-D.19/2017 Yargıtay/Hukuk No:47/2015-
-Gazimağusa Dava No: 3185/2010)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ

İstinaf eden : Pamir Konuklu, Onlar İnşaat, No.5, Site 1,

Tuzla- Gazimağusa
- (Davacı)

-ile-

Aleyhine istinaf edilen No. 1- Doğu Akdeniz İlkokulu,
Gazimağusa
No. 2- Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı, Doğu
Akdeniz Üniversitesi,
- Gazimağusa
No. 3- Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı
Yöneticiler Kurulu, Doğu
Akdeniz Üniversitesi,
Gazimağusa
- No. 4- Doğu Akdeniz Üniversitesi,
Gazimağusa
No. 5- Doğu Akdeniz Üniversitesi
Eğitim Öncesi Kurumları,
Gazimağusa.
-(Davalılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden hazır değil namına: Avukat Öncel Polili
Aleyhine istinaf edilenler hazır değil namına: Avukat Tağmaç Bilgehan ve Avukat Pınar Güzel

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Yargıcı Hasan Dağlı'nın 3185/2010 sayılı d-avada, 16.01.2015 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

---------------

K A R A R

-
-Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, Davacının (İstinaf Eden)Gazimağusa Kaza Mahkemesinde Davalı No.1,2,3,4 ve 5 aleyhine -ikâme etmiş olduğu 3185/2010 sayılı davada, 16.1.2015 tarihinde Mahkemenin Davalı No.2 ve 4 (-Aleyhine İstinaf Edilenler) aleyhine- verdiği hükümden dolayı, Davacı (İstinaf Eden) tarafından yapılmıştır.
-

-İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR

Davacı, Davalılar aleyhine ikâme ettiği dava ile,hizmet akdinin haksız nedenlerle feshedilmiş olmasına binaen, feshin yasa dışı ve/veya haksız nedenlerle yapıldığı ve/veya geçerli bildirim sürelerine riayet edilmediği nedeni ile f-eshin geçersiz olduğu zımnında bir Mahkeme Hükmü, bildirim (ihbar)tazminatı,ihbar sürelerine ait ücretlerin 3 katı tutarı tazminat, kullanılmamış izinlerle ilgili alacak ve eksik ödenen aylarla ilgili maaş alacağının ve eksik ödenen 13. maaş alacağının öd-enmesini ve genel zarar- ziyan talep etmiştir.

Davalı No.2,3 ve 4 ise dosyaladıkları Müdafaa Takririnde, ön itiraz olarak, taraflar arasındaki sözleşmenin idari nitelikli bir sözleşme olduğu gerekçesi ile davanın kaza mahkemesinde ikâme edilemeyeceğini i-leri sürerek, iş bu davanın ret ve iptalini talep etmişlerdir.

Davalı No.2,3 ve 4 müdafaalarına devamla, dava konusu sözleşmenin kendiliğinden sona erdiğini, Davacıya gönderilen 1.7.2010 tarihli ihbarın sadece bildirimden ibaret olduğunu, herhangi bir s-özleşmeyi ihlâl etmediklerini, Davacının Davalılardan herhangi bir maddi veya manevi tazminat talebinde bulunma veya tazminat hakkı olmadığını, dolayısıyla da aleyhlerine herhangi bir dava sebebi bulunmadığını, bu nedenle iş bu davanın masrafla birlikte re-t ve iptalini talep etmişlerdir.

Davanın dinlenmesine geçilmeden, Davacının Davalı No.1 ve 5 aleyhindeki davayı geri çektiği cihetle, Davacının Davalı No.1 ve 5 aleyhindeki davası Mahkeme tarafından ret ve iptal edilmiştir.

Davacının Davalı No.2,3 ve 4- aleyhindeki davasının dinlenmesi esnasında tarafların müşterek olgular hususunda mutabık kalmaları üzerine, Alt Mahkeme, huzurundaki ihtilafsız olgularla ilgili olarak aşağıdaki bulguları yapmıştır:
-
1- Davacı Öğretmen olup, takriben ve/veya 2009 yılı güz
döneminden 31/07/2010 tarihine kadar Doğu Akdeniz
İlkokulunda öğretmen olarak çalıştı.

2- Davacı akademik personel değildir. Davacı, 08/09/2009
tarihli Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı Üniversi-te Öncesi
Kurumları Eğitim Hizmetler Personeli Sözleşmesi tahtında
istihdam edilmiştir.

3- Davalı No. 1 Doğu Akdeniz İlkokulunun tüzel kişiliği
yoktur. Bu okul, Davalı No.2 ve/veya Davalı No.4'ün tüzel
kişiliği olmayan bir alt kuruluşudur.-
4- Davacının yukarıda belirtilen sözleşmesi 01/08/2009 -
31/07/2010 tarihleri arasında geçerliydi.

5- Davalı No.4 tarafından Davacıya gönderilen 01/07/2010
tarihli bir yazıyla, sözleşmesinin yenilenmeyeceğine karar
verildi. 31/07/2010 tarihin-de iş ilişkisinin kesilmiş
olacağı Davacıya bildirildi. Bu yazıda belirtilen karar,
30/06/2010 tarih ve 09-10/27-3 sayılı Vakıf Yöneticiler
Kurulu kararıdır.

6- Davacı, DAÜ-SEN ile Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı Üniversite
Öncesi Eğitim Kurumla-rı arasında imzalanan 19/11/2008
tarihli Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmaktaydı. Bu Toplu
İş Sözleşmesi Vakıf Yöneticiler Kurulu Başkanı, Üniversite
Öncesi Eğitim Kurumları Başkanı ve DAÜ-SEN Başkanı
tarafından imzalanmış, özlük hakları d-ışında bir konuda
31/08/2010 tarihine kadar yürürlükteydi.

7- Davacıya, iş ilişkisi kesildikten sonra izin ücreti olarak
508.17.-TL, 1396.46 TL ihbar tazminatı ve 1919.77 TL 13.
maaş ücreti olarak toplam 3824.40 TL ödeme yapılmıştır.

Huzurun-daki iddiaları ve yasal durumu değerlendiren Alt Mahkeme, kararında, öncelikle huzurundaki yetki hususundaki ön itirazı değerlendirip, huzurundaki istihdam sözleşmesinin idari bir sözleşme olduğu bulgusuna vardıktan sonra, Davalı No. 2,3 ve 4'ün Davacının -sözleşmesini tek taraflı idari ve icrai karar ile, kamu gücünü kullanarak idari sözleşmede yer alan hükümlere aykırı bir şekilde sözleşmeyi sonlandırdırdığı, diğer bir ifade ile feshettiği ve davaya bakmakla yetkili mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi olması- gerektiği bulgusunu yaptıktan sonra, davanın daha ileri götürülmeden reddi gerektiği sonucuna vararak, davayı ret ve iptal etmiştir.

Alt Mahkeme, meselenin Yargıtaya havalesi ve yetki bulgusunda hatalı olması halinde, Davalı No.3'ün tüzel kişiliği olmad-ığı gerekçesi ile Davacının Davalı No.3
aleyhindeki davasının ise ret ve iptal edileceğini karara bağlamış, ( bu bulgu aleyhine istinaf söz konusu değildir) Davalı No.2 ve 4 (Bundan böyle Davalılar olarak anılacaktır) açısından ise meselenin esasını irdel-emiştir.

Alt Mahkeme bu bağlamda, taraflar arasındaki Emare No.15 İstihdam Sözleşmesinden görüleceği üzere, Davacının (6) haftalık ihbar süresine tabi olduğunu, sözleşmenin feshedilmesini müteakip Davacıya yapılan ödemelerden de görüleceği üzere, ihbar sü-releri ile izinlerin iç içe girdiğini belirtmiş, dolayısıyla fesih bildirim süresine riayet edilmediği ve Emare No.16 Fesih Bildiriminin usulüne uygun geçerli bir ihbar olmadığı hususunda bulgu yapmıştır. Alt Mahkeme bu bulgusunda da hatalı olması durumund-a, feshin yeterli bir nedene dayanıp dayanmadığını incelemiş ve Vakıf Yöneticiler Kurulu Kararında akademik yetersizlik, öğrenci sayısındaki düşüş ve kalitenin yükseltilmesinden bahsedildiğini, Emare No.15 Sözleşmenin 6(1) maddesinde sözleşmenin hangi hall-erde ihbarsız ve tek yanlı olarak feshedilebileceğinin düzenlediğini, bu madde altında sayılan gerekçeler altında "azalan öğrenci sayısı" şeklinde bir gerekçe yer almadığını,bu gerekçeye istinaden Davacının işine son verilmesinin sözleşmenin 6(1)maddesine- aykırı olduğunu belirterek, dolayısıyla Davalıların feshin yeterli bir nedene dayandığını ispat edemedikleri kanaatine varmış ve Davacının sözleşmesinin haksız nedenlerle feshedildiği hususunda bulgu yapmıştır.

Alt Mahkeme akabinde, Davacının almaya hak- kazandığı tazminat meselesini inceleyerek, Davacının Talep Takririnin 24(a) paragrafı tahtında feshin geçersizliği hususunda Mahkeme hükmü veya emri veya ilâmı almaya hak kazandığına bulgu yaptıktan sonra, Talep Takririnin 24 (b) paragrafı tahtında
alm-aya hak kazanacağı ihbar tazminatını, yapılan ödemeleri indirdikten sonra 2409.94 TL, ihbar sürelerine ait ücretlerin 3 katı tutarı tazminat miktarını ise 11,419.2TL olarak saptamıştır. Davacının izinlerine ilişkin ücret alacağı ve 13. maaş ile ilgili tale-plerini de geri çektiğini dikkate alarak, Davacının Talep Takririnin 24 (h)(i)(l)(m) paragraflarındaki taleplerinin de ret ve iptal edileceğini karara bağlamıştır.

Alt Mahkeme, kararında Davacının Talep Takririnin 17. paragrafındaki talebini irdeleyerek, -Davacının Davalı No.1 Kurumda çalışmaya devam etmiş olsa idi, (1) yıl boyunca alacağı maaşı maddi tazminat olarak talep ettiğini, Davacının (1) ay sonra iş bulduğunu ve iş bulduğu anda zararının sona erdiği hususunda bulgu yaparak almaya hak kazandığı topl-am maddi tazminat miktarını 2749.07 TL (Mavi 103) olarak saptamıştır.

İlâveten Alt Mahkeme kararında, manevi veya genel zarar- ziyan açısından ise huzurunda yeterli şahadetin mevcut olmadığı cihetle, Davacının bu yöndeki talebinin reddedilmesi gerektiğin-i karara bağlamıştır.

Neticede Alt Mahkeme, yetki itirazında hatalı olması durumunda, aşağıdaki şekilde hüküm ve emir verileceğini karara bağlamıştır (Mavi 100, 111).

"Davacı lehine Davalı No.2 ve 4 aleyhine müştereken ve münferiden:

a. Talep Takriri-nin 24(a) paragrafı,
b. Bildirim tazminatı olarak 2409,94.- TL meblağ ve iş bu
meblağ üzerinden 31.7.2010 tarihinden itibaren tamamen
tediye tarihine değin yasal faiz,
c. Talep Takririnin 24 (h,i,j,l ve m) paragrafları geri - çekildiğinden ret ve iptal edilmesine,
d. İş Yasası'nın 13(3) maddesi altında 11,419.20- TL
meblağ ve iş bu meblağ üzerinden 31.7.2010 tarihinden
tamamen tediyesine değin yasal faiz,
e. Kullanılmamış izinler için 750.91.-- TL meblağ ve iş bu
meblağ üzerinden 31.7.2010 tarihinden tamamen tediye
tarihine değin yasal faiz,
f. Talep Takririnin 17. paragrafına istinaden
2749.07.-TL maaş kaybı ve iş bu meblağ üzerinden
31.7.2010 tarihinde-n tamamen tediye tarihine değin
yasal faiz,
g. Dava masrafları için Hüküm ve Emir verilecekti.
h. Dava masrafları usulüne uygun yapılacak masraf listesi
tahtında Davalılar tarafından ödenecekti.
i. Talep Takririnin 24(j,k) -paragrafları
ispatlanamadığından ret ve iptal edilecekti."

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf Eden/ Davacı Avukatı, istinaftaki hitabında, Davacının istinaf sebeplerini aşağıdaki (3) başlık altında toplamıştır:

1-Alt Mahkeme, Davacı ile Davalılar ar-asındaki Emare No.15 İstihdam Sözleşmesini idari bir sözleşme olarak değerlendirerek, Davalıların Davacıya gönderdiği Emare No. 16'daki İhbarı, İdarenin kamu gücünü kullanarak, sözleşme hükümleri dışında sözleşmeyi tek taraflı fesheden idari-icrai nitelikl-i kararı olarak değerlendirmek ve ihtilafın çözümünde yetkili mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi olduğu kararına varmakla hata etmiştir.

2- Alt Mahkeme, Davacının zarar-ziyanını asgariye indirmek için çaba sarf etmediği yönünde bulgu yapmakla veya bu konud-aki ispat külfetini Davacıya yüklemekle hatalıdır.

3-Alt Mahkeme, Davacının maaşından yapılan kesinti ile ilgili talebini, KKTC Anayasası'nın 147. maddesinden hareketle reddetmekle hata etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen/ Davalı Avukatının hitabı dikkat-e alındığında, mukabil istinaf sebepleri aşağıdaki gibi özetlenebilir:

1-Alt Mahkemenin konu meselenin YİM yetkisinde olduğu gerekçesine binaen davayı reddetmesi hatalı olmamakla birlikte, gerekçesi yanlıştır. Şöyle ki: Süresi sona eren bir sözleşmenin hu-kuken feshi mümkün olmamakla birlikte, Alt Mahkeme sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği yönünde bulgu yapmamak ve sözleşmenin feshdildiği hususunda bulgu yapmakla hata etmiştir.

2- Konu dava, Kaza Mahkemesinin yetkisinde olsa bile, taraflar arasındaki sö-zleşme kendiliğinden sonra erdiği ve ortada fesih söz konusu olmayacağı cihetle, Alt Mahkeme sözleşmenin haksız nedenlerle feshedildiği hususunda bulgu yapmak ve feshin geçersiz olduğuna karar vererek, hükümde belirtildiği şekilde tazminata karar vermekle -hata etmiştir.

3- Konu dava Kaza Mahkemesinin yetkisinde olsa bile, kendiliğinden sona ermiş veya uzatılmamış bir sözleşmenin ihlâlinden söz edilemeyeceği cihetle, Alt Mahkemenin dava
konusu sözleşmenin Davalılar tarafından ihlal edildiği ve bundan ötürü- Davacının maddi ve manevi tazminat talep etme hakkı olduğu bulgusu hatalıdır.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

İstinaf Eden/Davacı Avukatı istinaftaki hitabında, 1. istinaf sebebi bağlamında, Yargıtay Hukuk 125/2012 Dağıtım 24/2015 sayılı içtihatta,- süresi biten ve yürürlükte olmayan bir sözleşmeyi Davalıların kamu gücü kullanarak sonlandırmasının mümkün olmadığının ifade edildiğini belirterek, Davacıya gönderilen yazının icrai nitelikli bir karar olmadığını, mevcut olgulara göre Davalı No.4'ün Davac-ıya gönderdiği Emare No.16 İhbarın sözleşme hükümlerine göre istihdam sözleşmesini sona erdirdiğini ve Emare No.16 İhbarın fesih bildirimi niteliğinde olduğunu iddia etmiştir.

İstinaf Eden Davacı Avukatı, 2. istinaf sebebi bağlamında istinafta yaptığı hi-tabında, ayrıca Davacının, sözleşmesinin haksız feshedilmiş olması gerekçesi ile 1 yıllık maaşını talep ettiğini, Alt Mahkemenin bu yönde karar vermemekle hata ettiğini ileri sürmüştür.

Davacı Avukatı 3. istinaf sebebi bağlamında istinafta yaptığı hitabı-nda, Alt Mahkemenin, Davacının maaşından yapılan kesinti ile ilgili vermiş olduğu kararının hatalı olduğunu iddia etmiştir. Davacının, Toplu İş Sözleşmesine göre alması gereken bir maaş olduğunu, Davalıların Tüzük yaparak Davacının maaşını düşürdüklerini, -Toplu İş Sözleşmesinin Tüzüğe nazaran öncelikli olduğunu iddia etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen Davalı No.2,3 ve 4 Avukatı ise gerek istinaf gerekse mukabil istinaf maksatlarıyla yaptığı hitabında, Alt Mahkemenin davayı reddetmekle doğru yaptığını ancak -gerekçesinin yanlış olduğunu, süresi sona eren bir sözleşmenin feshedilmesinin mümkün olmadığını, Alt Mahkemenin,
sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği yolunda bulgu yapması ve bu bulguya dayanarak davanın YİM yetkisinde olduğu gerekçesi ile davayı reddet-mesi gerektiğini, İdarenin bir kimse ile sözleşme yapmasına veya yapmamasına ilişkin işlemlerin "ayrılabilir işlemler" kategorisinde veya idari karar niteliğinde olduğunu ve meselenin YİM yetkisinde olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı No.2,3 ve 4 Avukatı hit-abına devamla, Alt Mahkemenin yetkisizlik nedeni ile davayı reddetmekle hata etmediğini, ancak Emare No.16 Yazıyı bir fesih bildirimi olarak değerlendirmekle hata ettiğini, çünkü ortada feshin olmadığını, sözleşmenin sona erdiğini, Alt Mahkemenin yetkisind-e olsa bile davanın reddinin gerekli olduğunu, Alt Mahkemenin yetki ile ilgili kararında hatalı olması halinde, Davacının sözleşmesinin haksız nedenlerle feshedildiği yönünde bulgu yaparak Davacı lehine belirtilen şekilde tazminat verilmesi gerektiği kana-atine varmasının hata olduğunu ileri sürmüştür.

İlâveten Davalılar Avukatı, Alt Mahkemenin huzurundaki davayı görmeye yetkili olsa dahi, süresi biten sözleşmenin ihlâlinden söz edilemeyeceğini belirterek, Alt Mahkemenin sözleşmenin ihlâl edildiği kanaatin-e vararak maddi tazminata hükmetmesinin hata olduğunu ileri sürmüştür.

Davalılar Avukatı ilâveten hitabında, maaş kesintisinin 5.5.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan bir tüzük uyarınca yapıldığını iddia ederek, Alt Mahkemenin kararının doğru olduğunu- iddia etmiştir. Davalılar Avukatı devamla, Toplu İş Sözleşmesinin mevzuata uygun olması ve mevzuattan daha fazla

haklar vermesi halinde, işçi lehine olan fazlalıkların uygulandığını, ancak Toplu İş Sözleşmesi mevzuata aykırı kurallar içeriyorsa, mevzuat-a üstünlük sağlayamayacağını iddia etmiştir.

İNCELEME

1. istinaf sebebi ile 1. mukabil istinaf sebebini birlikte incelemek uygun olacaktır.

Alt Mahkeme, kararında, Davacı ile Davalı No.2,3 ve 4 arasında yapılan hizmet sözleşmesinin idari bir hizmet -sözleşmesi olup olmadığı hususunda, YİM/İstinaf 1/2009 D.4/2010 sayılı içtihatta belirtilen kriterlerin mevcut olup olmadığının aranması gerektiğinden hareket ederek, huzurundaki meselede taraflardan en az birisinin yönetsel veya yürütsel yetkiler kullana-n bir idari organ olduğu, sözleşmen