-D.20/09 Yargıtay/Hukuk 66/04
(Dava No:667/02 Girne)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti:Mustafa H.Özkök,Seyit A.Bensen,Necmettin Bostancı.

İstinaf eden: İsmet Akol, Mersin - Tü-rkiye
(Davacı)

- ile -

Aleyhine istinaf edilen:1-Limasol Türk Koop.Bankası Ltd.Girne
2-Garanti Bankası A.Ş.Büyükdere Cad.
No.63 80670 Maslak - İstanb-ul
(Davalılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Ünver Bedevi
Aleyhine istinaf edilenler namına: Avukat Gözel Halim

Girne Kaza Mahkemesi Başkanı Talât D.Refiker ile Yargıç Beril- Çağdal'ın 667/02 sayılı davada 31.10.2003 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

--------------

H Ü K Ü M

Mustafa H.Özkök: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü sayın Yargıç Necmettin Bostancı okuyacaktır.

Necmettin Bostancı: D-ava ile ilgili zamanlarda Girne Denizkızı Otelindeki Casinonun işletmecisi olan Davacı, Girne Kaza Mahkemesinde Davalılar aleyhine ikâme ettiği davada, Davalı No 1 ile yaptığı sözlü ve/veya yazılı bir anlaşma uyarınca işyerine (casinoya) Osmanlı Bankası'na- ait kredi kartı cihazı (pos makinesi) temin ve tahsis edildiğini, sözkonusu cihazı kullanarak, Davacının fiş ve nakit para vermeyi, Osmanlı Bankası'nın da belli bir komisyon kestikten sonra parayı Davacının hesabına yatırmayı, karşılıklı olarak kabul ve t-aahhüt ettiklerini, 24/9/2000 tarihinde üç yabancının kredi kartı kullanmaları ve pos makinesinin de onay vermesi sonucu, o günkü kurdan 85,370,000,000 TL'sına tekabül eden 130.000 ABD Doları ödendiklerini, Davalı 1 ve Osmanlı Bankası'nın söz konusu mikta-rı talep edilmesine rağmen ödemediklerini, Davalı 2'nin Osmanlı Bankası'nın tüm hak ve yükümlülüklerini devraldığını, Davalı 1'in dava ile ilgili zamanlarda, kredi kartları ile ilgili Osmanlı Bankası'nın KKTC'ndeki muhabir bankası olduğunu, kredi kartları -ile ilgili işlemlerini yürüttüğünü, sözkonusu bankanın agenti, temsilcisi ve/veya vekili olduğunu, Davalıların söz konusu meblâğın ödenmemesinden müştereken ve/veya münferiden sorumlu olduklarını iddia ile 130.000 ABD Doları meblâğı, bu miktar üzerinden 2-4/9/2000 tarihinden tediye tarihine değin senevi %25 faiz ve/veya zarar ziyan ve dava masraflarının ödenmesi için hüküm ve emir talep etmiştir.

Davalılar, Davacının talep takririne karşılık müdafaa ve mukabil talep takriri dosyalamışlardır. Davalılar söz- konusu layihalarında öncelikle 3 tane iptidai itiraz ileri sürmüşlerdir. Bunlar (1) üye iş yeri sözleşmesinde, üye iş yeri olarak "Denizkızı Otel" görüldüğü ve sözleşmeyi Davacı yetkili kişi olarak imzaladığı için, Davacı davasında Ticari Ünvanı ile birli-kte gösterilmeli idi. Böyle yapılmaması usulsüzlüktür. (2) Üye iş yeri sözleşmesinde, kredi kartı hamillerinin, kredi kartlarını her türlü mal ve hizmet alımında kullanacakları ve kredi kartı ile nakit ödeme yapılamayacağı hususu açıkca düzenlendiği halde,- Davacı bu hükümlere uymadı ve sözleşmeye aykırı hareket etti. (3)söz konusu sözleşmede, uyuşmazlık halinde İstanbul ve/veya Türkiye yetkili mahkemeleri ile icra müdürlüklerinin yetkili olacağı düzenlenmiş olduğu için Dava Girne'de ikâme edilemezdi, şeklin-dedir.

Davalılar müdafaalarına devamla genel olarak Davacının iddialarını reddetmişler, kredi kartı ile fiş veya nakit para vermeyi kabul etmediklerini, bunun sözleşmeye aykırı olduğunu, keza Davacının kartla ilgili kabul esnasında yapılması gereken işl-emleri yapmamakla, provizyon merkezinden onay istememekle de sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, işlemlerin asıl kart sahipleri tarafından değil kopyalanmış kartlarla yapıldığını, kendilerinin Davacıya karşı bir sorumluluklarının olmadığını, Davacıya kulla-nılan kartların kopyalanmış olduğunu öğrenmeden önce 20,000,000,000 TL ödeme yaptıklarını iddia ederek Mahkemeden Davacının davasının reddini ve mukabil talep yoluyla da 20,000,000,000 TL'sının kendilerine ödenmesi doğrultusunda hüküm talep etmişlerdir.

-Davacı, Davalıların müdafaa ve mukabil talep takririne karşılık, müdafaaya cevap ve mukabil davaya müdafaa takriri dosyalayarak, Davalıların iddialarını reddetmiş ve kendi talep takririndeki iddialarını yinelemiştir.

Davalılar, davanın ileriki safhasında- yetki ile ilgili iptidai itirazlarını ve mukabil talebi geri çekmişlerdir. Diğer iptidai itirazlarının davanın akışı içerisinde görüşülmesini saklı tutmuşlardır. Davalıların iptidai itirazlarla ilgili herhangi bir istinafları yoktur.

Alt Mahkeme huzuru-nda Davacı, davasını ispat amacıyla, kendisi şahadet vermiş ayrıca (3) tanık dinletmiştir. Davalılar ise toplam (5) tanık dinletmişlerdir.

Davayı dinleyen tam teşekküllü Kaza Mahkemesi, Davacının davasını kanıtlayamadığı kanaatine vararak, Davacının dava-sını reddetmiştir. Huzurumuzdaki istinaf bu red kararına karşı olup istinaf ihbarnamesi (10) istinaf sebebi içermektedir.

Davacının istinaf sebeplerini (5) başlık altında toplamak mümkündür.
Alt Mahkemenin yaptığı bazı bulgular şahadete dayanmamaktadır, l-ayihalarda yer almayan hususlarda şahadet ibrazına izin vermiştir, bu bağlamda Emare 7 sözleşmenin 17'nci maddesindeki şartların gerçekleştiği hususunda bulguya varmakla hatalı davranmıştır.
Emare 7 Üye İşyeri Sözleşmesi boşluklar içeren bir
sözleşme- olduğu için, boşlukların genel işlem şartları
nazara alınarak doldurulması gerektiği, buna bağlı
olarak sözleşmenin Davacı aleyhine olduğu oranda,
geçersiz olduğu veya Davacı lehine yorumlanması
gerektiğini nazara almamakla hata-lı hareket etti.
Sözleşme imzalatılmış olmasına rağmen Davacıya verilmediğini böyle bir durumda genel işlem şartla-rının uygulanması gerektiğini nazara almamakla, keza Davalı 1 ile arasında yapılmış olan sözlü anlaşmayı ve Davalı 1 ile Davalı 2 arasındaki -vekil, müvekkil ilişkisini nazara almamakla hatalı davranmıştır. Keza Davalıları sorumlu bulmamakla hatalı davranmıştır.
Alt Mahkeme, dava konusu meblâğı 130.000 ABD Doları değil de 85.370.000 TL belirlemekle hatalı davrandı.
Davacının kusuru olmadığı bir -ortamda riskin Davalılarda olduğu hususunda bulgu yapmamakla hata etmiştir.

Alt Mahkeme huzurundaki şahadet ve Mahkemenin bulgularına göre, dava ile ilgili olgular aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Türkiye Cumhuriyetinde Bankacılıkla iştigal eden Osmanlı- Bankası A.Ş, Davalı 2 olan Garanti Bankası bünyesine katılmış ve sözkonusu banka, Osmanlı Bankası A.Ş'nin tüm hak ve mükellefiyetlerini devralmıştır. İlgili zamanlarda Osmanlı Bankasının Kıbrıs'taki muhabir bankası Davalı 1 Limasol Türk Kooperatif Bankası- Ltd olup, bu banka, Garanti Bankası bünyesine iltihak edip, tüzel kişiliği sona erene kadar, Osmanlı Bankasının, daha sonra ise Garanti Bankasının adına muhabir banka sıfatıyla KKTC'nde işlem yapmakta, işlem kabul etmekte, ayrıca kredi kartı cihazı (pos m-akinesi) tahsis etmeye yetkili bulunmakta idi.

Girne'de Denizkızı Hotel Casinosunu işleten Davacının, söz konusu casinoya kredi kartı cihazı takılması için Davalı No 1'e müracaatı üzerine, önce 25/1/2000 tarihinde Davacı adına, Davalı 1'in Girne Şubesi n-ezdinde alacaklı cari hesabı açıldı ve akabinde casinoya Davalı 1 tarafından, kredi kartı cihazı (pos makinesi) takıldı. Söz konusu cihazdan nakit para da çekilebilmekte idi. Çekilen miktarlar günlük olarak Davacının hesabına yatırılmakta idi.

24/9/2000 -tarihinde Arap oldukları söylenen (3) yabancı uyruklu şahıs, Denizkızı Hotel Casinosuna giderek 2 adet kartla bahis konusu edilen kredi kartı cihazından 85,370,000,000 TL çektiler. Bu paraya karşılık, kumar oynamaları için casino işletmecisi tarafından 130-.000 Dolarlık fiş verilmiştir. Casino görevlisi tarafından, sözkonusu kişilerin pasaportlarının fotokopileri alındı. Her üç pasaporttaki, doğum tarihi aynı, anne isimleri aynı, pasaportların verildiği tarih aynı, ancak hamillerin isimleri farklı, resmin al-tındaki pasaport numaraları ikisinde aynı, birinde farklı, resmin üzerindeki pasaport numaraları ise farklı idi. Davalı 1'in müdürü bu durum karşısında konuyu polise havale etmiştir. Osmanlı Bankası tarafından yapılan ikazda da sahte kart kullanıldığı bilg-isi Davalı 1 yetkililerinin bilgisine getirilmiş ve pos makinesi aynı gün casinodan geri alınmıştır.

Polis tarafından yapılan soruşturmada, sözkonusu (3) kişinin KKTC'ne giriş ve çıkışlarının olmadığı tespit edilmiştir.

Alt Mahkeme, hükmünde taraflar a-rasındaki ihtilâflı noktaları ise aşağıda belirtildiği şekilde tespit etmiştir.

Davacıya göre, Emare 7 olan Visa üye işyeri sözleşmesini imzalamış olmakla birlikte, sözleşmede yer alan boş yerler doldurulmadığı, keza sözleşmenin bir sureti kendisine veri-lmediği cihetle sözleşme kendi lehine olduğu oranda geçerlidir. Kendisi para çekme işlemi esnasında gerekli önlemleri aldı, gerek Emare 7 hükümlerine gerekse Davalı 1
ile vardıkları mutabakat şartlarına uydu, her çekilişte kredi kartı onay verdi, daha son-ra gün sonu onayı alındı, bahse konu kredi kartlarının kullanılmasında davaya konu meblâğın çekilmesinde bir yanlışlık veya eksiklik yoktur. Kartlar sahte değildir, olsa bile bunun riski Davalılara aittir.

Davalılara göre, Davacı, pos makinesinden kredi -kartı
ile nakit çekimine izin vermekle, provizyon merkezinden onay istememekle, kart kabülünde yapılması gereken işlemleri, yapmamakla sözleşmeye özellikle madde 4,5 ve 8'e aykırı hareket etti, kartların sahte olduğunu bildiği halde, kulla