Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 6/2012 Dava No 40/2015 Karar Tarihi 20.10.2015
Numara: 6/2012
Dava No: 40/2015
Taraflar: Avukat Oktay Serbülent ile Merhum Ramadan Güney Tekeresi İdare Memurları Av. Güner Çakın ve Sadiye Borahan arasında
Konu: Yeti - Doğal Mahkeme - Forum Non Conveniences (davayı dinlemeye en uygun Mahkeme - Mahkemelerin yetkileri
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 20.10.2015

-D.40/2015 Yargıtay/Hukuk No:6/2012
(Lefkoşa Dava No:4662/2009)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti:Hüseyin Besimoğlu,Ahmet Kalkan, Emine Dizdarlı

İstinaf eden: Avukat Oktay Serbülent, Doğankö-y-Girne.

(Davacı)
ile -

Aleyhine istinaf edilen:Merhum Ramadan Güney Terekesi(İdare
Memurları Avukat Güner Çakın ve Sadiye
Borahan vasıtası-yla)Lefkoşa.

(Davalı)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına: Avukat- Hasan Balman
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ergin Ulunay


Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Peri Hakkı'nın 4662/2009 sayılı davada 16.1.2012 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.


------------


H Ü K Ü M


-Hüseyin Besimoğlu: Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Emine Dizdarlı okuyacaktır.

Emine Dizdarlı: Lefkoşa Kaza Mahkemesinden yapılan işbu istinafta, olgular açısından taraflar arasında görüş ayrılığı yoktur.

Olgular şu şekilde özetlenebili-r:
Davacı, meslekten avukat olup, Mersin-Türkiye ve KKTC Barosuna kayıtlı bir Avukattır. Bütün ilgili zamanlarda Davacı, Mersin'de avukatlık mesleğini icra etmekte idi.

Davalı ise Merhum Ramadan Güney Terekesidir ve Davalı Tereke, Tereke İdare Memurlar-ı vasıtasıyla dava edilmektedir.

Merhum Ramadan Güney hayatta iken, Türkiye'deki hukuki meseleleri ile ilgili olarak bazı işlerinde Davacıyı, avukatı ve/veya hukuk müşaviri olarak atadı.

3.4.2006 tarihinde Merhum Ramadan Güney, İstinaf Eden/ Davacı i-le, Mersin'de yazılı bir "Avukatlık Ücret Sözleşmesi" akteylediler. Söz konusu Sözleşmede belirtilen işlerin yürütülmesi ve/veya sonuçlandırılması neticesinde, Merhum Ramadan Güney, Davacıya 100,000 euro ödeyecekti.

Ramadan H.Güney, 2.11.2006 tarihinde d-aimi ikâmetgâh yeri olan İngiltere'de vefat etti. Bir süre sonra, Merhum Ramadan Güney'in Terekesi, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde Tereke Tenfiz Salahiyeti, Tereke İstida No.247/2006 sayılı Tereke'ye istinaden kurulmuştur. Merhumun Terekesinin kurulmasından son-ra, gerek Tereke İdare Memurları gerekse kurulan Terekenin Avukatı Davacının Avukatlık Ücret Sözleşmesi'ne konu işlerin ve/veya Ankara'daki davanın bitirilmesi hususunda Davacıya yetki verdiler. Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde bulunan davanın 26-.6.2008 tarihinde sonuçlanması neticesinde, Davacı 100,000 euro ücretin muaccel hale geldiğini, Davalı Tereke sözü edilen ücreti talep edildiği halde ödemediği nedeniyle Davacı, Davalı aleyhine, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 4662/2009 sayılı işbu istinafa konu- davayı ikâme etti ve yukarıda sözü edilen Avukatlık Ücret Sözleşmesi tahtında 100,000 euro alacağını, faiz ve dava masrafları için hüküm talep etti.
Davalı Tereke müdafaa dosyaladı ve ön itirazda bulunarak, Davacının iddialarını reddetti. Davalı ileri sü-rdüğü ön itirazında, özetle: Dava konusu Avukatlık Ücret Sözleşmesi hükümlerine göre, yetkili Mahkeme Mersin Mahkemesi olduğundan, Common Law'ın (ortak veya göreneksel hukuk) Forum Non Conveniens savunmasını ileri sürdü. Bu hususa ilaveten Davalı, Emare No-.1 Sözleşmeyle ilgili tüm olgular va şahadetin Türkiye'de olduğunu, bu meseleye Türk Hukukunun uygulanması gerektiğini, bu nedenle Muhterem Mahkemenin yargı yetkisini kullanmayarak, davanın ihtilâfın doğal mahkemesi olan Mersin Mahkemesinde dinlenebilmesi -için Lefkoşa Kaza Mahkemesinin, nezdinde bulunan davayı iptal eden bir emir vermesini talep etti.

Davacı Müdafaaya cevap dosyalayarak, Davalının iddialarını reddetti ve Davacının hak arama özgürlüğünün kısıtlanamayaca-ğını ileri sürdü.

Taraflar arası-ndaki layihalar teatisi tamamlandıktan sonra, 24.11.2011 tarihinde Davalı Merhum Ramadan Güney Terekesi, Tereke İdare Memurları sıfatıyla ihbarlı bir istida dosyalayarak, ön itirazın öncelikle ele alınmasını talep etti. Davacı ön itiraz maksatları bakımınd-an taraflar arasında ihtilâfsız olan bazı evrakların emare yapılması halinde, ön itirazın öncelikle dinlenmesine itirazı olmadığını belirtti. Bunun üzerine Mahkeme, Mersin Barosu Avukatlık Ücret Sözleşmesi Emare No.1, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 247/2006 say-ılı Tereke Emri Emare No.2, 22.11.2007 tarihli Vekaletname Emare No.3, Davalı Avukatının Davacıya gönderdiği ihbarlar Emare No.4 ve Davacı Avukatının Davalıya gönderdiği ihbarlar Emare No.5 olarak kaydedildi.

Mahkeme tarafları dinledikten sonra, istinaf-a konu davayı dinlemeye en uygun, doğal mahkemenin (Forum Non Conveniens) Mersin-Türkiye Mahkemeleri olduğu, Mersin Mahkemelerinin bu davayı yargılamasının Lefkoşa Kaza Mahkemesine nazaran daha uygun olduğu kanaatine vararak, davayı reddederek iptal etti. -
İstinaf bu karardan yapılmış olup, istinaf ihbarnamesi 4 istinaf sebebi içermekle birlikte, istinafın duruşması esnasında Davacının üzerinde durduğu istinaf sebepleri aşağıdaki iki başlık altında özetlenebilir:

Muhterem Mahkeme kararını verirken, 9/1976- sayılı Mahkemeler Yasası'nı veya Yasanın 24.maddesini hiç incelemedi. Her halükârda sadece The Eleftheria davasındaki prensipleri emsal alarak bu konuya uygulamakla ve Türkiye Mahkemelerinin daha uygun Mahkeme olduğu bulgusuna varmakla hata etti.
Muhtere-m Mahkeme, Davalının ara emirleri müracaatı sırasında yetkiye itiraz etmediği, bu nedenle geç kaldığı hususunu göz ardı ederek hatalı hareket etti.

Birinci başlık altında özetlenen istinaf sebebine
baktığımızda, İstinaf Eden, Alt Mahkemenin 9/1976 sayılı- Mahkemeler Yasası'nı hiç tezekkür etmediği veya bu konuda Yasanın belirlediği kurallar çerçevesinde bir saptama yapmadığı nedeniyle, Türkiye Mahkemelerinin daha uygun mahkeme olduğuna dair bulgusunun hatalı olduğunu iddia etmiştir.

İstinafın hükme bağl-anması bakımından yararlı olacağına inandığımız cihetle, öncelikle 9/1976 Mahkemeler Yasası'nı incelemeyi uygun bulduk. Mahkemelerin yetkileri Yasanın 24.maddesinde düzenlenmektedir.

Madde 24 aynen şöyledir:

"24.(1) Kaza Mahkemesi, Anayasa veya Yasalar- uyarınca
Yüksek Mahkemeye ilk mahkeme olarak yetki veren
kurallar ile aşağıdaki(3)'üncü fıkra kuralları
saklı kalmak koşuluyla:
Dava sebebinin tamamen veya kısmen, mahkemenin yetki alanı sınırları içinde doğmuş ol-ması;
Davalının veya davalılardan herhangi birinin, davanın ikame edildiği zamanda, Kaza Mahkemesi yetki alanı içinde ikamet etmesi veya iş yapmış olması;
Dava sebebinin tamamen veya kısmen Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti sınırları dışında Kıbrıs'ta -doğmuş olması ve davacının, davanın ikâme edildiği zaman Kaza Mahkemesinin yetki alanı içinde ikamet etmesi,
halinde bu Yasanın 25'inci maddesi kurallarına uygun
olarak davaya bakıp karara bağlamaya yetkilidir.
Ancak, tarafların dava açı-ldığı zaman Kuzey
Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti sınırları dışında
ikamet etmesi halinde yetkili mahkeme Lefkoşa Kaza
Mahkemesidir.
(2)........................................
(3).........................-..............."

Yukarıdan görülebileceği gibi, Yasanın 24(1)(b)maddesi altında, davalının veya davalılardan herhangi birisinin dava ikame edildiğinde, kaza mahkemesinin bölgesel yetki alanı içerisinde ikamet etmesi veya iş yapması halinde, mahkeme davay-a bakıp karara bağlamaya yetkilidir (Bknz:Y/H 155/2012 D.41/2014).

Yine 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 38.maddesi, mahkemeler tarafından uygulanacak mevzuat ve mahkemelerin yetkileri ile ilgili genel kurallar içermektedir.


Yasanın 38.maddesinin (-c) ve(d) bendleri aynen şöyledir:

"38. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti mahkemeleri aşağıdaki muvzuatı uygular:
...................
...................
Anayasa'nın 1.geçici maddesinin, (1).fıkrasında belirtilen ve yürürlükte kalmış olan mevzuat;
Anayasa'ya -aykırı veya bağdaşmazlık halinde olmadıkça, yukarıdaki (c) bendinde belirtilen mevzuat saklı kalmak koşuluyla, ahkâmı umumiye ve nısfet hukuku ilkeleri;
..................
.................."

Görülebileceği gibi, İngiliz Ahkâmı Umumiye (Common Law) -
ilkeleri KKTC Anayasası'na ve yürürlükte kalmış mevzuata aykırı olmadığı müddetçe KKTC'de mevzuat olarak uygulanır.

İngiliz Devletler Hususi Hukuku kuralları (English Private International Law) İngiliz Ahkâmı Umumiye Hukukunun (Common Law) bir parçasıdı-r ve bu kurallar Kıbrıs'ta 1963'ten önce uygulanmakta idi (Bknz:Patiki V Patiki 20 C.L.R Part 1,45).

İngiliz Devletler Hususi Hukuku kurallarına göre, bazı durumlarda taraflar arasındaki anlaşmazlıkların, yabancı mahkeme tarafından görüşülmesinin, İngili-z Mahkemelerince görüşülmesine nazaran daha uygun olacağı nedeniyle, yabancı ülke mahkemesinin yargı yetkisini kabul ederek, davanın durdurulmasına ilişkin emir verebilir.

İstinaf Eden/Davacı Avukatı, 9/1976 Mahkemeler Yasası'nın 24(1)(b) maddesinin KK-TC Mahkemelerini yetkili kıldığı cihetle, Forum Non Conveniens kuralının uygulanamayacağını ileri sürmektedir.
Alt Mahkeme huzurundaki ihtilafsız olgulara göre, taraflar arasında akdolunan Emare No.5 Avukatlık Ücret Sözleşmesi Mersin'de yapılmıştır. Yine- Emare No.5 Avukatlık Ücret Sözleşmesi'nin 10. maddesine göre, Davacıya veya Davalıya yapılacak olan her türlü bildirimin Sözleşmede belirtilen Mersin'deki adreslere yapılacağı ve Avukatlık Ücret Sözleşmesi'nden doğacak anlaşmazlıklarda Mersin'deki Mahkeme-lerin ve bu Mahkemelere bağlı icra dairelerinin yetkili oldukları hususları yazılı olarak yer almaktadır.

Dolayısıyla önümüze gelen istinafa konu davada doğru karar verebilmek için, Forum Non Conveniens kurallarına ilişkin ilkelerin ne olduğu ve tarihse-l gelişmesi hakkında bilgi vermemizin yararlı olacağı görüşündeyiz. Forum Non Conveniens'e ilişkin kuralları incelediğimiz zaman görürüz ki, bu ilkelerde sürekli değişiklikler olmuştur.

The Eleftheria davasında (1969,2 All E.R sayfa 641) benimsenen ilke-ler şöyle izah edilmektedir:

"Where plaintiffs sue in England in breach of an agreement
to refer disputes to a foreign court and the defendants apply for a stay, the English court, assuming the claim to be otherwise within its jurisdiction, is not- bound to grant a stay but has a discretion whether to do so or not. The discretion should be exercised by granting a stay unless strong cause for not doing so is shown. The burden of proving such strong cause is on the plaintiffs. In exercising its discre-tion, the court should take into account all the circumstances of the particular case. In particular, the following matters, where they arise, may properly be regarded:

In what country the evidence on the issues of fact is situated, or more readily availa-ble, and the effect of that on the relative convenience and expense of trial as between the English and foreign courts;
Whether the law of the court applies and, if so, whether it differs from English Law in any material respects;
With what country either -party is connected and how closely;
Whether the defendants genuinely desire trial in the foreign country, or are only seeking procedural advantages;
Whether the plaintiffs would (a) be deprived of security for that claim, (b) be unable to enforce any judge-ment obtained, (c) be faced with a time-bar not applicable in England, or (d) for political, racial, religious or other reason be unlikely to get a fair trial."

Görülebileceği gibi, davacıların, yabancı mahkemelere
yargı yetkisi veren bir anlaşmanın ih-lal edilmesine ilişkin İngiltere'de dava ikame ettikleri hallerde, İngiltere Mahkemeleri durdurma emri vermek zorunda değildirler. Ancak böyle bir emri verip vermeme hususunda takdir yetkileri mevcuttur. Bu takdir yetkisi, durdurma emri verilmemesi için gü-çlü sebepler (strong cause) gösterilmedikçe kullanılmalıdır. Bu tür güçlü sebepleri kanıtlama hususundaki ispat külfeti davacıya aittir. Mahkeme, takdir yetkisini kullanırken, davanın tüm ahval ve şeraitini dikkate almalıdır. Özellikle aşağıda belirtilen h-ususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir:
Olgular ve şahadet hangi tarafın ülkesinde bulunmaktadır veya hangi ülkede konuya ilişkin şahadete daha kolay ulaşılabilir ve hangi mahkemeye dava ikame edilirse daha az masraflı ve daha elverişli olur;
Me-seleye uygulanacak kanun hangi ülke kanunudur ve iki ülke arasındaki yasalarda esasa ilişkin farklılıklar var mıdır?
Tarafların hangi ülke ile bağlı bulunduğu ve o ülkeye ne kadar yakın oldukları;
Davalının yabancı ülke mahkemesini tercih etme sebebi yalnı-zca prosedürel avantaj elde etmek midir?
Davanın yabancı ülkede görüşülmesi durumunda davacının aşağıda belirtilen koşullardan olumsuz etkilenme ihtimali var mıdır?
o davanın sağlayacağı güvenceden mahrum kalmak;
elde edilecek olan hükmün herhangi bir şeki-lde yürürlüğe konulmaması;
zamanaşımı sorunu ile yüz yüze kalmak;
politik, dini veya diğer sebepler ile adil yargılanma olamayacağı hallerde.

Dicey and Morris, Volume 1, Chapter 12, par 12 R-001, par 12-007, 12-008 ve 12-010'da şöyle denmektedir:

"Ru-le 31 -(1) English courts have jurisdiction, whenever
it is necessary to prevent injustice, to
stay or strike out proceedings in England.
(2) Subject to the provisions of the Brussels
Convention a-nd the Lugano Convention on
jurisdiction and the enforcement of judgements
in civil and commercial matters an English
court has power to order a stay of proceedings
on the basis that England -is an inappropriate
forum(forum non conveniens) if:
the defendant shows there to be another court with competent jurisdiction which is clearly and distinctly more appropriate than England for the trial of the action, and
it is not unjust t-hat the claimant be deprived of the right to trial in England."

Yukarıdaki alıntıya göre, İngiliz Mahkemeleri, haksızlığı
ve/ve-ya adaletsizliği engellemenin gerekli olduğu hallerde, İngiltere'deki yargılama işlemlerini durdurma (stay) veya iptal etme (strike out) hususunda yargılama yetkisi mevcuttur.

Brüksel ve Lugano Sözleşmeleri'ndeki yargı yetkisi ve hukuki ve ticari konular-daki yargı kararlarının uygulanması hususundaki hükümlere tabi olmak şartı ile İngiliz Mahkemelerinin, aşağıda belirtilen koşulların mevcut olması halinde, İngiltere'deki yargılama işlemlerini durdurma emri verme hususunda, İngiltere'nin uygun olmayan (For-um non conveniens) bir mahkeme yeri olduğu gerekçesi ile yetkisi vardır:

Davalı, yeterli yargı yetkisi bulunan başka bir mahkemenin bulunduğunu ve söz konusu mahkemenin açık ve belirleyici bir şekilde daha uygun bir mahkeme olduğunu gösterdiği hallerde, v-e
Davacının dava açma hakkından mahrum bırakılmasının adaletsizlik yaratmayacağı hallerde.

Par 12-007
"Forum non conveniens. The doctrine of forum non
conveniens, i.e. that some other forum is more "appropriate" in the sense of more suitable for t-he ends of justice, was developed by the Scottish courts in the nineteenth century, and was adopted (with some modifications) in the United States. The Scots rule is that the court may decline to exercise jurisdiction, after giving consideration to the int-erests of the parties and the requirements of justice, on the ground that the case cannot be suitably tried in the Scottish court nor full justice be done there, but only in another court. In England, forum conveniens has always been a relevant factor in t-he exercise of the discretion to grant permission to serve out of the jurisdiction under Order II,r. 1(1),i.e. Rule 27, but until 1984 the English Courts refused to accept that the jurisdiction to stay actions commenced against the defendants who were sued- in England as of right could be based on forum non conveniens grounds.
In the Atlantic Star a majority of the House of Lords held that, although a plaintiff should not lightly be denied the right to sue in an English Court, the words "oppressive or vexa-tious" should, in future, be interpreted more liberally, in considering whether a stay should be granted, the court should take into account the advantage to the plaintiff and any disadvantage to the defendant.
In Mac Shannon V Rockware Glass Ltd decisio-n, Lord Diplock restated the governing principle as being that, in order to justify a stay, two conditions had to be satisfied, one positive and the other negative:(a) the defendant had to satisfy the court that there was another forum to whose jurisdictio-n he was amenable in which justice could be done between the parties at substantially less inconvenience or expense, and (b) the stay was not to deprive the plaintiff of a legitimate personal or juridical advantage which would be available to him if he inv-oked the jurisdiction of the English court."

Yukarıdaki açıklamaya göre, Forum Non Conveniens
doktrini (başka mahkemelerin ad-aletin tecellisi için daha uygun olması) 19. yüzyılda İskoç Mahkemeleri tarafından geliştirilmiş olup, daha sonra bazı değişiklikler ile Amerikan Mahkemeleri tarafından uygulanmaya başlanmıştır.

İskoç Kuralı, mahkemelerin, tarafların çıkarlarını ve adal-etin gereklerini göz önünde bulundurduktan sonra davanın bir İskoç Mahkemesinde uygun olarak yargılanamayacağı veya tam anlamıyla adaletin sağlanamayacağı sonucuna varması halinde, mahkemenin yargı yetkisini kullanmayı reddedebileceğini öngörmektedir.

İ-ngiltere'de Mahkemeler, Kural II(ı)(ı)altında verilen yargı yetkisi dışındaki tebligatlarda veya verilen izin başvurularında, her zaman Forum Non Conveniens doktrinini göz önünde bulundurmaktadır. 1984 yılına kadar İngiliz Mahkemeleri, Forum Non Conveniens- gerekçelerini, İngiltere'de dava edilen davalılar lehine kullanmayı reddetmekte idiler.

Ancak yeni durumlar ve sorunlarla karşılaşan İngiliz Mahkemeleri adalet yapmaya çalışarak yeni ilkeler üretmeye devam ettiler.

The Atlantic Star davasında (1974,A-.C 436), Lordlar Kamarasının çoğunluğu, bir davacının İngiliz Mahkemelerinde dava açma hakkından mahrum bırakılması gerektiğine karar verirken, "baskıcı" veya "can sıkıcı"(oppressive or vexatious) sözcüklerinin gelecekte bir durdurma (stay) emri verirken, -davacının tabi olacağı avantajları ve davalının tabi olacağı dezavantajları da göz önünde bulunduracak şekilde, daha liberal bir biçimde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.

Mac Shannon V Rockware Glass Ltd. davasında (1978,A.C.795) ise, farklı yargıç-lardan oluşan Lordlar Kamarası, "baskıcı" ve "can sıkıcı" (oppressive ve vexatious) sözcüklerinin tümüyle kullanılmamasına karar vermiştir. Bu kararda Lord Diplock, ana prensibi tekrar etmiş ve bir durdurma (stay) emri verilebilmesi için biri negatif, biri- pozitif olmak üzere iki şartın tatmin edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Bunlar şöyledir:

davalının mahkemeyi, adaletin taraflar arasında daha uygun ve daha ucuz bir şekilde sağlanabileceği başka yetkili bir forum veya mahkeme olduğunu ikna etmesi ger-ekmektedir; ve
durdurma emrinin davacıyı, İngiltere'de yargıya başvursaydı sahip olacağı kişisel veya yargı yetkisinden kaynaklanan meşru haklardan mahrum etmemesi gerekmektedir.

Bu konudaki hukukun gelişmesini sağlayan önemli
kararlardan biri, Spiliad-a Maritime Corp.V.Cansulex Ltd.(1987 A.C.460) davasıdır. Bu davada, Lord Diplock, Forum Non Conveniens ile ilgili esas prensibi şu şekilde izah etmiştir:

"The basic principle is that a stay will only be granted
on the ground of forum non convenien-s where the court is satisfied that there is some other available forum, having competent jurisdiction which is the appropriate forum for the trial of the action i.e. in which the case may be tried more suitably for the interests of all the parties and the- ends of justice."

Forum Non Conveniens doktrinine dayanarak verilecek bir durdurma emrinin, sadece mahkemenin yeterli yargı yetkisine sahip, davanın yargılanmasına uygun, tarafların çıkarları ve adaletin tecellisi göz önünde bulundurulduğunda daha uy-gun başka bir mahkeme bulunduğu hususunda tatmin olması halinde verileceğidir.
Spiliada Maritime Corp. V Cansulex Ltd. davasındaki ilkeler ışığında, "The Spiliada test" diye adlandırılan test geliştirildi ve uygulanmaya başladı. Bu test şöyledir:

İlk ol-arak, durdurma emri verilmesi hususunda mahkemeyi ikna etmeye ilişkin hukuki ispat külfeti davalıya aittir. Kanıtsal ispat külfeti (evidential burden)ise, mahkemeyi, kendi lehine bir karar verebilmesi için kendi lehine olan olguları ispat etmek isteyen tar-afa aittir. Bu aşamada, yabancı bir mahkemenin, davanın görüşülmesinde uygun olduğunun yanında, böyle bir mahkemenin mevcut olduğu da gösterilmelidir.
Mahkemenin başka bir mahkemenin ilk nazarda davanın yargılanması için uygun bir mahkeme olduğu hususunda -tatmin olması halinde, ispat külfeti davalıdan davacıya geçer ve davacının, davanın yine de İngiltere'de görüşülmesi gerektiğine dair özel koşullar olduğunu göstermesi gerekir.
Davalı yalnızca, İngiltere'nin doğal ve uygun mahkeme olmadığını değil, ayrıca -İngiltere Mahkemelerinden açık ve belirgin olarak daha uygun bir mahkemenin mevcut olduğunu göstermesi gerekmektedir. Bazı ticari uyuşmazlıklarda olduğu gibi, doğal mahkeme olarak tanımlanabilecek spesifik bir mahkeme belirtilmediği hallerde, durdurma emri- vermek için bir sebep olmayabilir.
Mahkeme, başka bir mahkemenin doğal mahkeme (natural forum) olduğu hususunda karar verirken, dava konusu olayın en gerçek ve büyük oranda bağlantısı oluşu(most real and substantial connection) ve yargı yetkisi gibi fakt-örleri dikkate alır. Bu faktörler, ücret ve uygunluk veya işlemin gerçekleştiği yerin veya tarafların ikamet ettiği veya işlerini yürüttüğü yerin hukukunun hangi hukuk olduğu gibi faktörlerdir. Bu prensipler Re Harrods (Buenos Aires)Ltd.(1992 C.A. S.72)dav-asında da aynen uygulanmıştır.
Mahkemenin, davanın yargılanmasında daha uygun başka bir mahkeme veya forum olmadığı sonucuna varması halinde, mahkeme durdurma emri vermeyi reddeder.
Mahkemenin, ilk nazarda, daha uygun olan bir mahkeme olduğuna karar vermes-i halinde, adaletin tecellisinin bir durdurma emri vermeyi mümkün kılmayacağı hal ve koşullar mevcut olmadığı müddetçe, mahkeme durdurma emri verir.
Mahkeme, uygun mahkemede adaletin tecellisinin sağlanacağı hususunda tatmin olduğu müddetçe, sadece davacı-nın meşru kişisel ve yargı yetkisi avantajından
(a legitimate personal or juridical advantage) mahrum
kalacağı gerekçesi ile dava reddedilemez.

İstinaf konusu meselede, ihtilâfsız olgular göz önünde bulundurulduğunda, Emare No.5 Avukatlık Ücret Sö-zleşmesi'nde, natural forum'un veya doğal mahkemenin Mersin olduğu görülmektedir. Yukarıda özetlediğimiz ilkelerin veya kuralların istinafa konu meseleye ne şekilde tefsir edileceği veya Davacının istinaf konusu meselede ihtilafsız olgular göz önünde bulu-ndurulduğunda, mevzuatın, Davacının yapmak istediğini yapmasına veya başka uygun bir mahkemeye başvurmasına cevaz verip vermediği sorularına cevap bulmamız gerekmektedir.
Dicey and Morris, Volum 1 Chapter 12, sayfa 424'de "Jurisdiction Agreements" başlığ-ı altında şöyle denmektedir:

"Rule 32 - (1) Where a contract provides that all disputes
between the parties are to be referred to
the jurisdiction of the English courts,
the court normally ha-s jurisdiction to
hear and determine proceedings in respect
there of.
(2) Subject to clause (3) of this Rule, where
a contract provides that all disputes
be-tween the parties are to be referred to
the exclusive jurisdiction of a foreign
tribunal, the English Court will stay
proceedings instituted in England in
- breach of such agreement (or, as the case
may be, refuse to give permission to serve
out of jurisdiction) unless the claimant
proves that it is just and proper to allow
- them to continue.
(3) Where the case falls within the scope of
the 1968 Convention or the Lugano
Convention, unless the defendant submits
to the jurisdiction, the cou-rt has no
jurisdiction to determine a dispute.

a)if one or more of the parties is
domiciled in a Contracting State and the
parties have agreed in accordance with
- Article 17 that the courts of a
Contracting State other than the United
Kingdom are to have jurisdiction to
settle any such dispute; or
b)if one of th-e parties is domiciled in a
Contracting State and the parties have
agreed that the courts of a Contracting
State other than the United Kingdom are
to have jurisdict-ion to settle any such
dispute and the courts chosen have not
declined jurisdiction.
(4) An English court may restrain a party
over whom it has personal jurisdiction
- from the institution or continuance of
proceedings in a foreign court in breach
of a contract to refer disputes to an
English or another foreign court."

Yukarıdaki alıntıda-n görülebileceği gibi, yargı yetkisine ilişkin anlaşmalarda hukuki durum şöyledir:

"(1) Bir sözleşmenin taraflar arasındaki tüm anlaşmazlıkların İngiliz Mahkemeleri tarafından çözüleceğine ilişkin hüküm içermesi halinde, mahkemelerin bu şekilde yargı işle-mlerini dinleme ve karar verme hususunda yetkisi vardır.

(2) Bu kuralın 3.bendindeki kurallara tabi olmak şartıyla,
bir sözleşmenin taraflar arasındaki tüm
anlaşmazlıkların yabancı mahkemeler tarafından
çözülmesini öngören bir hüküm i-çermesi halinde, İngiliz
Mahkemeleri, böyle bir sözleşmenin hilafında İngiliz
Mahkemelerinde ikame edilen davayı veya başlatılan
yargılama sürecini, Davacının yargı sürecinin devam
etmesinin uygun ve adil olduğunu ispatlamadığı müdd-etçe
durdurma emri verilir.

(3) Davanın 1968 Anlaşması veya Lugano Anlaşması kapsamına
girdiği hallerde, davalı yargı yetkisini kabul etmediği
müddetçe mahkemenin aşağıdaki hususların mevcut olması
halinde davaya bakma yetkisi- yoktur.

Tarafların birinin veya birden fazlasının sözleşmedeki ülkede mukim (domiciled) olması ve tarafların Article 17 uyarınca Birleşik Krallık dışında sözleşmede belirtilen ülkenin yargı yetkisi olacağına dair anlaşması halinde; veya
Tarafların hiçbi-rinin sözleşme ülkesinde mukim olmaması ve tarafların Birleşik Krallık Mahkemeleri dışında bir sözleşme ülkesinin mahkemelerinin yargı yetkisi olduğu hususunda anlaştıkları ve bu mahkemelerin yargı yetkilerini kullanmayı reddetmediği hallerde.

(4)İngi-liz Mahkemeleri, İngiliz Mahkemelerine yetki veren bir sözleşme hilafında yabancı mahkemelerde dava ikame eden veya yargılamanın devamı süresince bir tarafı durdurabilir."

Yukarıda belirtilen ilkelere göre, bir mahkemenin
taraflarca sözleşme tahtında seç-ilen mahkeme olması, o mahkemenin mevcut ve uygun bir mahkeme olduğuna dair açık (clear)bir kanıt olarak kabul edilmesi gerekir ve prensip olarak, en azından sözleşme imzalanırken, bu hususun öngörülebilir olması nedeniyle, taraflardan birinin mahkemenin y-argı yetkisine itiraz etmemesi gerekir (Bak:Dicey and Morris, Volume 1, sayfa 427,par 12-079).

Yine yargı yetkisine ilişkin anlaşmalar, bir sözleşmenin parçası olarak addedilir. Buna göre genel kural, uluslararası ticaret ve ticaret anlaşmalarında b-ir anlaşmazlık çıkması halinde, tarafların muvafakatıyla hangi mahkemenin yetkili olacağına dair bir hüküm içermesi veya hangi mahkemenin yetkili olacağı veya hangi hukukun sözleşmeye hükmedeceği hususlarında tarafların önceden bir seçim yapmaları durumund-a, mahkemelerin bunun aksine işlem yapmamaları gerekmektedir. Temel varsayım (fundamental presumption), mahkemelerin tarafların anlaşmasını onaylayacağı ve genellikle sözleşmede belirtilen yargı yetkisinin uygulanmasını güvence altına alacak şekilde çare ü-reteceğine ilişkindir. Bu husus Roma Konvansiyonunun 1(2)(d) maddesinde de açıkça belirtilmektedir ve Konvansiyonun, tarafların mahkeme seçimini yaptığı anlaşmalara uygulanamayacağını öngörmektedir.

Yukarıdan anlaşılacağı üzere, tarafların sözleşme ile- yabancı bir mahkemenin yargı yetkisini kabul etmeleri halinde, davalı, ikame edilen davanın veya o davaya bağlı işlemlerinin durdurulmasını talep edebilir.

Forum Non Conveniens prensiplerini yukarıdaki gibi belirledikten sonra, bu prensiplerin huzurumuz-daki meseleye uygulanıp uygulanamayacağına karar vermemiz gerekmektedir.

9/1976 Mahkemeler Yasası'nın 38.maddesi altında, ahkâmı umumiye ve nısfet hukuku ilkelerinin KKTC'de geçerli ve yürürlükte olduğunu daha önce belirtmiştik.

Ancak unutulmaması ger-eken temel kural, öncelikle yasal düzenlemenin uygulanması gerektiğidir. Başka bir söylemle, bu konuda yasal düzenleme varsa, öncelikle o kural uygulanır. Meğer ki yasanın körü körüne uygulanmasının telafi edilemez bir adaletsizliğe yol açacağı konusunda m-ahkeme ikna edilsin.

İngiliz Devletler Hususi Hukuku Kuralları, İngiliz Ahkâmı Umumiye Hukukunun parçası olduğuna ve bu kurallar 1963'ten önce Kıbrıs'ta uygulandığına göre, uygun ve adil durumlarda bu kuralların KKTC'de uygulanacağına şüphe yoktur.

T-üm söylenenlerden çıkarılan, Forum Non Conveniens kurallarının uygun ve gerekli hallerde KKTC'de uygulanabileceğidir. Bu genel bir kural olup, hangi meselede ne şekilde uygulanacağı, ülkemizdeki mevzuat ve Forum Non Conveniens kuralları değerlendirilerek -belirlenecektir.

Huzurumuzdaki davada, Davalının müdafaası incelendiğinde, ön itirazının, "Avukatlık Ücret Sözleşmesi" hükümlerine göre yetkili Mahkeme Mersin Mahkemesi olduğundan, Muhterem Mahkemenin yargı yetkisini kullanmaktan imtina ederek, doğal mah-keme olan Mersin Mahkemesinde dinlenebilmesi için davanın iptalini içeren bir emir talep ettiği görülmektedir.

Davalının ön itirazından açıkça anlaşılacağı üzere, Davalının KKTC'de ikamet etmediği veya yargı yetkisi bulunmadığı iddia edilmediği gibi, Al-t Mahkemenin yargı yetkisinden imtina etmesi istenmiştir.

9/1976 Mahkemeler Yasası'nın 24.maddesi, KKTC Mahkemelerinin münhasır yargı yetkisi olduğu halleri açıkça belirtmiştir. Bu anlamda, Davalının KKTC'de ikamet etmediği ileri sürülmediğinden, Alt Mah-kemenin davayı görmeye yetkisi olduğu açıktır.

Davacı bu hakkı Yasadan elde ettiği için, davanın yetkisizlikten reddedilmesi mümkün değildir. Bunu daha kesin bir dille özetleyecek olursak, Yasanın açıkça düzenlediği bir konuda, mahkemenin yetkili olması- halinde, mahkeme öncelikle kendi kanununu uygulamalıdır.

Özellikle, Davalının bir Tereke olduğunu ve herkesin alacaklarını Tereke'den talep etme hakkı olduğunu dikkate aldığımızda, 9/1976 sayılı Yasanın 24. maddesinin uygulanmasının bir tarafa açık ada-letsizlik yaratacağı sonucuna ulaşmamız imkânı olmadığı gibi, aksi bir sonucun adaletsizliğe yol açacağı çok açıktır.

Tüm bu hususları dikkate aldığımızda, Alt Mahkemenin açıkça yetkili olduğu bu davada, Forum Non Conveniens kurallarını uygulayarak dava-yı reddetmekle hata ettiği sonucuna ulaşmamız kaçınılmazdır.

Netice olarak istinaf kabul edilir, Alt Mahkemenin davayı ret ve iptal eden kararı iptal edilerek, dava yeniden görüşülmek üzere Alt Mahkemeye iade edilir.


İstinaf masrafları ile ilgili her-hangi bir emir verilmez.



Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan Emine Dizdarlı
Yargıç Yargıç Yargıç



20 Ekim, 2015



















21






Full & Egal Universal Law Academy