptandığını ve dolayısıyle alıcılar (KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı) tarafından kumaşın reddedildiğini ve Davacının zarar ziyana düçar kaldığını bildirdiğini, kumaşın satış bedelinin Davalı 1'e, kon-u Letter of Credit (akreditif) şartlarına göre Davalı 2 tarafından konşimento tarihinden itibaren 90 gün sonra yani 19.2.2007 tarihinde ödeneceğini, Davalı 2 ile yapmış olduğu görüşmelerde Davalı 2'nin, kumaşın sözleşme şartlarına haiz olup olmamasına bak-ılmaksızın, 19.2.2007 tarihinde Davalı 1'in yetkili bankası tarafından ödeme talep edildiği takdirde ödemenin yapılacağını bildirdiğini, bunun üzerine Davalı 1 ile kumaşı geri alması, Davacının zarar ziyanının tazmini ve konunun sulh yolu ile halledilmes-i amacıyla görüşmeler yaptıklarını, nitekim Davalı 1'in bankasına direktif vererek Davalı 2 Bankanın ödeme süresinin 45 gün, yani 5.4.2007 tarihine kadar uzatılmasını sağladığını, Davalı 1'in ödeme süresinin uzatılmasından beri Davacı ile görüşmekten kaçın-dığını, Davalı 2 tarafından verilen Teminat Mektubunda (Letter of Credit) açıkça kumaşın evsafının yani %50 koton ve %50 polyamide olacağının yazdığını, Davalı 2'ye kumaşın evsafa uymadığını bildirmiş olmalarına rağmen, Davalı 2'nin vadesi geldiğinde yani -5.4.2007'de Davalı 1'e ödeme yapacağını belirttiğini, açıklamalardan da görüleceği gibi Davalı 1'in iyi niyetle hareket etmediğini, taahhütlerini açıkça ihlâl ettiğini, numune olarak göndermiş olduğu kumaşı esas alarak ihaleye katıldıklarını, Davalı 1'in s-özleşme aktinden sonra kumaşı spesifikasyonlara göre tedarik etmediğinden Davacıyı yanılttığını; bilerek, isteyerek ve hile ile Davacının akreditif açmasını sağladığını ve uygun olmayan kumaşın bedelini almak niyetiyle hareket ettiğini, bilâhare ise iyi n-iyetle hareket ediyor izlenimi yaratmak için ödeme süresini uzatmaya razı olduğunu, ancak ödeme süresinin yaklaştığını, bu arada yazılarını dikkate almadığını ve 5.4.2007 tarihinde paranın tahsilâtına gideceğini, en iyi bilgi ve kanaatine göre istidaya kon-u Letter of Credit'in dava konusu olduğunu ve dolayısıyla ara emri ile Davalı 2'nin ödeme yapmasının men edilmesinin uygun olacağının, herhalûkarda konu Letter of Credit tahtında ödenecek paranın dava konusu olduğu iddiası Mahkemece kabul edilmediği takdir-de Davalı 1'in yurt dışında ikamet etmesi ve/veya KKTC'de herhangi bir mal varlığının bulunmaması ve/veya konu meblağın KKTC dışına çıkarılacağının kesin olması nedeniyle "Mareva Injunction" prensiplerine göre istidada talep edilen emirlerin verilmesinin -uygun ve gerekli olacağı kanısında olduğunu, Davalı 1'in Karachi Pakistan'da faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, KKTC'de hiçbir mal varlığının olmadığını, Davacının düçar kaldığı zarar ziyanın çok fazla olduğunu, işbu istidada talep edilen ara emirleri -ve/veya mareva emri verilmediği ve Davalı 2 tarafından kumaşın bedeli Davalı 1'e ödendiği takdirde ve/veya para Davalı 1 tarafından yurt dışına çıkarıldığı takdirde, davasında muvaffak olması halinde zarar ziyanını ve/veya hükümlü alacağını tahsil etmek i-mkânının olmadığını ve telâfisi imkânsız zarar ziyana düçar kalacağını, Davalıların ise hiç bir zarar ziyana uğramayacaklarını veya onların muhtemel zararlarının kendi kayıpları ile kıyaslanamayacağını, Avukatından almış oldukları hukuki nasihata göre Dava-lılar aleyhine ciddi bir dava sebebinin mevcut olduğunu ve ilk nazarda haklı olduklarına dair belirtilerin mevcut olduğunu, konunun acil olduğunu ve istidada talep edilen emirlerin verilmesinin uygun ve adil olacağı görüşünde olduğunu belirtti.

İlk Mahke-me, konuyu tezekkür ettikten sonra talep edilen emirlerin tek taraflı istida ile verilmesini uygun görmüş ve Davalı 2 tarafından Davalı 1 lehine ısdar edilmiş 48,400 USD'lik, 6800 DL 601070 sayılı 4.10.2006 tarihli ve ödeme vadesi 5.4.2007 olan teminat mek-tubu veya akreditif tahtında, Davalı 2 tarafından Davalı 1'e ve/veya Davalı 1 namına herhangi birisine ve/veya Davalı 1'in bankasına herhangi bir ödeme yapılması geçici olarak men edilmiştir.

Emrin ve istidanın Davalı 1'e tebliğini müteakip Davalı 1'in i-sbatı vücut etmemesi ve Davalı 2 avukatının da geçici emrin kesinleştirilmesine itirazının olmadığını beyan etmesi üzerine ara emri 29.6.2007 tarihinde kesinleştirilmiştir. Ancak kesinleştirilen emir daha sonra Davalı 1'in dosyaladığı bir istida üzerine ip-tal edilerek emir tekrar geçici emre dönüştürülmüş ve Davalı 1'e itiraz dosyalama fırsatı verilmiştir.

Davalı 1'in dosyaladığı itiraza ekli yemin varakası, Davalı 1 avukatlarından ve vekillerinden Avukat Mustafa Akbilen tarafından tanzim edilmiş olup, ye-min varakasında sair şeyler yanında, özetle Davacının istida ve yemin varakasında ileri sürülen iddia, beyan ve talepleri sırasıyle teker teker ret ve inkâr ederek, Davacının Davalı 1 aleyhine dava açmaya ve/veya Davalı 2 nezdinde Davalı 1 adına tutulan me-blağı alıkoymaya hak ve yetkisinin olmadığını iddia etti. Davacının Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı ile arasında mevcut olduğunu iddia ettiği ilişkiden Davalı 1'in haberdar olmadığını ve Davalı 1'in bu ilişkiye taraf bulunmadığını, Uluslararası akreditif k-urallarına veya ticari teammüllere göre Davacının akreditifi teyit ettikten sonra dava konusu kumaşta ihtilâf olduğunu ileri sürerek, hatta daha da ileri giderek hile iddiasında bulunarak akreditif ilişkisindeki Davalı 2'nin Davalı 1'e yapması gereken ödem-eyi durdurmasının akreditif anlaşmasına ve/veya akreditif prensiplerine uymadığını; satış ilişkisindeki ve/veya taraflar arasındaki ihtilâfın, Davalı 2 olan bankanın Davalı 1'e ödeme yapmasına engel olmaması gerektiğini; Davacının hile iddiasında bulunarak- akreditifi ödemeyi durdurmaya hakkı olmadığını, çünkü Davalı 2'nin kendisine ibraz edilen belgelerin tam ve eksiksiz olduğunu kabul ettiğini ve bu konuda Davalı 1'e ve/veya bankası olan Askari Banka teyit verildiği nedeni ile paranın durdurulmasına olanak- olmadığını iddia ederek istidanın reddini ve geçici emrin iptalini talep etmiştir.

İstidanın duruşmasında Davalı 2 avukatı, ara emrine itiraz etmeyeceklerini beyan etmiş, istidanın duruşmasında ise Davalı 2, avukat tarafından temsil edilmemiştir. Duruş-ma süresince Davacı taraf 4 tanık, Davalı 1 ise bir tanık dinletmiştir. Bu süreçte Mahkemeye toplam 13 adet de emare ibraz edilmiştir.

İlk Mahkeme, tarafları ve tanıklarını dinledikten sonra huzurundaki davanın konusunu oluşturan Davacı ile Davalı 1 ara-sındaki satış anlaşmasına göre, Davalı 1'in 48,400 USD satış bedeli mukabilinde 22,000 metre uzunluğunda, 145 cm. genişliğinde ve %50 pamuk, %50 polyamide ihtiva eden kamuflaj desenli kumaşı Davacıya satması ve Davacının da izah edilen özellikleri haiz kum-aşı satın alması yönünde anlaştıklarını, Emare 3 proforma fatura incelendiği zaman, sözleşme konusu kumaşın muhteviyatında %5'lik bir toleransın kabul edilebilir olduğunun belirtildiği, Davacının bu proforma fatura mucibince anlaşmaya vardığı cihetle, gönd-erilecek kumaşın Emare 3'e uygun olmasını beklemesinin oldukça doğal olduğunu, ancak Davacının, Davalı 1'in gönderdiği kumaşın anlaşmaya uygun evsafta olmadığını iddia ettiğini, Emare 8 olarak sunulan analiz raporundan kumaşın cinsinin %70 pamuk, %30 polye-ster olduğunun saptandığının ifade edildiğini, analiz raporunu sunan uzman tanık Işık Kasabalı'nın, analiz için takriben 1-2 metrekarelik bir kumaşın incelendiğini ve polyesterle polyamidenin farklı maddeler olduğunu şahadetinde belirttiğini, polyester ile- polyamide farklı maddeler olduğuna ve Davalı 1'in göndermesi gereken kumaşın polyester değil de polyamide içermesi gerektiğine göre, kumaşın ihtiva etmesi gereken maddelerden birinin oranlara bakılmaksızın bile farklı olduğunun ortaya çıktığını, bu suretl-e Davalı 1'in gönderdiği kumaşın taraflar arasındaki anlaşmaya uygun evsafta olmadığına, dolayısıyla Davacının ilk nazarda haklı ve ciddi bir dava sebebinin mevcut olduğuna ve bu ihtilâfın Mahkemenin yargı yetkisi dahilinde olduğuna dair bulgu yaptı. Dava-cı lehine verilebilecek hükmün icrasının zorluklarına değinerek bu meselede Mareva Injunction kriterlerinin mevcut olduğunu düşündüğünü, ancak akreditif ilişkisinde genel prensibin, Mahkemelerin, istisnai meseleler dışında, bu gibi işlemlere müdahale e-tmemesi ve bankanın üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmesine ve ticari itibarının korunmasına engel teşkil edecek emirler verilmemesi gerektiği yönünde olduğunu, bu istisnai halin mevcut olduğuna karar verilen tüm davalarda hilenin mevcudiyetinin ve ba-nkanın bilgisine getirildiğinin açıkça ortaya konması gerektiğini vurguladıktan sonra, akreditif bedelinin ödenmemesi ile ilgili ara emri verilebilmesi için Mareva prensiplerinin yanı sıra mevcudiyeti gereken hile ile ilgili açık şahadetin mevcut olması ge-rektiğini, daha açık bir anlatımla Davacının hile veya yanıltma ile ilgili iddialarını açıkça ortaya koyduğuna dair bulgu yapılmaksızın ara emrinin kesinleştirilmesinin mümkün olmadığını, hile yapıldığını isbat külfetinin, bu iddiayı ileri süren Davacının- üzerinde olduğunu, Mahkemeye emare olarak ibraz edilen belgeler incelendiği zaman taraflar arasındaki anlaşmanın, Davalı 1'in %50 koton, %50 polyamide ihtiva eden kumaşı Davacıya satması hususunda olduğunun açıkça görüldüğünü, Davalı 1'in Davacıya KKTC Gü-venlik Kuvvetleri Komutanlığının açtığı ihaleye teklif vermezden önce numune gönderdiğini, huzurundaki davaya konu satış sözleşmesinin numuneye göre yapılan bir satış sözleşmesi olduğunun sunulan şahadetten anlaşıldığını, Davalı 1'in gönderdiği numune ile -birlikte ihaleye teklif veren Davacının teklifinin kabul edildiğini, Davacının Davalı 1'in bidayette gönderdiği numune üzerinde herhangi bir analiz yaptırmadığını, kanaatince bu noktanın oldukça önemli olduğunu, nitekim Davacının istidaya ekli yemin varaka-sında, Davalı 1'in gönderdiği örneği, yani numuneyi esas alarak Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı'nın ihalesine katıldıklarını, ancak Davalı 1'in bilâhare bu örneğe uygun olmayan kumaş göndermek suretiyle Davacıyı yanılttığını ve/veya hile yaptığını iddia e-ttiğini, Davalı 1'in Davacı ile arasındaki anlaşmaya uygun evsafta numune göndermesine rağmen bilâhare farklı evsafta kumaş gönderdiği doğru kabul edilirse Davalı 1'in hile yaptığının söylenebileceğini, bu durumu isbat külfetinin Davacının üzerinde olduğu-nu, ancak Davacının, Davalı 1'in işin başlangıcında gönderdiği numunenin analizi ile ilgili şahadet sunmadığını, tam tersine Davacının, numunenin KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının ihalesine teklif vermezden önce taraflarına gönderildiğini, mezkûr num-uneye herhangi bir analiz yapılmaksızın teklifle birlikte numunenin KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığına ibraz edildiğini ve KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı tarafından da bu numunenin ve Davacının teklifinin kabul edildiğini; yine aynı Davacı tanığı-nın "Biz bu numuneye güvenerek teklif verdik." şeklindeki ifadesinden de, numune ile gönderilen malın ayni olmadığının iddia edildiğini, emare 3 proforma faturanın, Davalı 1'in numune göndermesinden ve mezkûr numunenin kabulünden sonra tanzim edildiğini, n-ormal olarak Davalı 1'in üretici firma olarak ne evsafta bir mal gönderdiğini biliyor olduğu varsayıldığını, bu durumda Davalı 1'in bile bile Davacı ile yaptığı sözleşmede öngörülen maldan farklı bir mal göndermesi, başlangıçta gönderilen numunenin %50 pam-uk, %50 polyamide olduğunun isbat edilemediği gerçeği ışığında, ilk nazarda sözleşmeye aykırı görülmekle birlikte bu durumu doğrudan hile olarak kabul etmenin mümkün olmadığını, Davacının numunenin analizini yaptırmayarak veya bu yönde şahadet getirmeyerek- gönderilen kumaşın numuneden farklı olduğunu ortaya koyma fırsatını kaçırdığını, izah edilenler ışığında Davalı 1'in akreditif bedelinin ödenmesini ara emri ile engelleyecek denli açık bir hilenin olmadığı kanısında olup, bu hususla ilgili bulgu yaptı ve- Davacının istidasını ret ve iptal etti. Ancak İlk Mahkeme bu bulgusunun değiştirilmesi ihtimaline istinaden hilenin varlığının bankanın bilgisine getirilmiş olup olmadığını da incelemeyi uygun buldu. Huzurundaki şahadetten Davacı ile Davalı 1 arasındaki p-roblemin Davalı 2'ye de aksettirildiği ve 90 gün vadeli olan akreditifin süresinin 45 gün uzatıldığını, nitekim Davalı 2'nin Akreditif Servisi yetkilisi Nazif Davutoğlu'nun şahadetinde, Davacının Genel Müdürü Vural Gürpınar'ın Davalı 1'in sözleşmeye uymadı-ğını ve Davacıyı dolandırdığı yönünde şikayette bulunduğunu, akreditif vadesinin bu şikayet üzerine Askari Commercial Bank'tan teyit alındıktan sonra uzatıldığını beyan ettiğini ve izah ettikleri ışığında hile iddiasının Davalı 2 bankanın bilgisine dava -açılmazdan önce geldiği kanaatine vardı. Keza, banka açısından ödemeye engel herhangi bir durumun mevcut olmadığını, ödeme yapılması için bankaya gönderilmesi gereken belgelerin tam ve eksiksiz olarak gönderilmiş olduğuna ilişkin bulgu yaptı.

Davacı, Dav-alı 1 ve 2 aleyhine olan geçici ara emrini ret ve iptal eden İlk Mahkemenin kararının hatalı olduğunu ileri sürerek istinaf etmiştir. Dosyalanan istinaf ihbarnamesi 19 sebep içermekle birlikte, bunları iki ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar şu ş-ekilde özetlenebilir:

1.Muhterem Bidayet Mahkemesi, ara emri verebilmesi için gereken prensiplerin
tümünün mevcut olduğu hususunda bulgu yapmasına rağmen, Davalı 1'in akreditif bedelinin ödenmesini ara emri ile engelleyecek denli açık bir hiles-inin mevcut olmadığı hususunda bulgu yapmakla ve 2.4.2007 tarihli emri kesinleştirmeyip İstinaf Eden Davacının 30.3.2007 tarihli istidasını ve 2.4.2007 tarihli emri ret ve iptal etmekle hata etmiştir.

2.Muhterem Bidayet Mahkemesi, dava konusu s-özleşme ile ilgili olarak
tarafların niyetinin numune ile satış (sale by sample) olduğu ve sözleşmenin bir numune ile satış sözleşmesi olduğu cihetle, hilenin ancak numunenin analiz ettirilip dava konusu kumaştan farklı olduğunun ortaya konması su-retiyle kanıtlanabileceği sonucuna vararak hata etmiştir. Çünkü taraflar arasındaki kumaş satış sözleşmesi, numune ile yapılan bir satış değildir. Bir sözleşmenin numune ile yapılan bir satış sözleşmesi olabilmesi için taraflar arasındaki sözleşmede satış-ın numune ile satış olduğuna dair yazılı bir şart olması gerekir. Halbuki İstinaf Eden/Davacı ile Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.1 arasındaki satış sözleşmesinin hiçbir yerinde taraflar arasındaki anlaşmanın numune ile bir satış olduğuna dair yazılı şar-t yoktur ve/veya anlaşma öncesi görüşmelerde gönderilen bir numune sözleşmeyi numune ile satış sözleşmesi yapmaz.

İstinafın duruşmasında İstinaf Eden Davacı Avukatı Mahkemeye hitabında, Davacının ilk nazarda haklı ve ciddi bir dava sebebinin mevcut oldu-ğuna ilişkin İlk Mahkeme bulgu yaptıktan sonra ve Davalı 1 tarafından hile yapıldığı hususunun Davalı 2 bankanın bilgisine getirilmesine ve Davalı 2'nin de ara emrine karşı savunma yapmamasına rağmen İlk Mahkemenin ara emrini kesinleştirmemekle hata yaptığ-ını ileri sürmüş ve istinafın kabul edilerek ara emrinin davanın sonuna kadar kesinleştirilmesini talep etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen Davalı 1 Avukatı ise Mahkemeye hitabında, taraflar arasındaki ihtilâfın akreditifin durdurulup durdurulmayacağı -konusu olduğunu, Mahkemelerin, çok istisnai haller dışında, akreditifin ödenmesini engellememeleri gerektiğini, akreditifin durdurulması için iki istisnai unsurun mevcut olması gerektiğini, bunlardan birinci unsur Davalı 1'in açık bir hilesinin mevcut olma-sı ve ikinci unsur bankanın da hilenin mevcudiyetine açıkça kanaat getirmesi gerektiğidir. Önümüzdeki meselede ilk mahkemenin ortada bir hilenin mevcut olmadığına ilişkin bulgu yaptığını, hile olmadığına göre de akreditifi durdurmanın mümkün olmadığını sav-undu. Bu nedenle, Mahkemenin ret kararının onaylanarak ödemenin serbest kalmasını talep etmiştir.

Şimdi de istinaf sebeplerini inceleyelim. İlk önce 2. istinaf sebebini inceleyelim. Davacı bu istinaf sebebinde haklıdır. Mahkemeye emare olarak ibraz edil-en belgeler (Emare 1 konşimento, Emare 2 ticari fatura, Emare 3 proforma fatura, Emare 7 akreditif, Emare 10 akreditif açma teklif mektubu, Emare 11 akreditif) incelendiği zaman taraflar arasındaki anlaşmanın, Davalı 1 tarafından %50 pamuk (cotton), -%50 polyamide ihtiva eden kumaşın Davacıya satılması hususunda olduğu açıkça görülmektedir. Nitekim, Mahkeme de bu hususta bulgu yapmıştır. Bu bulguya vardıktan sonra numune ile satış olduğuna ilişkin bir bulgu yapmaması gerekirdi. Kaldı ki, Emare olarak -sunulan belgeler incelendiğinde bu belgeler üzerinde numune ile satış olduğu hususunda bir ibare yoktur.Taraflar arasındaki satış ve akreditif anlaşması öncesi görüşmelerde Davalı 1 tarafından gönderilen bir numune, satış ve akreditif sözleşmesini numune -ile satış sözleşmesi yapmaz. Bu durumda, Davacı ile Davalı 1 arasındaki satış ve akreditif anlaşması, numuneye göre yapılan bir satış anlaşması değildir ve İlk Mahkemenin yapmış olduğu numune ile satış bulgusunun hatalı olduğu kanaatindeyiz. Bu nedenle 2. -istinaf sebebi kabul olunur.

Şimdi de 1. istinaf sebebini inceleyelim. Taraflar arasındaki ilişki ve uyuşmazlık bir dönülmez akreditif işleminden doğmaktadır. Davacı tanığı Nazif Davutoğlu Mahkemeye sunduğu şahadette teyitli olarak ısdar edilen bu akred-itifin Davalı 1'in bankası (muhabir banka) olan Askari Commercial Bank Ltd. tarafından kabul edilmediğini belirtmiş dolayısıyle akreditif'in teyitli bir akreditif olmadığı anlaşılmaktadır. Satış bedeli için ödenmesi gereken 48.400 USD akreditif, halen Dava-lı 2 Banka nezdinde durmaktadır. Bu istinafta karar verilmesi gereken husus, Davalı 1 lehine, Davalı 2 Banka tarafından verilen dönülmez akreditifin durdurulup durdurulamayacağıdır.

Denizaşırı satışlarda ödeme, akreditif denilen işlemle yapılmaktadır. D-enizaşırı ticarette ortaya çıkması olası ve uyuşmazlıkların çözümüne yardımcı olmak üzere Uluslararası Ticaret Odası (UTO) tarafından düzenlenen 1993 tarihli ve 500 sayılı "Belgeli Krediler Hakkındaki Yeknesak Teamüller ve Uygulama" (Uniform customs and Pr-actice for Documentary Credits 500 (USP) hükümleri kabul edilmiştir. Bu kuralların uygulanması satıcı ve alıcı tarafından kabul edilmektedir. Böylece bu kurallar taraflar yönünden bir sözleşme olarak ortaya çıkmaktadır. Uniform customs and Practice for Doc-umentary Credits 500'un 3 ve 4. maddelerine göre Akreditif sözleşmesi ve deniz aşırı satış sözleşmesi birbirinden ayrı ve bağımsız işlemlerdir. Bu satış sözleşmeleri bankaları ilgilendirmez ve bağlamazlar. Bundan dolayıdır ki, belgeli akreditifte belgeler -esas olup alıcı ile satıcı arasındaki ilişki, sonradan malların bozuk çıkması gibi nedenler, banka ile olan münasebette etkili olamazlar.

Akreditif konusu mallara ilişkin belgeler bankaya ibraz edildikten sonra, banka bu belgeleri inceler ve gecikmeksiz-in kabul veya reddedebilir. Belgelerin ibrazından itibaren yedi gün içinde banka bir itiraz ileri sürmediği takdirde, bunların tam, geçerli ve muntazam olduğunu kabul etmiş sayılır. Banka belgeleri kabul etmiş ise, satıcının hilesi sabit olmadıkça veya mal-ların belgelerin kapsamına uygun olmadığı anlaşılmadıkça, akreditif sözleşmesine uymak zorundadır. Akreditifi ödememenin istisnası hiledir ki, böyle bir durumda mahkeme akreditif anlaşması dışında şahadeti de inceler. Bu durumda hile iddiası başarılı olu-rsa, banka satıcıya karşı akreditif anlaşması tahtındaki taahhüdünü yerine getirmez. Satıcı tarafından ibraz edilen akreditif sözleşmesinde yazılı malları temsil eden belgeler eksiksiz ve akreditif şartlarına uygun olsa dahi, gerçekte belgelerde belirtilen- mallar ile gönderilen mallar farklı ise hile olduğu kabul olunur.

Bolivinter Oil SA v. Chase Manhattan Bank and Others (1984) I All E.R.351 davasında, akreditif bedelinin ödenmemesi ile ilgili ara emri verilebilmesi için istisnai halin, tamamıyle hile- olduğu belirtilmiştir. Sayfa 352'de şöyle denmektedir;

"-Before leaving this appeal, we should like to add a word about the circumstances in which an exparte injunction should be issued which prohibits a bank from paying under an irrevocable letter of credit or a purchase bond or guarantee............ ..........-.................... ................................................................................
...The wholly exceptional case where an injunction may be granted is where it is proved that the bank knows that any demand for payment already made or w-hich may there after be made will clearly be fraudulent. But the evidence must be clear, both as to the fact of fraud and - as to the bank's knowledge."


Yukarıda belirtilenlerden görüleceği üzere akreditif bedelinin ödenmemesi ile ilgili ara emri verilebilmesi için istisnai halin, satıcının ödeme talebinin açıkça hileli olduğunun bankanın bilgisinde olduğunun isbatlanmış ol-ması gerekir. Fakat hem hilenin varlığı, hem de hilenin, bankanın bilgisinde olduğuna dair açıkça şahadet olması gerekir.


Önümüzdeki meselede, mahkemeye emare olarak ibraz edilen belgeler (Emare 1 konşimento, Emare 2 ticari fatura, Emare 3 poforma fatu-ra, Emare 7 akreditif, Emare 10 akreditif açma mektubu, Emare 11 akreditif) incelendiği zaman taraflar arasındaki anlaşmanın, Davalı 1'in, %50 pamuk, %50 polyamide ihtiva eden kumaşı Davacıya satması hususunda olduğu açıkça görülmektedir. Davacı, Davalı 1'-in gönderdiği kumaşın anlaşmaya uygun evsafta olmadığını dolayısıyle Davalı 1'in emare belgelere uygun olmayan kumaş göndermek suretiyle Davacıyı yanılttığını ve/veya hile yaptığını iddia etmektedir. Davacı tarafından Mahkemeye Emare 8 olarak sunulan anali-z raporundan, kumaşın cinsinin %70 pamuk, %30 polyester olduğunun saptandığı ifade edilmiştir. Analiz raporunu sunan uzman tanık Işık Kasabalı mahkemeye sunduğu şahadette, polyester ile polyamidenin farklı maddeler olduğunu belirtmiştir. Davalı 1'in gönder-mesi gereken kumaşın polyester değil de polyamide içermesi gerektiğine göre, kumaşın ihtiva etmesi gereken maddelerden birinin, oranlara bakılmaksızın bile, farklı olduğu ortaya çıkmaktadır. Davalı 1 bu farklılığın nereden kaynaklandığına ilişkin herhangi -bir izahat vermiş değildir. Bu durumda Davalı 1'in gönderdiği kumaşın veya malların taraflar arasındaki satış anlaşması, akreditif ve konşimento kapsamındaki şartlara uygun olmadığı anlaşılmaktadır ve bu suretle ara emri maksatları açısından Davalı 1'in h-ile yaptığı hususunun açıkça isbat edildiğine ve Davalı 1'in yapacağı ödeme talebinin de açıkça hileli olacağına ilişkin bulgu yaparız.

Şimdi de ikinci unsurun yani hilenin varlığının bankanın bilgisine getirilmiş olup olmadığını inceleyelim. İlk Mahkem-e hilenin varlığının, Davalı 2 bankanın bilgisine dava açılmazdan önce geldiği hususunda bulgu yapmıştır. İlk Mahkeme mavi 166'da şöyle demektedir.

"........ hilenin varlığının bankasının bilgisine getirilmiş olup olmadığını incelemeyi uygun bulurum. H-uzurumdaki şahadetten Davacı ile Davalı 1 arasındaki problemin Davalı 2'ye de aksettirildiği ve 90 gün vadeli olan akreditifin süresinin 45 gün uzatıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim Davalı 2'nin akreditif Servisi yetkilisi Nazif Davutoğlu şahadetinde Davacın-ın Genel Müdürü Vural Gürpınar'ın Davalı 1'in sözleşmeye uymadığını ve Davacıyı dolandırdığı yönünde şikâyette bulunduğunu, akreditifin vadesinin bu şikayet üzerine Bank of Askarı'den de teyit alındıktan sonra uzatıldığını ifade etmiştir. İzah ettiklerim ı-şığında kanaatimce hile iddiası Davalı 2 bankanın bilgisine dava açılmazdan önce gelmiş durumdadır."

Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı üzere, İlk Mahkeme, ara emri verilmesi için gereken kriterlerin tümünün mevcut olduğu hususunda bulgu yapmasına ra-ğmen, Davacının istidasında belirttiği hususların ve/veya şahadetle ortaya koyduğu hususların, hileyi kanıtlayamadığı neticesine vararak istidayı ve 2.4.2007 tarihli ara emrini iptal etmekle hata etmiştir. Kaldı ki, Davalı 2 Banka, aleyhine alınmış olan -tek taraflı ara emrinin kesinleştirilmesine itirazının olmadığını istidanın duruşmasında belirtmiş olmasına rağmen, İlk Mahkeme Davalı 2 Bankanın bu beyanını dikkate almamakla ve Davalı 2 aleyhindeki ara emrini kesinleştirmeyip iptal etmekle hata etmiştir.- Bu nedenle 1. istinaf sebebi de kabul olunur.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilenler ışığında istinafın kabul edilerek, İlk Mahkemenin Davacının istidasını ve 2.4.2007 tarihli geçici ara emrini reddeden kararının iptal edilmesine ve İlk Mahkemenin Davacı- lehine vermiş olduğu 2.4.2007 tarihli geçici ara emrinin davanın neticesine değin aynı şartlarla kesinleştirilmesine emir verilir.

İstinaf masrafları Davalı 1 aleyhine olacaktır. Davalı 2 emrin kesinleştirilmesine itiraz etmediği cihetle, Davalı 2 aleyh-ine masraf emri verilmez.


Mustafa H.Özkök Gönül Erönen Seyit A. Bensen
Yargıç Yargıç Yargıç

29 Haziran, 2009



8






Full & Egal Universal Law Academy