Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 49/2011 Dava No 24/2012 Karar Tarihi 14.06.2012
Numara: 49/2011
Dava No: 24/2012
Taraflar: Near East Univesity Ltd. ile Rıdvan Mültici, Merhum Sıkdı Mülticinin Tereke İdare Memuru sıfatıyle arasında
Konu: Ölümle neticelenen iş kazası - Tazminat talebi - Dava sebebinin haksız fiile mi, yoksa sözleşmeye mi dayandığı tartışması - Zaman aşımı - Haksız fiile bağlı ölümle neticelenen olaylarda zaman aşımının 1 yıl olduğu - Davanın haksız fiile dayanmadığı bulgusu.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 14.06.2012

-D.24/2012Yargıtay/Hukuk No: 49/2011
(Lefkoşa Dava No: 3711/2010)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti : Narin F.Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan

İstinaf eden : Near East University Ltd. Lefkoşa.
(Davalı)
-ile

Aleyhine istinaf edilen : 1. Rıdvan Mültici, Merhum Sıdkı
Multici'nin Terekesinin Tereke İdare Memuru sıfatıyle, Lefkoşa.
2. Selçuk Necipoğlulları, Merhum
Sıdkı Multici'nin Terekesinin
Tereke İdare Memuru sıfatıyle,
Lefkoşa-.
(Davacı)

A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına : Avukat Emel Serdaroğlu
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Adnan Ulunay.


Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıç Bertan Özerdağ'ın 3711/2010 sayılı davada 06.05.2011 tarihinde ver-diği ara karara karşı Davalı tarafından yapılan istinaftır.

----------------

H Ü K Ü M

Narin F.Şefik : Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan : İstinaf eden/Davalı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin- 6.5.2011 tarihinde, 2.3.2011 tarihli istidayı ret ve iptal eden kararından bu istinafı dosyaladı.


İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinaf ile ilgili olguları aşağıdaki gibi özetleyebiliriz.

Bundan böyle İstinaf eden sadece Davalı, Aleyhine istinaf edile-nler ise Davacılar olarak anılacaktır. Davacıların her ikisi de Tereke İdare Memuru sıfatıyla dava açmışlardır.

Davacılar, 25.5.2010 tarihinde, Davalı aleyhine ikame ettikleri dava ile Müteveffa Sıdkı Multici'nin dava konusu tarihlerde, 2.2.2005 tarihli h-izmet akdi ile Davalı tarafından inşaatlarda işçi olarak çalışmak üzere istihdam edildiğini, 6.2.2006 tarihinde Müteveffanın, Davalının işini yaptığı esnada, üzerine bastığı varilin kayması sonucunda düşüp öldüğünü, Davalının hizmet akdini ihlâl ederek, iş- güvenliği ile ilgili ihmallerde bulunması ve/veya İş Yasası'nın 55. maddesi altında ısdar edilen İş (İnşaatlarda İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği) Tüzüğü'nün kurallarını ihlâl ettiğini ileri sürerek, talep takririnde açıklandığı gibi özel ve genel tazminat ta-lep ettiler.

Davalı, dosyaladığı müdafaa takririnde, bu istinafa konu ön itirazın yanısıra, Davacıların iddialarına da cevap verdi.

Davalı Müdafaa takririnde ön itiraz olarak, Davacıların iddia ve taleplerinin Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası uyarınca z-aman aşımına uğradığını ileri sürdü.

Davacılar dosyaladıkları müdafaaya cevap takririnde sair hususlar yanında ön itiraza cevap olarak, davanın Haksız Fiiller Yasası altında açılmadığını, Fasıl 149 Akitler Yasası ve 22/92 sayılı İş Yasası altında bir hiz-met akdinin ihlâlinden dolayı açıldığını, dava zaman aşımının 6 yıl olduğunu ileri sürerek ön itirazı reddettiler.

Layihaların tamamlanmasından sonra, Davalı, 21.03.2011 tarihinde bir istida dosyalayarak, ön itirazın öncelikle görüşülmesi hususunda emir -talep etti.

Taraflar ön itirazın öncelikle görülmesi konusunda uzlaştılar ve İlk Mahkeme öncelikle ön itirazı dinleyip karara bağladı.

İlk Mahkeme, kararında özetle, Haksız Fiiller Yasası'nın 63. maddesine göre, herhangi bir kişi ile ilgili haksız fiil -talebi altında tazminata hükmedilmesi halinde, haksız fiile konu eylem ve hareketler, aynı zamanda bir sözleşmenin ihlâli niteliğinde ise, sözleşmenin ihlâli ile ilgili talepte bulunulamayacağını, bunun kişinin haksız fiile veya sözleşmeye dayanarak dava a-çma ve tazminat talep etme seçim hakkının bulunduğu anlamına geldiğini, Davacıların sözleşmenin ihlâli altında dava açtıklarını, bu nedenle davanın zaman aşımına uğramadığını belirterek, ön itirazı reddetmiştir.


İSTİNAF SEBEPLERİ:

İlk Mahkemenin bu ka-rarından istinaf dosyalayan Davalı, istinaf ihbarnamesinde, 9 istinaf sebebi ileri sürmesine rağmen, İstinaf duruşmasında sadece 1 ve 7. istinaf sebepleri üzerinde durmuştur. İstinaf sebeplerini, tek başlık altında toplamak mümkündür.

Muhterem İlk Mahkeme-, Fasıl 148 Haksız Fiiller
Yasası'nın 58. maddesini uygulamamak ve dava sebebinin haksız fiile bağlı ölümle neticelenen bir olaydan kaynaklandığı bu meselede, zaman aşımının 1 yıl olduğuna bulgu yapmamakla hata etmiştir.

TARAFLARIN ARGÜMANLARI:

Taraf- Avukatları istinaf duruşmasında iddialarını kısaca şöyle izah etmişlerdir.

İstinaf eden Davalı Avukatı özetle, davanın, ölümle neticelenen bir iş kazasına bağlı, Terekenin tazminat talebinden ibaret olduğunu; talep takririnde Davalının İş Sağlığı ve İş- Güvenliği Tüzüğüne aykırı hareket ettiğinin ileri sürüldüğünü; haksız fiilin hukuka aykırı eylem olduğunu; ortada akit ihlâli olmadığını; iş mevzuatının ihlâl edildiğini; bunun kusur sorumluluğu doğurduğunu ve haksız fiil teşkil ettiğini, Davacıların tale-p takririnde akit ihlalinden bahsetmelerinin davanın niteliğini değiştiremeyeceğini; sorumluluk iddialarının ihmale dayandığını, zararlı sonucun doğmasını önlemek için, hukuk düzeninin yüklemiş olduğu ödevlere aykırı hareket etmek veya gerekli tedbirleri a-lmamanın neticesinde ihmal doğduğunu; bunun hukuken haksız fiil teşkil ettiğini; Fasıl 148 madde 58. de ölümle neticelenen haksız fiillerde zaman aşımı süresinin 12 ay olarak belirlendiğini, yasa koyucunun bu iradesinin göz ardı edilemeyeceğini ileri sürer-ek, istinafın kabulünü talep etmiştir.

Davacılar Avukatı, özetle, davayı 22/92 sayılı İş Yasası'na ve geçerli mevzuat olan Common Law'un istihdam ile ilgili kurallarına dayandırdıklarını; hizmet akdinde yazılı olmasa bile işverenin gerekli tedbirleri alm-ak ve dikkatli olmak yükümlülüğü bulunduğunu; 22/92 sayılı İş Yasası'nın 55. maddesi gereğince çıkarılan İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'ne aykırı davranılması halinde hizmet akdinin ihlâl edilmiş sayılacağını; bir kişinin dava hakkının hem haksız fiil-den hem de akit ihlâlinden doğması halinde seçim hakkı olduğunu; Haksız Fiiller Yasası'nın 63. maddesinin, birinden tazminat alan tarafın, diğerinden tazminat talep edemeyeceğini düzenlendiğini; İlk Mahkemenin bu esastan hareket ederek doğru sonuca ulaştığ-ını, Davalının haksız fiile dayanmadığını, bu nedenle istinafın reddini talep etmiştir.

İNCELEME:

Taraf Avukatlarının iddia ve argümanlarını bu şekilde özetledikten sonra, tek başlık altında ele alacağımız istinaf sebeplerini incelememiz gerekmektedir.-

Muhterem İlk Mahkeme, Fasıl 148 Haksız Fiiller
Yasası'nın 58. maddesini uygulamamakla ve dava sebebinin haksız fiile bağlı ölümle neticelenen bir olaydan kaynaklandığı bu meselede, zamanaşımının 1 yıl olduğuna bulgu yapmamakla hata etmiştir.

Taraf -Avukatlarının üzerinde tartışma başlattıkları dava sebebinin, haksız fiile mi, sözleşmeye mi dayandığı konusu hem akademik alanda hem de uygulamada, üzerinde çok ciddi tartışmaların yapıldığı hukuki bir sorunu içermektedir.

Genellikle bu konu üzerindeki t-artışmalar; yasal yükümlülükler, taraflar arasındaki ilişki, tarafların seçme hakkı ve zarar ziyanın belirlenmesindeki kıstaslar üzerinde yoğunlaşmaktadır.

Bu meselede akademik tartışmalara girmeden, genellikle uygulamadan örnekler vererek, sonuca gitmem-iz gerektiğine inanmaktayız.

Öncelikle, İlk Mahkemenin kararına dayanak yaptığı Matthews v Kuwait Bechtel Corporation (1959) 2 Queens Bench Division sayfa 57'de rapor edilen karardan başlamayı uygun gördük.

Bu davada, Davacı, 30.4.1957 tarihinde, İngil-tere'de Davalı ile yazılı bir hizmet akdi imzaladı ve Kuveyt'te davalı şirket veya ajanlarının işyerlerinde ustabaşı olarak çalışması konusunda anlaştılar. Davacı sözleşmeye uygun olarak Kuveyt'e gitti ve 28 Mayıs 1957'de işini yaptığı esnada, iş kazasına- uğradı. İngiltere'de yapılan hizmet akdinin 12. maddesi Davacının İngiliz kanunları altındaki haklarını etkin olarak korumasını sağladı. 25 Temmuz 1958 tarihinde Davacı, aldığı yaralar ve uğradığı zarar ziyan ile ilgili olarak, Davalı aleyhine, İngiltere'-de bir dava celpnamesi ısdar etti. 19 Ocak 1959 tarihinde dava celpnamesinin yargı yetkisi dışında Davalıya ikamet yeri olan Panamaya tebliği için Mahkemeden izin aldı. Tebliğine izin verilirken şöyle dendi.

"-The plaintiffs claim is for damages for personal injuries
and loss sustained by the plaintiff as a result of an accident which occurred on or about the 28th day of May, 1957, in the course of his employment with the defendants in the Sheikhdom of Kuwait,- the said accident having been caused by breaches by the defendants, their servants or agents, of contracts of employment entered into between them and plaintiff at or about the 30th day of April, 1957."

--Bu alıntıya göre, Davacının talebi; 28 Mayıs 1957 tarihinde Kuveyt'te, Davalının işini yapmakta olduğu sırada, taraflar arasında akdedilen 30 Nisan 1957 tarihli sözleşmenin Davalı veya müstahdemleri veya ajanları tarafından ihlâl edilmesi neticesinde meyd-ana gelen kazada aldığı yaralar ve uğradığı zarar ziyan ile ilgilidir.

Bu davada davalılar, davacının davasındaki dava sebebinin haksız fiile dayandığını, sözleşmeye dayanmadığını, bu nedenle RSC o.11 r.1 altında yargı yetkisi dışına tebliğe izin veren -emrin iptalini talep ettiler. Mahkeme davalıların talebini reddetti. Bunun üzerine davalılar istinaf dosyaladılar.

Meselenin iyi anlaşılması için yukarıda özetini verdiğimiz dava ile ilgili olgulardan anlaşılabileceği gibi, konu direkt olarak zaman aşım-ı ile ilgili olmamakla birlikte, hukuki bir itirazın neticelendirilmesi için, haksız fiil ile sözleşmeler hukuku arasındaki ilişkinin meseleye olan etkisi bakımından önem arzetmektedir.

Mezkûr kararda, İngiltere'deki birçok davada açıklanan görüşlerden- alıntılar yapıldıktan sonra, işçinin seçim hakkı olduğuna ve hizmet akdinin zımni kuralları tahtında İngiltere'de dava açılabileceğine karar verilerek istinaf reddedilmiştir.

İlk Mahkemenin mezkûr davadan alıntı yaparak, hangi dava sebebinden dava açıl-ması gerektiği ile ilgili vardığı sonuç şöyledir:

"Held, that the common law placed an employer under a duty
to take all reasonable care for the safety of his servants in the course of their work; that the plaintiff, having suffered injury owing to the- defendants' alleged breach of such duty, was entitled to claim damages either in tort or for breach of contract.."

Alıntısı yapılan Mahkeme kararında işverenin müstahdemine karşı olan makul derecede güvenlik sorumluluğunun ihmali sonucu müstahdeminin ya-ralanması halinde müstahdeminin haksız fiil veya sözleşmenin ihlali altında talepte bulunma hakkının bulunduğu ve/veya kendisine bu hususta bir seçim hakkının bulunduğu beyan edilmektedir.

Seçim hakkı bulunan haksız fiile uğrayan bir kişi bunu dilediği y-olda kullanma hakkı bulunmaktadır ve gideceği yolda zaman aşımı süresi boyunca dava açma hakkı mevcuttur."(Mavi 22)

Taraflar arasında mevcut olduğu iddia edilen hizmet aktinin esasları, şartları veya gerçekten ihlâl edilip edilmediği ile ilgili hukuki sor-unlar, davanın esasında tartışılacaktır. Bu safhada üzerinde durulması gereken konu; aralarında hizmet akdi olduğu iddia edilen taraflardan birinin, iş kazası nedeniyle meydana gelen yaralanmadan veya ölümden dolayı hizmet akdinin ihlâli gerekçesiyle dava -açıp açamayacağı, açabilmesi halinde zaman aşımının nasıl hesaplanacağıdır.

İstinaf eden/Davalı Avukatının üzerinde durduğu husus, İşverenin kanuni vecibelerini yerine getirmemesi nedeni ile bir işçinin yaralanması veya ölmesi halinin ihmal hukukunu ilgi-lendirdiğidir. Bu nedenle, davada ne iddia edilirse edilsin, meseleyi haksız fiil kapsamından çıkaramaz.

İstinaf eden/Davalı Avukatının, istinaf duruşmasında üzerinde durduğu ihmal veya kusura dayalı haksız fiil tanımlamaları doğrudur. Ancak böyle eylem -ve fiillerin aynı zamanda taraflar arasındaki sözleşmeye aykırılık teşkil etmesi halinde, Davacının haklarının ne olacağı ile ilgili, kendi argümanlarını destekleyen içtihatları Mahkemeye sunamamıştır.

Haksız fiiller ve sözleşmeler hukuku bakımından meha-z ülke konumunda olan İngiltere'deki kararlar, bu konuda bize ışık tutabileceği gibi, Common Law prensipleri, 9/76 Mahkemeler Yasası'nın 38. maddesi altında uygulamamız gereken mevzuat arasındadır.

Huzurumuzdaki istinafa konu davanın talep takririnde, Da-vacı ve Davalı arasında hizmet akdi olduğu, hizmet akdinin zımni şartlarına göre, Davalının Davacıya güvenli iş koşulları sağlamak zorunda olduğu ve Davalının, hizmet akdine aykırı bir şekilde yükümlülüklerini yerine getirmediği ve bundan dolayı, Davacını-n düştüğü ve aldığı yaralar sonucunda da vefat ettiği ileri sürülmektedir. Talep takririndeki iddialar konusunda ihtilâf olmadığı gibi, bu husus dosyanın muhteviyatından açıklıkla görülmektedir.

Buna göre, Davacının davasını hizmet akdinin ihlâline dayan-dırdığı açıktır. Karar vermemiz gereken nokta, ölümle neticelenen bir iş kazasında, Davacının hizmet sözleşmesi kapsamında, böyle bir talepte bulunup bulunamayacağına ilişkindir.

Bu konuda sağlıklı sonuca ulaşabilmek için, Matthews v Kuwait Bechtel Corpor-ation davasında belirtilen görüşlerin bir kısmına, kısaca temas etmeyi gerekli gördük.

Bahsi geçen davadaki, davalılar avukatının esas iddiası, bu tür davaların, sadece haksız fiilden açılabileceği, dava sebebinin sözleşme kapsamına dahil edilemeyeceği -idi. Bizim meselemizde de Davalı Avukatının iddiaları aynı mealde olup, Davacının haksız fiillerdeki zaman aşımını aşmak için bu yönteme başvurduğunu, davanın esasının haksız fiile dayandığını ileri sürmektedir.

İngiliz İstinaf Mahkemesi konu kararda, Da-vie v New Merton Board Mills Ltd. (1959)2 WLR 331 davasından atıfla şu görüşlere yer vermiştir:

"The same act or omission by an employer may support an
action in tort or breach of an implied term of the contract of employment, but it can only lead to c-onfusion, if, when the action is in tort, the court embarks on the controversial subject of implied contractual terms."(Bkz.sayfa 64)


Bu alıntıya göre, bir işverenin benzer fiil veya ihmalleri, haksız fiil veya hizmet sözleşmesinin zımni şartlarının ihl-âli davasına dayanak olabilir; ama bir haksız fiil davasında, Mahkeme, tartışmalı konu olan sözleşmenin zımni şartlarının ihlâlini incelerse, bu durum karışıklığa yol açar.

Aslında buradan çıkan anlam, haksız fiil ve sözleşmeden kaynaklanan davaların fark-lı olduğu ve bir Davacının hangi yolda yürüyeceğinin belli olması gerektiğidir.

Aynı kararda bu görüşü desteklemeyen yargıçların görüşüne de yer verilmesine rağmen, Mahkeme, davacının hangi dava sebebini seçeceğine ilişkin seçim hakkı ile ilgili görüşleri-ni aşağıdaki şekilde desteklemeye devam etmiştir.

"I have already said that it does not appear to me to make
any difference to the determination of any substantive issue in this case whether the respondents cause of action lay in tort or breach of cont-ract. But in deference to Denning L.J. I think it right to say that I concur in what I understand to be the unanimous opinion of your lordships that the servant owes a contractual duty of care to his master, and that the breach of that duty founds an actio-n for damages for breach of contract, and that this (apart from any defence)is such case. It is trite law that a single act of negligence may give rise to a claim either in tort or for breach of a term express or implied in a contract. Of this negligence o-f a servant in performance of his duty is a clear example."(Bkz. sayfa 65)



Bu alıntıya göre, yukarıdaki görüşleri belirten Yargıç, özetle, çalışanın, işverene karşı sözleşmeden kaynaklanan dikkatli olma yükümlülüğü olduğunu ve böyle bir yükümlülüğün ih-lâlinin akit ihlâlinden kaynaklanan zarar ziyan davasına neden olabileceğini, tek bir ihmâl fiilinden, haksız fiil veya sözleşmenin açık veya zımni şartlarının ihlâli sebebiyle dava açılabileceğini, çalışanın görevini ifa ederken ihmalde bulunmasının buna -açık örnek teşkil ettiğini belirtmiştir.

Burada dikkat çekmemiz gereken husus, çalışanın işverene olan dikkatli olma yükümlülüğünün, aynı oranda ve eşit olarak işverene de yükletildiğidir.

Bu konu ile ilgili şöyle denmiştir:

"The House of Lords had o-ccasion to consider the matter in
Lister v Romford Ice and Cold Storage Co.Ltd. It is true that case the House was looking at the obligations imposed by the contract of service on the workman, but notwithstanding the contention of Mr.Stocker to the contr-ary, I think that the reasons, which establish that terms which place an obligation of care under the contract can be implied in the case of a workman apply equally and even more obviously to the case of the obligation of an employer."(Bkz. sayfa 65)


-İktibas ettiğimiz kısımda, Yargıç, Lister v Romford Ice and cold Storage davasında, hizmet sözleşmesinden doğan yükümlülüklerin çalışana ait olduğunun ifade edildiğini, ancak hizmet sözleşmesi ile dikkatli olma görevinin çalışana atfedildiği gibi işverene -de eşit bir şekilde ve hatta daha belirgin bir şekilde uygulanması gerektiğini belirtmiştir.

Kararda diğer Yargıçların görüşlerine yer verildikten sonra Lord Tucker'in görüşlerine istinaden, bir sözleşmedeki zımni şartlar ile ilgili şöyle denmiştir:

"T-he question is whether those duties are contractual
duties. The authorities to which I have referred show that they may be implied terms of the contract, attached to or incorporated in the contract, to apply Lord Tucker's view. It is at the election of t-he workman in circumstances such as these whether, relying on the recognised common law duties as established by Lord Cairns' speech in Wilson v.Merry and following decisions, he will sue in contract or sue in tort."(Bkz. sayfa 67)


Bu alıntıda ifade edi-len görüşlere göre, sorulması gereken soru, sorumluluğun sözleşme yükümlülüğü olup olmadığıdır. Dayanak olarak gösterilen içtihatlarda, bir sözleşmede bu hususta zımni şartlar olabileceği ve bu zımni şartların sözleşmeye ekli veya sözleşmeye dahil olmuş şa-rtlar olarak kabul edilebileceği, çalışanın seçim hakkını, koşullara göre kullanabileceği ve davasını sözleşme üzerinden veya haksız fiilden açabileceği belirtilmiştir.

Neticede Matthews v Kuwait Bechtel Corporation davasında, Davacının sözleşmenin ihlal-inden zarar ziyan davası açma hakkı olduğu sonucuna varılarak istinaf reddedilmiştir.

Haksız fiiller ve sözleşmeler arasında tarafların ilişkileri bakımından da önemli farklılıklar vardır.

Haksız fiillerdeki yükümlülükler yasada belirlenmiş olup, taraf-ların daha önceden bir araya gelmeleri veya aralarında hukuki ilişki olması gerekmemektedir. Örneğin bir yaya, araç sürücüsünün ihmalkâr araç kullanmasından dolayı yaralandığı takdirde, muhtemelen taraflar o kazaya kadar hiçbir zaman bir araya gelmemişlerd-ir. Böyle bir davada davalı dikkatli olma (duty of care) yükümlülüklerini yerine getirmemesinden ve ihmalinden dolayı haksız fiilden sorumlu olacaktır. Ancak sözleşmelerde genellikle taraflar veya temsilcileri bir araya gelirler, aralarında görüşürler ve r-ızalarını bir anlaşmaya yansıtırlar. Bu anlaşma sözlü veya yazılı olabilmektedir. Günümüzde sözleşmenin meydana gelmesi için tarafların biraraya gelmesi gerekmese de iradelerinin aynı manada ve şeyde birleşmesi gerekmektedir. Böyle durumlarda yükümlülükler-, taraflar arasındaki sözleşmeden doğabilir ve sözleşmenin ihlâli dava sebebi olur.

Uygulamada, birçok olgu hem haksız fiilden hem de akitten dava açılmasına olanak sağlamaktadır. Örnek olarak genellikle hizmet akdi ilişkisinden kaynaklanan mesleki ihmal-lerde, hem haksız fiillerden hem de sözleşmeden dava açılabilmektedir. Böyle meselelerde hangisi seçilirse seçilsin, sonuçları bakımından farklılık olmasa da, davanın sözleşmeden mi, haksız fiilden mi açıldığına karar verilmesi gerekebilir. Bu konuda Bkz.- Johnstone v Bloomsbury AHA (1991) 2All ER 293.

Bu konuda şöyle denmiştir:

"The distinction in practice is less clear, as many fact
situations could give rise to an action in both contract (if there is a contract in existence) and tort. Numerous- examples of this are to be found in cases of professional negligence, for example, where the parties may also have a contractual relationship (doctors, surveyors, architects, etc) In such cases, it again becomes necesary to decide whether to sue in contra-ct or in tort. However, it often makes little difference to the outcome which branch of the law is chosen (see Johnstone v Bloomsbury AHA (1991) 2 All ER 293).


Bir başka farklılık, Davacının Davalıya karşı olan davranışlarının sonuçları bakımından ortay-a çıkmaktadır. Haksız fiillerde katkısal kusur müdafaa teşkil ederken, sözleşmelerde sadece sözleşmeden kaynaklanan dikkatli davranma yükümlülüğünün ihlâl edildiği iddiası yapılacaktır.

Bu konuda şöyle denmiştir:

"There are also differences in relation- to the concept of
contributory conduct on the part of the claimant. In tort the defence of contributory negligence is of general application, but in contract it will only be available if there is a breach of a contractual duty to take care." (Bkz.Forsik-ring - saktieselskapet Vesta v Butcher (1988) 2 All ER 43)


Davacının hangi dava sebebinden çare arayacağı ile ilgili örnek vermeye devam edecek olursak, günümüzde mahkemeler, mesleki olarak, müvekkiline veya müşterisine karşı olan yükümlülüklerden kayna-klanan davalarda, davacıların hem haksız fiilden hem de sözleşmeden dava açma hakkı olduğunu kabul etmektedirler. Davacı hangisinden çare talep edeceğini serbestçe seçebilir. Bu şekilde genişletilmiş eş zamanlı sorumluluk (ya da kesişen sorumluluk) House o-f Lords tarafından Henderson v Merrett Syndicates Ltd. (1994) 3 All ER 506 davasında benimsenmiştir.

Örnekleri daha fazla çoğaltmak mümkündür. Görülebileceği gibi taraflar arasında bir sözleşme olması halinde, yapılan davranışın niteliği, hem haksız fii-l hem de sözleşmenin ihlali sonucunu doğurması halinde, böyle bir davranıştan zarar gören taraf, hangi dava sebebinden çare arayacağını serbestçe seçme hakkına sahiptir.

Davacının böyle bir hakkı olması, hukukta karışıklık yaratma hakkına sahip olduğu a-nlamına gelmemektedir.

Nitekim, Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 63. maddesi, haksız fiille ilgili olarak tazminat ödenmesi kararlaştırılması halinde, sözleşmenin ihlâli için dava açılamayacağını düzenlemektedir.

Bu düzenleme ile Yasa Koyucu; kişi-nin gördüğü zarardan iki defa tazminat almasını engellediği gibi, İlk Mahkemenin de kararında belirttiği gibi, Davacının hangi dava sebebinden çare arayacağı konusunda seçme hakkının olduğunu göstermektedir.

Haksız Fiiller Yasası'nın 68. maddesi haksız -fiil davalarıyle ilgili zaman aşımını düzenlemektedir. Aynı Yasa'nın 58. maddesi ise, bir kişinin ölümüne neden olan eylemle ilgili olarak, bazı kişilerin dava açma hakkını düzenlemekte ve bu madde, ölenin yakınlarına, 68. maddeden farklı olarak, müteveffa-nın ölümünden itibaren 1 yıl içerisinde dava açma hakkı vermektedir.

Taraflar arasında bir hizmet akdi olduğunda, tarafların sorumlulukları Fasıl 149 Sözleşmeler Yasası ve 22/92 sayılı İş Yasası kapsamında hizmet akdinden kaynaklanabilir.

22/92 sayı-lı İş Yasası'nın bahsi geçen İş Güvenliği Tüzüğün'deki yükümlülüklerin ihlali, zarar gören tarafa, hem haksız fiilden hem de sözleşmenin ihlâlinden dava açma hakkı vermektedir. Zarar gören taraf, hangi yoldan çare arayacağını seçmek hakkına sahiptir.

Fa-sıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 58. maddesinde, kişinin ölmesi halinde, yakınlarının dava açma hakkını (1) yıl ile sınırlanması, Davacıların sözleşmeye dayalı haklarını talep etmelerine engel teşkil etmemektedir. Davacıların davası sözleşmenin ihlâline d-ayandırıldığından, İlk Mahkeme Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 58. maddesini davaya uygulamamakla hata etmemiştir.

Neticede Davacı, sözleşmenin ihlâlinden dava açarsa Davalı ile arasında hizmet akdi olduğunu, bu mukavelenin zımni şartlarının bulundu-ğunu ve Davalının bu sözleşmeyi ihlâl ettiğini ve zarara uğradığını ispatlarsa, dava sebebine bağlı olarak sözleşmenin ihlalinden tazminat alabilecektir.

Bu sonuçtan hareketle, İlk Mahkeme, sözleşmenin ihlâli kapsamında davanın zaman aşımına uğramadığı -sonucuna ulaşmakla hata etmemiştir.


SONUÇ:


Tüm yukarıdakiler ışığında İstinaf reddedilir.

Mukayyit tarafından tespit edilecek masraflar, İstinaf eden tarafından ödenecektir.




Narin F.Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç- Yargıç Yargıç


14 Haziran, 2012






16






Full & Egal Universal Law Academy