-D. 22/2015 Yargıtay/Hukuk No: 69/2013
(Lefkoşa Dava No: 4478/2007)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti : Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu

İstinaf eden : Gönül Kayımzade, Lefkoşa. - (Davacı)

ile

Aleyhine istinaf edilen : No.1) Serkan Altay, Lefkoşa.
No.2) Rıza Altay, Lefkoşa.
(Davalılar)

A r a s ı n d a-.

İstinaf eden namına : Avukat Menteş Aziz hazır.
Aleyhine istinaf edilenler namına : Avukat Hasan Esendağlı
hazır.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Emine Dizdarlı'nın 4478/2007 sayılı davada, 19.4.2013 tarihinde v-erdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.

K A R A R

Hüseyin Besimoğlu : Daha önce okuma fırsatı bulduğum kararlarda, Sayın Yargıç Ahmet Kalkan'ın 4. istinaf sebebi ile ilgili belirttiği görüşleri benimsediğimden, Sayın Y-argıç Gülden Çiftçioğlu'nun özel zarar-ziyanla ilgili belirttiği görüşlere katılmıyorum.
Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Davacı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin Davalı No.1 aleyhine verdiği tazminat hükmüne karşı bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR-:

İstinaf Eden bundan böyle sadece Davacı, Aleyhine İstinaf Edilenler ise Davalı No.1 ve Davalı No.2 olarak anılacaktır.

Davacı, 19.10.2007 tarihinde, Davalı No.1 ve 2 aleyhine Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.2 n.1 tahtında bir dava açarak, Davalı N-o.1'in kusurlu ve dikkatsiz bir şekilde araç kullanması, Davalı No.2'nin de DB 888 plakalı otomobilini, sigortasız, muayenesiz ve seyrüsefersiz bir halde, oğlu Davalı No.1'in kullanımına vermesi sonucu meydana gelen trafik kazasında almış olduğu yaralar ve- çektiği acı ve ıstıraptan dolayı zarar-ziyan talep etti.

Davacı daha sonra, 7.5.2008 tarihinde dosyaladığı Tafsilatlı Talep Takririnde, Davalıların kusur ve kabahatlerinin tafsilatını, aldığı yaraların, gördüğü tedavinin ve özel zarar-ziyanının ayrıntı-larını belirttikten sonra, Davalılar aleyhine münferiden ve müştereken:

540,048 TL özel zarar ziyan,
200,000 stg özel ve genel zarar-ziyan,
Davacının 23 yaşındaki oğlunun eğitimi için Davacıya destek olmaları bakımından asgari 12,000 TL genel zarar-ziyan -ve
Yasal faiz ve dava masraflarının ödenmesini talep etti.

Davalıların Mukabil Dava yolu ile Hüseyin Aksoy isimli kişiyi davaya Ek Davalı olarak dahil etmek istemeleri ve bu doğrultuda yaptıkları girişimlerin reddedilmesi sonucunda, 28.3.2011 tarihinde- Müdafaa ve Mukabil Talep dosyaladılar.

Davalılar No.1 ve 2, dosyaladıkları müdafaa ve mukabil talep ile Davacının iddialarını reddederek, kazanın Davacının kusurlarından meydana geldiğini, Davalı No.2'ye atfedilebilecek kusur olmadığını ileri sürerek, m-ukabil dava yolu ile Davacının:

Davalı No.1'e 44,000 TL özel zarar-ziyan,
Davalı No.2'ye 45,000 TL özel zarar-ziyan,
Davalı No.1'e genel zarar-ziyan ve
Yasal faiz ve dava masraflarını ödemesini talep ettiler.

Davacının, 30.3.2011 tarihinde müdafaaya ce-vap ve mukabil talebe müdafaa dosyalaması ile layihalar teatisi tamamlanmış oldu.

Davayı dinleyip karara bağlayan Alt Mahkemenin bulgularına göre olgular şöyledir:

25.11.2006 tarihinde, takriben saat 20:15 sıralarında, Lefkoşa'da Osman Örek Caddesi ana-yolunda, Kermiya'ya doğru batı istikametinde, DB 888 plakalı araç ile seyreden Davalı No.1'in, yolun 1-2 km'lerinde ani fren yapması ve direksiyon hakimiyetini kaybedip asfalt yol içerisinde kayarak karşı şeride geçmesi sonucunda, aracının sol ön kısmı ile-, o esnada BK 602 plakalı araç ile karşı istikametten gelen ve kendi seyir hattı içerisinde seyreden Davacının kullandığı aracın sağ ön kısmına çarpması sonucunda bir trafik kazası meydana geldi.

Kazanın olduğu esnada asfalt yol düz, temiz ve kuru olup, B-elediye hudutları dahilinde meskun bir yerdedir.

Yol boyu elektrik direklerindeki lambalar bölgeyi aydınlatmaktaydı ve görüş mesafesi gözün görebileceği kadar açık, temiz ve her iki araç sürücüsünün birbirlerini görebilecek kadardı.

Kaza mahallinde 65 -km'lik sürat tahdidi vardı.

Davalı No.1, kullandığı aracı gerektiği gibi kontrol etmemesi, sürüş esnasında hakimiyetini kaybederek ani fren yapması ve sonrasında kayarak Davacının seyir hattına girmek suretiyle Davacının aracının önünü kesmesi ve kazaya -sebebiyet vermesi nedeniyle kusurludur.

Görmesini engelleyecek bir mania olmamasına rağmen, 95 metre kayarak üzerine gelen Davalı No.1'in aracını fark etmeyen Davacı, kazayı kurtarma ve önleme şansı varken, karşıdan gelen aracı görmemesi, fren yapmaması,- dalgın araç kullanması ve önüne çıkabilecek tehlikeyi gördüğü anda durabilecek bir süratle araç kullanmaması sonucunda, makul bir sürücüden beklenen dikkati göstermeyerek kusurlu davrandı ve kazanın meydana gelmesinde katkıda bulundu.

Kazanın meydana ge-lmesinde, Davalı No.1'in kusuru %70 , Davacının katkısal kusuru %30 olarak belirlendi.

Davalı No.1'in kullandığı DB 888 plakalı araç, Davalı No.2 tarafından Davalı No.1 için mezuniyet hediyesi olarak alınmıştır. Davalı No.1'in kullanımında olan araç, Dav-alı No.2 adına kayıtlıdır. Davalı No.2'ye kazadan sonra muayenesiz, seyrüsefersiz ve sigortasız araç sürmeye müsaade etme suçlarından sabit ceza kesilmiş ve Davalı No.2 de cezayı ödemiştir.

Davacının kaza neticesinde aldığı yaralar şöyledir:
Sağ femur k-ırık,
Sağ ayak bileği çıkık ve çoklu kırık,
Sol ön kol her iki kemik kırık,
Sol ayak bileği açık ve çoklu kırık.

Davacının gördüğü tedavi sonucunda, ayak bileklerindeki kırıklar ve kırıklara bağlı yapılan ameliyat tamamen iyileşti, ancak her iki ayakta k-ireçlenme meydana geldi. Sağ bacaktaki femur kırığı iyileşti. Kireçlenme nedeniyle ayak bileklerinde fleksiyonda 15 derece, ekstensiyonda 10 derece toplamda %10 fonksiyon kaybı meydana geldi. Koldaki fleksiyon hareketinde %3 kayıp vardır.

Davacı özel zar-ar-ziyan başlığı altındaki taleplerini ispatlayamadı.

Davalı No.2'nin herhangi bir kusur ve sorumluluğu olmadığına, bu nedenle aleyhindeki davanın reddi gerektiğine bulgu yapan Alt Mahkeme, Davacı lehine Davalı No.1 aleyhine 150,000 TL genel tazminat, y-asal faiz ve dava masrafları için hüküm verdi.

Alt Mahkeme, Davalıların mukabil davalarını incelemedi ve mukabil dava ile ilgili karar vermedi.

Davacının Alt Mahkemenin kararına karşı istinaf dosyalaması üzerine, Davalılar mukabil istinaf dosyaladılar.-

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı, istinaf ihbarnamesinde, 5 ana başlık altında 14 istinaf sebebi ileri sürmüştür. İstinaf sebeplerini ana başlıklar altında şöyle özetlemek mümkündür:

Muhterem Alt Mahkeme, Davacıya karşı önyargılı tutum ve davranışlarda -bulundu.
Muhterem Alt Mahkeme, Davacıda katkısal kusur bulmakla ve kusur oranını Davacıda %30, Davalı No.1'de %70 olarak tespit etmekle hata etti.
Muhterem Alt Mahkeme, Davalı No.1'in DB 888 plakalı aracı sigortasız ve/veya muayenesiz ve/veya seyrüsefers-iz olduğu halde kullanmasına izin veren Davalı No.2'nin arabanın mal sahibi sıfatıyla sorumluluğu olmadığına bulgu yapmakla hata etti.
Muhterem Alt Mahkeme, Davacının tanıklarının söylediklerine gerekli ağırlığı vermemek ve Davalıların tanıklarına inanmak-la hata etti.
Muhterem Alt Mahkeme, Davacının özel zarar taleplerini reddetmekle hata etti.
Muhterem Alt Mahkemenin Davacı için tespit ettiği genel tazminat miktarı hatalı ve azdır.

Davalılar Avukatı dosyaladığı mukabil istinaf ihbarnamesinde, 3 istina-f sebebi ileri sürdü. Bunlar özetle şöyledir:

Muhterem Mahkemenin tespit ettiği genel tazminat miktarı yüksektir.
Muhterem Alt Mahkeme, Davacının özel zarar-ziyan taleplerini reddetmekle doğru yaptı. Ancak fizyoterapi masrafları başlığı altındaki talepl-eri incelerken, Davacı tarafından ödenmemiş bir miktarın, özel zarar-ziyan olarak talep edilemeyeceği bulgusunu yapmamakla hata etti.
Muhterem Alt Mahkeme, Davalıların mukabil taleplerini incelememek ve Davalıların özel ve genel zarar-ziyan taleplerini de-ğerlendirmemekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Davacı Avukatı istinaftaki hitabında, istinaf başlıklarındaki sıraya göre hitap ederek, özetle: Mahkemenin gerek şahsına gerekse müvekkiline karşı açıkça tavır aldığını, Davacının davasını d-ilediği gibi yürütmesine engel olduğunu, tanık çağırmak istediği halde Mahkemenin ısrarla Davacıyı dinlettiğini, hüküm sonrasında ara emrinin uzatılması talebini gerekçesiz olarak reddettiğini, davanın esası ile ilgili olarak Alt Mahkemenin Davacıda katkıs-al kusur bulmasının hatalı olduğunu, Davacının hiç kusuru olmadığını, şahadet olmamasına rağmen yolda görüş mesafesinin sonsuz olduğu bulgusunu yaptığını, kaza mahallinde Davacının görüş mesafesinin olmadığını, Alt Mahkemenin prensipleri hatalı yorumladığı-nı, Davalı No.2'nin mal sahibi ve izin veren sıfatıyla kusurlu olduğunu, aleyhine açılan ceza davasında mahkum olduğunu, Davalı No.2'nin mal sahibi sıfatıyla aracı muayenesiz, seyrüsefersiz ve sigortasız bir şekilde Davalı No.1'in kullanımına verme hakkı o-lmadığını, Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 11,12 ve 13. maddeleri tahtında sorumlu olduğunu, bu nedenle Alt Mahkemenin Davalı No.2 aleyhindeki davayı reddetmekle hata ettiğini, Davacının özel tazminat taleplerinin reddedilmesinin hatalı olduğunu, Alt M-ahkemenin ısrarla fatura ve belge istediğini ve sunulan şahadete değer vermediğini, bunun hatalı olduğunu, genel tazminatın hatalı esaslardan hareketle değerlendirildiğini, tespit edilen genel tazminat miktarının az olduğunu iddia ederek, istinafın kabulün-ü talep etti.

Sıra kendisine geldiğinde Davalılar Avukatı, Davacının istinafına cevap vererek kendi mukabil istinafı ile ilgili olarak özetle, Davacının şahadetinden sonra yurt dışından gelecek tanık olduğu gerekçesi ile tehir talebinde bulunmadığını, D-avacının davasını kapattığını, Alt Mahkemenin Davacı veya Avukatına tavır takındığı iddiasının gerçekle bağdaşmadığını, Alt Mahkemenin Davacının katkısal kusuru ile ilgili bulgularının doğru olduğunu, kaza mahalli ile ilgili yeterli şahadetin bulunduğunu, -Davacının 100 metre mesafeden Davalı No.1'in aracını görmediğini, Alt Mahkemenin Davalı No.2' de kusur bulmamakla doğru yaptığını, aracın Davalı No.2 tarafından yıllar önce mezuniyet hediyesi olarak Davalı No.1'e alındığını, Davalı No.2'nin kayıt dışında a-raçla alakasının olmadığını, Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 11,12 ve 13. maddelerinin ortaklaşa haksız fiil işleyenler için geçerli olduğunu ve bu meselede uygulanamayacağını, Davacının özel zarar-ziyanını ispatlayamadığını, genel tazminatın alınan y-aralara göre fazla olduğunu, Alt Mahkemenin mukabil talebi inceleyip talepleri kusur oranına göre paylaştırması gerektiğini, mukabil talebin incelenmediğini, buna göre istinafın reddedilerek mukabil istinafın kabulü gerektiğini ileri sürmüştür.

İNCELEME:-

İstinaf ve mukabil istinaf sebepleri, sırasıyla aşağıdaki başlıklar altında incelenecektir. Davacının şahadete yönelik istinaf sebebi, genel istinaf sebepleri içerisinde inceleneceğinden, ayrı başlık altında ele alınmayacaktır.

İstinaf ve mukabil is-tinaf sebeplerini inceleyip değerlendirdik.

Muhterem Alt Mahkeme, Davacının tanık çağırma sırasına müdahale etmiş, Davacıya karşı önyargılı tutum ve davranışlarda bulundu.

Davacı Avukatı, bu istinaf sebebi ile Alt Mahkemenin tanık çağırma konusunda Dava-cıya fırsat vermediğini ve yanlı davrandığını söyleyerek, Mahkemenin Davacıya karşı tavır takındığını, davanın duruşmasının adil bir şekilde yürütülmediğini ileri sürmüş, karardan sonra Alt Mahkemenin ara emrinin yürürlükte kalması taleplerini reddetmesini- iddialarına dayanak olarak göstermiştir.

Duruşma zabıtlarına göre, davanın duruşması 14.12.2011 tarihinde başlamış ve Davacının dinlendiği 27.1.2012 tarihine kadar (14) Davacı tanığı dinlenmiştir.

27.1.2012 tarihine gelindiğinde, Davacı Avukatı Mahke-meye hitaben, esas şahitlerinden biri olan Prof.Dr.Bülent Atilla'nın iş yoğunluğu ve Ankara'da yağan kar nedeniyle Kıbrıs'a gelemediğini, Davacıyı bu Tanıktan sonra dinletmek istediğini belirterek tehir talep etti.

Alt Mahkemenin, Davacı Avukatının tehir- talebini reddetmesi üzerine, Davacı Avukatı Davacıyı şahadet vermeye çağırdı.

Davacının şahadeti aynı gün tamamlandıktan sonra, Davacı Avukatı ile Mahkeme arasında şöyle bir diyalog geçmiştir:

"Av.Menteş Aziz: Davacının davası bundan ibarettir.
Ma-hkeme : Diğer tanıkları çağırmayacak mısın?
Av.Menteş Aziz: Evet. Çağırmayacağım efendim.
Mahkeme : Takdir sizindir.
Av.Menteş Aziz: Ben yeterli, bu şahadetin şahadetini
gördükten sonra benim bütün endişem, şey etmeyeceğim.
Kendi şahadeti gördükten -sonra ve istintakım muhterir
istintakını gördükten sonra başka şahit çağırma ihtiyacını
hissetmiyorum."( Mavi 314'ten olduğu şekli ile
alınmıştır.)

20.2.2012 tarihine ertelenen davanın duruşması, bu tarihte Davalılar tanıklarının dinlenmesi ile de-vam etmiştir.

Zabıtlardan görülebileceği gibi, Alt Mahkeme, Davacıya tanıklarını çağırma yolunu hiçbir zaman kapatmamış, aksine gerekli zaman ve fırsatı vermiş, Davacı Avukatı tanık çağırma ihtiyacı duymadığını açıkça beyan etmiştir. Davacı Avukatının, h-azırda olan Davacıyı dinletmeden evvel, doktor tanık dinletmek istemesinin nedenlerini açıkça izah etmesi gerekirdi. Davacı Avukatının belirttiği şekilde, tanığının iş yoğunluğu veya havaların kötü olması nedeniyle hazır olamaması, hazır olan başka tanıkla-rın dinlenmesine engel teşkil etmemektedir. Mevcut koşullar altında, Alt Mahkeme davayı dinleyerek akabinde de Davacıya tanık çağırma fırsatı vererek doğruyu yapmıştır. Alt Mahkemenin hükümden sonra ara emrini uzatmaması, bu istinafın konusu olmadığı gibi,- Alt Mahkemenin takdir hakkının Davacıya alınmış tavır olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Davacının I. başlık altında ileri sürdüğü istinaf sebepleri reddedilir.

2. Muhterem Alt Mahkeme, Davacıda katkısal kusur bulmakla
ve kusur oran-ını Davacıda %30, Davalı No.1 de %70
olarak tespit etmekle hata etti.

Bu meselede, Davalı No.1'in ihmâlkarlık ve dikkatsizliği istinaf konusu değildir. Trafik kazasına bağlı olarak açılan tazminat davasında, Davalının kusurlu olduğu saptandıkt-an sonra, kazanın meydana gelmesinde müşterek kusur olup olmadığı araştırılırken, Davacının herhangi bir kusuru olmasına ilaveten, bu kusurun kazaya sebebiyet verip vermediğinin veya kazaya herhangi bir katkıda bulunulduğunun araştırılması gerekir (Bkz.Huk-uk İstinaf No.25/1972).

İstinafa konu kaza, Davalı No.1'in DB 888 plakalı aracı kullanırken önünde başka araçların seyrettiği bir esnada, aracına ani fren uygulaması ve kontrolden çıkıp 95 metre kayarak karşı şeride geçmesiyle Davacının aracına çarpması -sonucu meydana geldi.

Davacı kendi şeridinde normal bir süratle seyrederken, çarpışmanın kontrolden çıkmış bir aracın, karşı şeride geçerek Davacının aracına çarpması sonucunda meydana geldiğini dikkate aldığımızda, Davacının katkısal kusuru neye göre -saptanacaktır?

Alt Mahkeme, kararında şöyle demiştir:

"Davacının, Davalı No.1'in aracını görmesini engelleyecek
herhangi bir mani yoktur. Davacı makul ve dikkatli bir sürücünün göstermesi gereken dikkat ve ihtimamı göstermiş olsaydı Davalı No.1'i g-örebilme imkanı olacaktı ve/veya Davalı No.1'i görecekti. Dolayısıyla kazanın vukuu önlenecekti ve/veya manevra yapma şansı olacaktı veya Davacı en azından aracının ışıklarının gösterdiği mesafede salimen durabilecek süratte araç kullanması gerekirdi. Halb-uki Davacı tehlikeyi anladığı anda hiçbir manevra yapmayarak yoluna devam etmiştir. Davacı tehlikeyi gördüğü anda basiretli bir sürücünün göstermesi gereken dikkat ve ihtimamı göstermeyerek tehlikeyi gördüğü anda fren yapıp durmayarak ve/veya zamanında man-evra yapmayarak ve/veya geceleyin bir anayolda araç trafiğini dikkate almadan seyir etmekle ve/veya dalgın bir şekilde araç kullanmakla ve/veya Davacının etrafına kafi derecede bakmamakla yolun karşı tarafından kayarak gelmekte olan Davalı No.1'in kullandı-ğı arabayı görmeyerek yoluna devam etmekle ve/veya önüne çıkması muhtemel engelleri dikkate almadan araç kullanmakla kazanın vukuuna katkıda bulunmuştur"(Mavi 583-584).

Katkısal kusur ile ilgili birçok kararda tanımlamalar olmakla birlikte, Jones v Livox -Quarries Ltd. (1952) 2QB 608'de ifade edilen prensipler halen geçerliliğini korumaktadır. İlgili kısım aynen şöyledir:

"Just as actionable negligence requires the foreseeability
of harm to others, so contributory negligence requires the foreseeability -of harm to oneself. A person is quilty of contributory negligence is the ought reasonably to have foreseen that,if he did not act as a reasonable prudent man, he might be hurt himself, and in his reckoning he must take into account the possibility of other-s being careless"(Bkz.Xenophontos v.Anastassiou I.CLR sayfa 521).

Buna göre, dava edilebilir ihmal için birinin diğerine ver-ebileceği zararın öngörülebilir olması, katkısal kusur için ise kişinin kendine verebileceği zararı öngörebilmesi gerekmektedir. Kişi makûl olarak kendinin de zarar görebileceği bir tehlikeyi öngörebildiği halde makûl (ihtiyatlı) bir insandan beklenilen ha-reketi yapmadığı zaman, katkısal kusurdan kabahatli olur, kişi diğerlerinin dikkatsiz olma olasılığını hesaplamalıdır.

Bu iktibastan çıkan netice, kişinin kendi selameti için tedbir alması gerektiğidir. Nitekim kendi selameti için makûl bir insanın göst-ermesi gereken dikkati göstermeyen bir kimsenin kazanın meydana gelmesinde katkıda bulunmuş olacağı, Yargıtay/Hukuk 5/1980 sayılı kararda açıkça belirtilmiştir.

Bu esastan hareket ettiğimizde, karşı tarafın dikkatsiz davranma ihtimalini hesaplayabilmek -için yapılan hareketin öngörülebilir olması ve tehlikenin görüldüğü andan itibaren makûl bir sürücüden beklenilen davranışı yaparak tehlikenin savuşturulabilmesi gerekmektedir.

Kural olarak, bir motorlu araç sürücüsüne karşı ileri sürülen, "yolu kullana-n diğer şahıslara makul derecede önem verme yükümlülüğü" sürücünün, sadece yolu kullanan diğer şahıslardan eylemi sebebiyle etkileneceğini önceden makul surette görebileceği ile ilgili yükümlülüktür. Bu yükümlülük diğer sürücülere zarar vermemek için norma-l dikkat ve ihtimam (ordinary care) göstermek olarak tarif edilebilir, yoksa her zaman özel tedbir alma gereği yoktur.

Normal olarak makûl bir sürücüden beklenen, kendi tarafında seyretmesi ve yoldaki trafik hacmini dikkate almasıdır. Makûl bir sürücü, -100 metre karşı mesafeden gelen bir aracın aniden fren yapacağı ve kayarak kendi şeridine geçebileceğini öngörmesi ve özel tedbir alması beklenemez. Böyle bir tehlike öngörülebilir değildir.

Bu meselede, Davalı No.1'in DB 888 plakalı aracının kayarak Dav-acının şeridine geçtiği zamanın gece ve karanlık olduğunu dikkate aldığımızda, Davacıda katkısal kusur bulabilmek için, karşıdan gelen aracın kaydığını gördüğü anda fren yapmış olması halinde, kazanın meydana gelmeyeceğine yönelik şahadetin mevcut olması g-erekmektedir.

Alt Mahkeme, Davacının görüş mesafesinin ışık hüzmeleri kadar olduğuna dair bulgu yapmasına rağmen, Mahkeme huzurunda, aracın ışık hüzmelerinin kısa ve uzunlarda kaç metre olduğu, kaza anında hangi ışıkların yandığını ortaya koyabilecek şah-adet olmadığı gibi, Davacının manevra yapabilecek alanının olup olmadığı da mevcut şahadetten anlaşılmamaktadır.

Alt mahkemelerin bulguları şahadete dayalı olgulara dayanmalıdır. Böyle olmadığı takdirde Yargıtayın alt mahkemenin bulgularına müdahale edeb-ileceği aşikârdır (Bkz.Hukuk/İstinaf 17/1972).

Davalı No.1'in kullandığı aracın ani fren nedeniyle karşı şeride geçerek kontrolsüz bir şekilde Davacının aracına doğru yöneldiği sırada, düşünme ve fren yapma mesafelerini dikkate aldığımızda, Davacının, mak-ul olarak öngördüğü tehlikeden korunmak için, yeterli zamanı olduğunu söyleyebilmek mümkün olmadığı gibi, fren yapmış olsa bile, belli bir süre ve mesafe içerisinde durabileceğinden, kayarak üzerine gelen tehlikeden nasıl kurtulabileceğini ortaya koyan şah-adet bulunmamaktadır.

Bu neticeden hareket ettiğimiz zaman, geceleyin kendi istikametinde normal bir seyir hızı ile seyreden Davacının, yaklaşık 100 metre önünde, karşı istikametten gelen Davalı No.1'in ani fren yaptıktan sonra aracı ile kayarak Davacını-n şeridine geçmesi ve Davacının yolunu bloke ederek kazaya sebebiyet vermesinde, Davacıya atfedilebilecek herhangi bir kusur olmadığından, Alt Mahkemenin Davacının katkısal kusuru olduğuna ilişkin bulgusu hatalı olmuştur.

Mevcut olgulara göre, kazanın Da-valı No.1'in tamamıyla kendi kusur ve ihmalkârlığı sonucu meydana geldiği anlaşıldığından, Davacının 2. istinaf sebebi kabul edilir.

Muhterem Alt Mahkeme, Davalı No.1'in DB 888 plakalı aracı sigortasız ve/veya muayenesiz ve/veya seyrüsefersiz olduğu hald-e kullanmasına izin veren Davalı No.2'nin, arabanın mal sahibi sıfatıyla sorumluluğu olmadığına bulgu yapmakla hata etti.

İstinafa konu davada, Davalı No.2, aracın kayıtlı sahibi olup, şahadetinde, DB 888 plakalı aracı oğluna mezuniyet hediyesi olarak -aldığını, adına kayıtlı olması dışında aracın tasarruf ve kullanımının kendinde olmadığını söylemiştir.

Alt Mahkeme, kararında, Bingham & Berrymans Motor Claims Cases, sayfa 296, Owners Liability for Driver, (A) Prima Facie Liability başlığından iktibasl-a, "An owner of a vehicle does not incur a liability for damage caused by it, merely by being the owner. It must be established that the driver of the vehicle was driving it as the servant or agent of the owner" paragrafını kararına aktardıktan sonra şöyle- demiştir:

"Görüleceği gibi, bir aracın sahibi olmak tek başına araç
sahibine zarar ile ilgili sorumluluk yüklemez ve/veya söz konusu aracın neden olduğu zarar neticesinde sorumlu tutulamaz. Davacı sürücünün söz konusu aracı mal sahibinin işçisi veya t-emsilcisi olarak kullandığını ispat etmesi gerekir"(Mavi 613).

Alt Mahkeme daha sonra Hewitt v Bonvin 1940 I KB 188 CA davasında açıklanan benzeri prensiplere istinaden, "sorumluluğun mal sahipliğine bağlı olarak değil, mal sahibinin sürücüye verdiği gör-ev, vazife ve/veya yetkiye göre değerlendirilmelidir" esasından hareketle, "huzurumda Davalı No.1'in DB 888 plakalı aracı Davalı No.2'nin işi ve/veya talebi üzerine kullandığı hususunda şahadet olmadığından hareketle Davalı No.2'nin sorumluluğu olmadığına -bulgu yaparım" demiştir.

Alt Mahkemenin örnek aldığı Hewitt v Bonvin davası baba-oğul ilişkisini gösteren iyi bir örnek olup, burada sorumluluğun unsurları açıkça belirtilmiştir.

Bingham's Motor Claims Cases, 6 ed. Sayfa 136'da Driving with Consent --Owner not liable başlığı altında verilen örneğe göre, alt mahkemede, babasının izniyle arabayı kullanan sürücünün, babasının temsilcisi olması nedeniyle sürüşünden babanın sorumlu olduğuna karar verilmiş, ancak İstinaf Mahkemesi bu kararı bozmuştur. Mal s-ahibinin sorumluluğunun hangi şartlarda olacağını belirten kısımdan kısa bir paragrafı iktibas etmeyi yeterli gördük. Buna göre:

-"The owner is liable if the driver had authority, express
or implied, to drive on the owner's behalf. This defends not on ownership, but on the delegation of a task or duty. The relationship of father and son is not of itself evidence of agency. The fath-er was not liable."

-
Bu alıntıya göre, sürücü, açık veya gizli bir şekilde mal sahibi namına aracı sürüyorsa, mal sahibi sorumludur. Sorumluluk mal sahipliğine bağlı olarak değil, mal sahibinin sürücüye verdiği görev, vazife veya yetkiye göre değerlendirilir. Baba-oğul ilişk-isi, tek başına temsiliyeti ortaya koymaz.

Aynı prensipler, 1974 Andreas Lanitis V. Pipi, Another davasında, Morgans V. Launchbury davasına atıfla şöyle izah edilmiştir:

"-Liability of Owner
The test in determining whether the owner of a
vehicle is vicariously liable for the negligence of the person driving it with his consent, expressed or implied, has been the subject of discussion by the House of Lords in the case of -Morgans v Launchbury in which the views of Denning M.R in the same case although not upheld, yet much was said in favour of the reasoning behind them. In that case, it was sought to introduce as criteria in the test of establishing vicarious liability, the- "interest" or "concern" of the owner in the use of his vehicle by another person but such criteria were considered as vague and, therefore, the liability of the owner of a car depends on the relationship of master and servant or of principal and agent. In- other words, in order to fix liability on the owner of the car, it is necessary to show either that the driver was the owner's servant or the material time the driver was acting on the owner's behalf as his agent.
For the purpose of establishing the exis-tence of agency relationship, it is necessary to prove that the driver was using the car at the owner's request, expressed or im-plied or on his instruction, and that he was doing so in the performance of the task or duty thereby delegated to him by the owner"(Bkz.1975,11,JSC sayfa 1974).

İktibas edilen kısmı izah edecek olursak: Mal sahibinin, aracı sürmesine izin verdiği kişinin- ihmalinden sorumlu olup olmadığını tespit için uygulanacak test konusu, House of Lords'ta, Morgan's V.Lounchbury davasında tartışılmıştır. Bu davada başkası hesabına yapılan işten kaynaklanan dolaylı sorumlulukta (vicarious liability) aranan kriterler ara-narak, mal sahibinin "yararına veya işi için aracı başkasının kullanması" kriteri aranmış fakat bu kriterde belirsizlik olduğundan mal sahibinin sorumluluğu, işveren-işçi, asıl-vekil ilişkisine bağlanmıştır. Başka bir söylemle, mal sahibinin sorumluluğu iç-in, sürücünün mal sahibinin işçisi veya ilgili zamanlarda mal sahibi namına hareket eden temsilcisi olduğunun gösterilmesi gerekir. Bu maksatla vekil veya temsilci ilişkisinin varlığını ortaya koymak için, sürücünün, mal sahibinin talebi, açık veya gizli t-alimatı ve görevlendirmesiyle onun vazife ve görevini ifa ettiğinin ispat edilmesi gerekmektedir.

Davacı Avukatı istinaftaki hitabında, davadaki iddiasını Fasıl 148 madde 12'ye dayandırdığını, mal sahibi sıfatıyla Davalı No.2'nin garajda muayenesiz, sigo-rtasız ve seyrüsefersiz bir şekilde duran aracının tehlike saçan dinamit gibi olduğunu, Davalı No.1'in bu aracı sürmesine izin verdiği için sorumluluktan kurtulamayacağını ileri sürmüştür.

Davacı bu iddiasını Talep Takririnin 4. paragrafında da ileri sür-erek, Davalı No.2'nin sigortasız, muayenesiz ve seyrüsefersiz bir vaziyette, yasa dışı olduğunu bilerek, Davalı No.1'in aracını sürmesine müsaade ettiğini, bu nedenle sorumlu olduğunu iddia etmiştir.

Davacı Avukatının iddialarından anlaşılacağı gibi, Dav-acı, Davalı No.2'nin mal sahibi olması nedeniyle sorumlu olduğunun yanı sıra, Davalı No.1'in yasaya aykırı bir fiili gerçekleştirmesine izin verdiği nedeniyle de sorumlu olduğunu ileri sürmektedir.

Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 12. maddesi, kişiler-in işçileri dışındaki kişilerce yapılan eylemlerle ilgili sorumluluğunu düzenlemektedir. Bu davayı ilgilendirdiği oranda Yasanın 12. maddesinin (1)(A) fıkrasının orijinal İngilizce ve Türkçe tercüme metinleri aynen şöyledir:

12. (1) For the purposes of -this law:-
(a) any person who shall join or aid in,
authorize, counsel, command, procure or ratify
any act done or to be done by any other person
shall be liable for such act.

--
"12. (1) Bu Yasa amaçları bakımından-
(a) Her kim, başka bir kişinin yaptığı veya
yapacağı bi-r eyleme katılır veya böyle bir
eylemin yapılmasına yardımcı olur veya yetki
verirse veya o eylemin yapılmasını tavsiye
eder, emreder, sağlar veya tasdik ederse, söz
konusu eylemde-n sorumlu olur,"

Alt Mahkeme, kararında, Davalı No.2'ye muayenesiz, sigortasız ve seyrüsefer ruhsatsız araç sürmeye müsaade etme suçlarından sabit para cezası kesilmesi ile ilgili olarak şöyle demiştir:

"Alternatif olarak cezai bir suç ile ilgili Dav-alı No.2'ye
sabit para cezası kesilmesi bir hukuk davasında ilgili kişiye otomatik olarak bir yükümlülük veya sorumluluk yüklemez. Davacının söz konusu kişinin ihmali ve/veya kusuru neticesinde kazanın meydana geldiğini ve/veya kazaya sebebiyet verdiğini- ispat etmesi gerekir. Davacı, Davalı No.2'nin ihmalkâr davrandığı hususunu ispat edememiştir. Bu nedenle Davacı tarafından ileri sürülen bu iddianın reddedilmesi gerekir. Bu hususta bulgu yaparım." (Mavi 616)

Görülebileceği gibi, Alt Mahkemenin bulgus-u sorumluluk ile ilgilidir. Ancak burada öncelikle belirlenmesi gereken husus, Davalı No.2'nin, Davalı No.1'in DB 888 plakalı aracı muayenesiz, seyrüsefersiz ve sigortasız sürmesine izin verip vermediğinin olgu olarak belirlenmesidir.

Davalı No.2'ye anı-lan suçlardan sabit para cezası kesilmesi ve bu para cezasını ödemiş olması, mal sahibi olduğu aracı, Davalı No.1'in muayenesiz, sigortasız ve seyrüsefersiz bir şekilde sürmesine izin verdiğini olgu olarak açıkça ortaya koymaktadır. Ancak, Davalı No.2'nin -Davalı No.1'in ihmalinden sorumlu olabilmesi için, bu kanunsuz davranışın haksız fiil bakımından sorumluluğa olan etkisini incelememiz gerekmektedir.

Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın mal sahibinin, işçileri dışındaki kişilerce yapılan eylemlerle ilg-ili sorumluluğunu düzenleyen 12. maddesi ile Yasanın ihmali düzenleyen 51. maddesi arasındaki ilişki, yukarıda iktibas ettiğimiz mahkeme kararlarını da içine alacak şekilde, Mehmet Derviş V. Melek Sami (1963, 2CLR sayfa 82), Hellenic Mining Co.Ltd. V.Galax-y Tours Ltd. (1975 I, CLR, s.414), Antonakis Garriel and Another V. The Electricity Authority (1980,I CLR s.55) davalarında tartışılmıştır.

Tüm kararlardan çıkan ortak sonuç, mal sahibinin sorumluluğunun saptanabilmesi için, ortada bir ihmalin mevcut ol-ması veya kanunsuz eylemin zarara sebebiyet vermesi ve bu ihmal veya eyleme mal sahibinin katılması veya yardımcı olması veya yetki vermesi veya eylemi tavsiye etmesi, emretmesi veya tasdik etmesi gerektiğidir.

Trafik kazasında mal sahibinin sorumluluğu- bakımından Haksız Fiiller Yasası'nın 12. maddesi ile -vicarious liability olarak anılan ve işveren sorumluluğu veya başk