Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 55-56-57/2004 Dava No 7/2009 Karar Tarihi 30.03.2009
Numara: 55-56-57/2004
Dava No: 7/2009
Taraflar: Erbank Ltd ve diğeri ile Eda Erkman, Dr. Şemsi Kazımın yetkili vekili arasında
Konu: Avukat tutma varakasının usulüne uygun yapılmadığı iddiası
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 30.03.2009

-D.7/09 Birleştirilmiş
(Yargıtay/Hukuk 55-56-57/2004)
(Lefkoşa Dava No. 3888-4076-4662/2001)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti:Mustafa H. Özkök,Gönül Erönen, Seyit A. Bensen.

İstinaf eden: 1. Erbank- Ltd. Lefkoşa
2. Tansu Ercantan, Lefkoşa
(Davalılar)
-ile-

Aleyhine istinaf edilen: Eda Erkman-Dr. Şemsi Kazım'ın yetkili
vekili sıfatıyla-Lefkoşa
(Davacı)

- A r a s ı n d a.

İstinaf eden Davalı 2 namına: Avukat Rifat Çomunoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına:Avukat Tahir Seroydaş.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Önder Gazi'nin 38-88/01, 4076/01 ve 4662/01, sayılı davalarda 30.6.2004 tarihinde verdiği karara karşı Davalı 2 tarafından yapılan istinaftır.

--------------

H Ü K Ü M

Mustafa H. Özkök: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Gönül Erönen okuyacaktır.

G-önül Erönen: İstinaf konusu mesele Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 4662/01, 4076/01, 3888/01 sayılı davalardaki ortak konu olan kira alacağı tahsili ile ilgili 30.6.2004 tarihinde Davacı lehine ve Davalılar aleyhine verilen Mahkeme kararına ilişkindir.

İstinafı-n dinlenmesi sırasında bu istinaflar birleştirilerek dinlenmiştir.

Konu istinaflarda istinaf sebebleri şahadet ve layihalara ilişkin 7 tane olmasına rağmen 2-3-4-5-6-7.ci istinaf sebebleri istinafın dinlenmesi sırasında geri çekilmiştir. Geriye kalan tek- istinaf sebebi ise şöyledir:

Mahkeme, 30.6.04 tarihinde davacı lehine ve davalı 2 ve/veya davalılar aleyhine Hüküm ve/veya Emir verirken, dosyada davacıya ait Avukat tutma varakası bulunmamasını dikkate almamakla ve/veya davayı dinlemekle ve/veya davayı -iptal etmemekle hata etti.

İstinaf Eden Davalı 2'ye göre bu davalardaki esas Davacı Şemsi Kazımdır ve kızı Eda Erkman vasıtasıyle bu davalar açılmıştır. Temsili dava olduğu ve dava başlığından bizzat açıldığı görülmesine rağmen Eda Erkman'ın, Şemsi Kazım-ın vekili sıfatıyle dava ettiğini ileri sürmektedir.

İstinaf Eden Davalı 2'ye göre avukat tutma varakasının şahsen Eda Erkman tarafından imzalandığı cihetle Şemsi Kazımın avukat tutma varakasının var olmadığı, kabul edilmesi gerekir. Yine İstinaf Eden Da-valı 2 konunun Bidayet Mahkemesinde tartışılmadığını ve Bidayet Mahkemesinin bu konuda birşey söylemediğini ileri sürmektedir. Keza böyle bir hususun hukuki olduğu için davanın herhangi bir safhasında ileri sürebileceğini belirtmektedir.

İstinaf Eden Dav-alı 2'ye göre esas Davacı Şemsi Kazım olduğu cihetle kızı Eda Erkman ancak Şemsi Kazım "Eda Erkman vasıtasıyle" veya "Eda Erkman, Şemsi Kazımın yetkili vekili vasıtasıyle" dava açılabilirdi.

Emir 2 Nizam 4'ün gereklerine temas eden İstinaf Eden Davalı- 2 avukatı bu hususun hukuki bir nokta olduğunu, Emir 64'ün kuralları çerçevesine girmediğini ve herhangi bir safhada ileri sürülebileceğini belirtmiştir. Mevcut şekliyle bu davanın bidayette açılamayacağını ileri sürmüştür ve Şemsi Kazımın avukat tutma va-rakası olmadığı cihetle kızı Eda Erkman tarafından imzalanan avukat tutma varakasının Şemsi Kazımın vekili sıfatıyle dava açtığını yazmadığı cihetle bunun düzeltilemeyecek usulsüzlük olduğunu ve bu durumda avukat tutma varakasının yok sayılması gerektiğini- ileri sürerek istinafının kabulünü talep etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen avukatı vermiş olduğu cevapta bu konularda Bidayet Mahkemesinin bilgilendirilmediği veya dikkati çekilmediği cihetle herhangi bir hatasının söz konusu olmadığını belirtmiştir.

- Aleyhine İstinaf Eden avukat devamla, avukat tutma varakası ile ilgili durumun Bidayet Mahkemesinin resen dikkate alması gereken bir husus olmadığını belirtmektedir. Bir an için Bidayet Mahkemesinin hatası olduğu kabul edilse dahi istinaf başlığından görü-lebileceği gibi Davacının temsili kapasitesi ile ilgili konuda istinaf sebebi bulunmadığı, bu nedenle dikkate alınmaması gerektiğini belirtmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen avukata göre buradaki Davacı Eda Erkman dava başlığında ve layihalardan görülebile-ceği gibi Şemsi Kazımın yetkili vekili sıfatıyle dava ettiği görülmektedir. Avukat tutma varakasında yetkili vekili sıfatıyle yazılması gerekmediğini, Bidayet Mahkemesi nezdinde bu konunun ihtilaf konusu olmadığını, avukat tutma varakasının olmadığı deneme-yeceği, avukat tutma varakasının usulüne uygun hazırlandığını çünkü Davacı Eda Erkman olduğuna göre bu hususun avukat tutma varakasında açıkca yazıldığını, ileri sürmektedir.

Bu meselede çözülmesi gereken şunlardır.

Bu davada Davacı Eda Erkman mı, yok-sa Şemsi Kazım mı?
Avukat tutma varakasında yetkili vekili sıfatıyla dava ettiği hususu yazılması gerekir mi?
Yazılması gerekiyorsa,ve yazılmamışsa, bu eksiklik veya usulsüzlükten dolayı avukat tutma varakası yok (null and void) sayılabilir mi?

Emir 2 Ni-zam 4 (a) aynen şöyledir:
"4 (a) Davacının davayı temsilci sıffatıyla açtığı veya davalının temsilci sıffatıyla dava edildiği hallerde celpname üzerindeki açıklamada davacının davayı hangi sıffatla açtığı veya davalının hangi sıffatla dava edildiği belir-tilir.

Görülebileceği gibi, dava açan kişinin temsili kapasitede açılan davada bu kapasitenin ne olduğu dava layihasında görülmesi gerekir.Bu temsili kapasitenin avukat tutma varakasında da yer alması gerektiği ile ilgili avukat tuma varakalarına ilişkin- nizamat olan Emir 2 nizam 14 herhangi bir şey söylememektedir.

Sivil usul nizamatlarının Apendix A Form 4'de bulunan Davacı tarafından verilen avukat tutma varakası şöyle olması gerekir:

"DAVACI TARAFINDAN VERİLEN AVUKAT TUTMA BELGESİ
(E.2, n.14)-

BEN, (b) (a)

(g)
(f) elde edilmesi için
aleyhine yargısal işlem başlatmak üzere (d)
(c)
bu belge ile yetkili kılarım.
(h) Adıgeçen avukatla üçret konusunda özel bir anlaşma yapmış değilim, ancak kendisini Hukuk Muhakem-eleri Usulü Tüzüğü tarifesine göre ödeyeceğim.
Veya

(h) Adıgeçen avukatla üçreti hakkında aşağıdaki özel anlaşmayı yapmış bulunuyorum (uyuşulan üçret şartlarını belirtiniz):-

(imza) (i)

UYARI. - Belgeyi veren müvekkilin okuyup yazma bilmed-iği hallerde aşağıdaki tasdikname eklenir:-

"Bu avukat tutma belgesinin içerdiklerinin yukarıda adı geçen (j)'e tarafımdan okunduğunu, kendisi tarafından kabul edildiğini ve bunun üzerine oraya huzurumda parmak izini koyduğunu tasdik ederim.


(-imza)
(Hale göre) Mukayyit, Tasdik Memuru
veya avukat katibi olmayan iki yetenekli tanık."



İstinaf Edenin esas yakınması Davacıya ait avukat tutma varakası bulunmadığı ile il-gilidir.

Dolayısıyle burada Yargıtayın karar vermesi gereken husus ilgili dosyalarda bulunan avukat tutma varakasının geçerli bir avukat tutma varakası olup olmadığıdır.

Bu davalarda Emare 1 olarak dosyalanan bir vekaletname vardır. Emare 1 vekaletname- aynen şöyledir:
"Ben aşağıda imza sahibi, Kimlik Kartı no.005855 DR.Şemsi Kazım Erkman aşağıdaki işlemlerin ifası ile ilgili Kızım,Kimlik Kartı no.131584,Eda Erkman'ı Kanuni yetkili vekilim tayın ederim.

Adımda ve Dr. Şemsi Kazım Erkman Ltd.adında kayıt-lı bulunan gayrı menkul malları uygun gördüğüm bedelde kiralanmasına, kira paralarını tahsil etmesine, kira sözleşmelerini yapıp beni temsilen imzalamasına, kiracıların kiralarını ödemedikleri taktirde kiracılar aleyhlerine dava açmasına,gerekli tüm işlem -ve muameleleri ifa ve takibe, benim imzalamam gerekli olan tüm belgeleri imzalamasına tam yetkili olmak üzere kızım Eda Erkman'ı vekil tayin ettim." (underline supplied)

İlgili vekaletnameden de görülebileceği gibi Şemsi Kazım kendi nam ve hesabına dava a-çmasını kızı olan Eda Erkman'ı yetkili kılmıştır.

Yukarıdaki alıntıdan görüldüğü gibi avukat tutma varakasında "temsili kapasite "nin yazılması ile ilgili bir gereklilik görülmemektedir. Başka bir ifade ile Eda Erkman avukat tutma varakasına "yetkili vek-il" sıfatıyle dava açtığını belirtmesi gerekmemektedir.

Temsili kapasitede de dava açıldığı zaman dava başlığında hangi sıfat ile Davacı olarak dava açtığı belirtilmesi gerekmektedir.Dolayısıyle anlaşılacağı üzere avukat tutma varakası sadece "dava eden k-işi" tarafından doldurulduğu kabul edilebilir. Bu meselede de avukat tutma varakasını imzalayan kişi Emare 1 tahtında Şemsi Kazım adına dava açmaya yetkili kılınan Eda Erkman'dır.

İstinaf Eden Davalı 2 avukatı tarafından ileri sürülen Y/H 10/85 (D.26/85)- sayılı istinafın huzurumuzdaki mesele ile benzer tarafı bulunmamaktadır. 10/85 sayılı istinafta Kema Matbaası Ltd. Davacı idi, ancak avukat tutma varakası Macit Dervişler tarafından imzalanmıştı. Dolayısıyle Kema Matbaası Ltd.'nin avukat tutma varakasının- olmadığı kararına varılmıştır.

Huzurumuzdaki meselede bulunan avukat tutma varakasında ise Eda Erkman'ın Şemsi Kazım'ın "yetkili vekili" sıfatıyle dava açtığı görülmemesi bir usulsüzlük veya eksiklik kabul edilse bile, avukat tutma varakası yokluğunda v-e Davacının "yetkili vekili sıfatıyle" dava açtığı ibaresi avukat tutma varakasında bulunmamasının, davanın açılamayacağı veya davanın yok sayılması(null and void) sonucu çıkarılamayacağı görüşündeyiz. Zaten yukarıda da değinildiği gibi bu hususlarda görül-en eksiklikler, adaletsizlik yaratmayacak başka şekilde telafi edilebilmektedir.Keza Emir 2 nizam 14'ün şart bendinde davanın açıldığı tarihte avukat tutma varakasının dosyalanması için Mahkeme taraından ek süre verilebilmektedir.
........"provided that, w-ith the leave of a Judge, upon good cause shown, which shall be recorded in the minutes a writ maybe sealed by the Registrar without its being acccompanied by a retainer in writing as aforesaid; but such retainer shall be filed later within such time as th-e Judge may think fit to allow

Son olarak şu hususu belirtmekte yarar görmekteyiz. İstinaf Edenin yakınması hukuki bir olgu olmasına rağmen bidayette ileri sürülüp karara bağlanmış olması daha doğru bir yaklaşım olacaktı ve bidayette çözüldüğü için belki -de huzurumuzdaki yakınma ile Yargıtay'a gelme gereği duyulmayacaktı inancındayız. Bidayette hiç bir şekilde ileri sürülmediği için istinafı sırf bu noktadan da reddetmemiz
sözkonusu olabilirdi. Ancak aydınlığa kavuşturulması gerektiği görüşü ile konuyu i-nceleyip bu şekilde neticeye bağlamayı uygun gördük.

Yukarıdaki nedenlerden ötürü Y/H 55/04,Y/H 56/04 ve Y/H 57/04 sayılı istinaflar red ve iptal edilir.

İşbu istinaf masraflarını Mukayyitlik tarafından değerlendirildikten sonra İstinaf Eden ödeyecektir-.




Mustafa H. Özkök Gönül Erönen Seyit A. Bensen
Yargıç Yargıç Yargıç


30 Mart, 2009







7











Full & Egal Universal Law Academy