Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 46/2013 Dava No 36/2013 Karar Tarihi 31.10.2013
Numara: 46/2013
Dava No: 36/2013
Taraflar: Şeman Trading Ltd. ile Girne Belediyesi ve diğerleri arasında
Konu: Ara emri - Dava konusu taşınmaza müdahale edilmemesi için ara emri talebi - Geçici ara emri verilmesi - Ara emrinin tadil edilmesi talebi. Yetki - Alt Mahkeme, ihtilafın idari yargı yetkisine girdiği nedeniyle, dava ve ara emrine bakmaya yetkili olmadığı sonucuna vararak, ara emri tadil istidası, ara emri istidası ve davayı reddetmesi - Kararın istinafı - Yetkisizlik itirazının davanın her aşamasında ileri sürülebilmesi. Özel hukuk - kamu hukuku tartışması - İhtilafın özel hukuk alanına girmesi ve kaza mahkemesinin yetkisinde olması. İdari işlem, İdari karar ve İdari eylemin ne olduğunun irdelenmesi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 31.10.2013

-D.36/2013 Yargıtay/Hukuk: 46/2013
(Girne Dava No: 416/2013)



YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Mehmet Türker.


İstinaf eden: Şeman Trading Ltd. -Güner Ulutuğ Sokak
K.Kaymaklı, Lefkoşa
(Davacı)


ile



Aleyhine istinaf edilen: 1. Girne Belediyesi ve/veya Girne
Belediye Başkanı vasıtasıyla
- Girne Belediyesi, Girne
2. Özge Sener, Girne Belediyesi,
Girne
3. Adil Construction Ltd. 69 Namık
Kemal Caddesi Girne
- (Davalılar)


A r a s ı n d a.



İstinaf eden namına: Avukat Mustafa B. Asena adına Avukat Çağla Kutruza
Aleyhine istinaf edilen No.(1) ve (2) namına: Avukat Tahir
Seroydaş
Ale-yhine istinaf edilen No.(3) namına: Avukat Tahir Seroydaş ve Avukat Sadi Çelebi adına Avukat Zehra Çelebi


Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın 416/2013 sayılı davada, 5.3.2013 tarihinde verdiği karara karşı
Davacı tarafından yapılan ist-inaftır.




-----------------

H Ü K Ü M


Narin F. Şefik: Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın
Yargıç Mehmet Türker okuyacaktır.

Mehmet Türker: İstinaf ile ilgili olgula-r:

Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1) Girne Belediyesinin, İstinaf Eden/Davacının Girne'de, Aşağı Girne Mahallesinde, Hürriyet Caddesi mevkiinde bulunan Ada D, Parsel No.580, Koçan No.3097 referanslı parselde bulunan konutunun Kuzeyindeki bahçe du-varlarını, kamu alanı olan yol içerisinde olduğu nedeniyle yıkması üzerine, İstinaf Eden/Davacı, 14/2/2013 tarihinde E.2 N.1 altında Aleyhine İstinaf Edilen aleyhine dosyaladığı dava ile;

"a) Davalıların ve/veya Müstahdemlerinin ve/veya
-işçilerinin ve/veya ajanlarının ve/veya
yetkililerinin ve/veya taşeronlarının ve/veya
hizmetkarlarının Girne, Aşağı Girne Mahallesinde,
Hürriyet Caddesi Mevkiinde bulunan Ada. D,
Parsel No.580, Koçan No.3097 ref-eranslı Davacıya
ait taşınmaz mala ve/veya mezkur taşınmaz mal
içinde bulunan eve ve/veya duvarlarına yaptıkları
ve yapmaya devam ettikleri yıkım ve/veya
tecavüzün durdurulması için bir meni müdahale
-emri vermesi;
b) Girne, Aşağı Girne Mahallesinde, Hürriyet
Caddesi Mevkiinde bulunan Ada. D, Parsel No.580,
Koçan No.3097 referanslı Davacıya ait taşınmaz
malın Davalılar tarafından eski haline
dönüştür-ülmesi için bir emir;
c) Davalıların ve/veya Müstahdemlerinin ve/veya
işçilerinin ve/veya ajanlarının ve/veya
yetkililerinin ve/veya taşeronlarının ve/veya
hizmetkarlarının Girne, Aşağı Girne Mahallesinde,
- Hürriyet Caddesi Mevkiinde bulunan Ada. D,
Parsel No.580, Koçan No.3097 referanslı Davacıya
ait taşınmaz mala ve/veya mezkur taşınmaz mal
içinde bulunan eve ve/veya duvarlarına yaptıkları
ve yapmaya devam etti-kleri yıkım ve/veya tecavüz
nedeniyle verdikleri maddi ve manevi zarar ziyan
için davacıya, tazminat ve/veya zarar ziyan
ödemeleri için hüküm ve emir verilmesi;
d) Muhterem Mahkemenin uygun göreceği ahar bir
- çözüm ve/veya emir;
e) Faiz ve
f) Dava masrafları."


için talepte bulunmuştur.

Davacı, dava ile birlikte, bir de tek taraflı ara emri istidası dosyalayarak;

"a) Davalıların ve/veya müstahdemlerinin ve/veya
işç-ilerinin ve/veya ajanlarının ve/veya
yetkililerinin ve/veya taşeronlarının ve/veya
hizmetkârlarının Girne, Aşağı Girne Mahallesinde,
Hürriyet Caddesi Mevkiinde bulunan Ada. D,
Parsel No.580, Koçan No.3097 refera-nslı
Davacıya ait taşınmaz mala girmekten ve/veya
müdahale etmekten ve/veya tecavüz etmekten
ve/veya duvarlarını yıkmaktan ve/veya Davacının
yıkılan duvarlarını tamir etmesine ve/veya eski
haline geti-rmesine müdahale etmekten men
edilmelerini" talep etti.


İstidayı tek taraflı olarak ele alan Bidayet Mahkemesi, aynı gün, yani 14/2/2013 tarihinde, istidanın (a) paragrafı gereğince, 21/2/2013 tarihine kadar geçerli olmak üzere geçici bi-r emir verdi.

İstida ve verilen geçici emrin, Aleyhine İstinaf Edilen/ Davalılara tebliğ edilmesi üzerine, Aleyhine İstinaf Edilen/ Davalılar, 15/2/2013 tarihinde tek taraflı olarak dosyaladıkları istida ile;

"A. Muhterem Mahkeme tarafından 1-4.02.2013
tarihinde verilen tek taraflı ara emrinin
son cümlelerinin yani, 'Davacının yıkılan
duvarlarını tamir etmesine ve/veya eski
haline getirmesine müdahale etmekten'
Davalı/Müstedialeyhleri men -etmekte olan
kısmının, mezkur emirden ihraç edilmek
suretiyle ekteki yemin varakasında
gösterilen makul sebeplere binaen iptal
edilmesi ve/veya Emrin bu yönde tadil
edilmesi ve/veya değiştirilmesi hus-usunda
bir Mahkeme Emri"


talebinde bulunmuşlardır.

Aynı gün, bu istidayı ele alan Bidayet Mahkemesi, istidanın, Davacı/İstinaf Edenlere tebliğ edilmesine emir vererek, istidayı 19/2/2013 tarihine ertelemiştir.

Aleyhine İstinaf Ed-ilen/Davalılar, 14/2/2013 tarihli ara emri istidasına, 18/2/2013 tarihinde itiraz dosyaladılar. İstinaf Eden/Davacı ise, 15/2/2013 tarihli olup, ara emrinin tadilini talep eden istidaya itiraz dosyaladı. 20/2/2013 tarihinde, tarafların da mutabakatı ile -15/2/2013 tarihli istida dinlenmiştir.

Bidayet Mahkemesi, 5/3/2013 tarihinde verdiği kararla, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar Avukatının hitap safhasında ileri sürdüğü, Alt Mahkemenin davayı görmeye yetkili olmadığı ve 14/2/2013 tarihli ara emri is-tidası gereğince emir vermeye yetkisi olmadığı, yani Mahkemenin yetkisizliği iddiasını inceleyerek, istida konusu duvarların kamu alanı olan yol içinde olduğu, yolun ise amme malı olduğu nedeniyle meselenin idari yargı yetkisine giren bir konu olduğu ve Ka-za Mahkemesinin davaya ve ara emri istidasına bakma yetkisi olmadığı sonucuna vararak, ara emri istidası ve davanın iptal edilmesi gerektiğine karar vererek davayı ve ara emri istidasını iptal etmiştir.

Bidayet Mahkemesi, bu bulgu ve kararına rağme-n, istidanın esasını da inceleyerek huzurundaki şahadet ve emareleri değerlendirdikten sonra, Davacının, Davalı No.(1) Belediyenin, duvarın olduğu yerin bir kamu alanı ve yolu olduğu ve kamu yolunun ihlali ve/veya kamu yoluna tecavüz iddiası olduğunu bilme-sine rağmen, bu yerin kendi mülkiyetinde olduğu iddiasında bulunarak, esaslı bir hususu Mahkemeden gizleyerek ara emri temin ettiği nedeniyle de verilen geçici ara emrini iptal etmiştir.

İstinaf Eden/Davacı, Bidayet Mahkemesinin kararının hatalı oldu-ğunu iddia ederek, huzurumuzdaki bu istinafı dosyalamıştır.

İstinaf Sebepleri:

İstinaf Eden/Davacı, 7 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, İstinaf Eden Avukatının istinafın duruşmasındaki iddia ve argümanlarını ve üzerinde durduğu istinaf sebep- ve gerekçelerini dikkate aldığımız zaman, istinaf sebeplerini 4 başlık halinde özetleyebiliriz:

1. Bidayet Mahkemesi, huzurundaki davanın bir haksız fiil davası olmadığı, ihtilaf konusu duvarların, İstinaf Eden/ Davacının 580 No.lu taşınmaz malının -dışında, kamu malı olan yol içinde bulunduğu nedeniyle, davanın idari bir dava olduğu bulgusuna varması ve bu bulguya dayanarak, dinlemiş olduğu 15/2/2013 tarihli istidada böyle bir talep olmadığı halde, davayı ve 14/2/2013 tarihli ara emri istidasını ipta-l etmekle hata yapmıştır.

2. Bidayet Mahkemesi, 1997 yılından beri duvarların yapılması ile oluşan statüyü (yasal veya gayriyasal) ve/veya koçan verilmezden önce, Davalı No.(1)'in (Girne Belediyesi) verdiği nihai tasvip belgesini ve/veya bu belgeden -sonra Tapu ve Kadastro Dairesinin yapmış olduğu ölçümler sonucu verdiği tapuyu hiç dikkate almamakla hata yapmıştır.

3. Bidayet Mahkemesi, Davalı No.(1)'in ve/veya Davalıların, Belediyeler Yasası ve/veya yürürlükteki herhangi bir yasa uyarınca, mahke-me emri olmaksızın (Tecavüz ve/veya işgalci v.s. olsa bile) yıkım yapma hakkı olmadığını dikkate almamakla ve/veya Davalıların ve/veya Davalı No.(1)'in mahkeme emri olmaksızın yıkım yapamayacağı hususunda bulgu yapmamakla hata yapmıştır.

4. Bidayet M-ahkemesinin, Davacının 14/2/2013 tarihli istida ve ona ekli yemin varakası ile ara emri talep ederken esasa ilişkin olguları Mahkemeden gizlediği hususundaki bulguları hatalıdır.

Tarafların Argümanları:

İstinaf Eden/Davacı Avukatı özetle, tar-aflar arasındaki ihtilafın bir haksız fiil davası olduğunu, meselenin bir idari dava konusu olmadığını, Davacının Davalı No.(1)'e proje sunarak inşaat ruhsatı aldığını, Davalı No.(1)'in bilahare, yıkılan duvarlar varolduğu halde Davacıya nihai tasvip belge-si verdiğini, Davacının buna istinaden koçan aldığını, ortada bir sınır ihtilafı bulunduğunu, sınır tespiti yapılmadan ve taraflar arasında mülkiyet ihtilafı varken, ihtilaf konusu duvarların yol içerisinde ve kamu alanında olduğu bulgusunun yapılamayacağı-nı, Davalı No.(1)'in duvarları yıkmasının idari bir işlem değil, bir haksız fiil olduğunu, Belediyeler Yasası'nın, Davalı Belediyeye, mahkeme kararı olmadan yıkım hakkı vermediğini, ihtilafın idare hukuku kapsamına girdiği sebebiyle ve istidada böyle bir t-alep yokken, yetkisizlik nedeniyle davanın ve ara emrinin iptal edilemeyeceğini ileri sürüp, istinafın kabul edilmesini talep etmektedir.
Aleyhine İstinaf Edilenler Avukatı ise, görev yetkisizliği ile ilgili itirazların layihalarda yer almasa da, he-rhangi bir safhada ileri sürülebileceğini, Davalı No.(1) Girne Belediyesinin idari bir karar ve işlemi ile yol içerisinde ve kamuya ait bir yerde bulunan duvarların yıkıldığını, konunun Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine girdiğini, bir haksız fiil davası -olmadığından kaza mahkemesinin yetkisi olmadığını, yetkisizlik nedeniyle ara emri istidası ve davayı iptal etmesinin doğru olduğunu iddia ederek, istinafın reddedilmesini talep etmektedir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ

İstinaf Edenin 1, 2 ve 3. i-stinaf sebepleri, birbiri ile iç içe olduğundan, 1, 2 ve 3. istinaf sebepleri birlikte incelenecektir.

İstinaf Eden/Davacı, sunduğu projeye, Davalı No.(1) tarafından ruhsat verildiğini, yıkılan duvarların da varolduğu haliyle Davalı No.(1) Belediyeni-n nihai tasvip verdiğini, Tapu ve Kadastro Dairesinin ölçüm yaparak koçan verdiğini, taraflar arasında bir sınır ve mülkiyet ihtilafı olduğu nedeniyle ihtilafın bir haksız fiilden kaynaklandığını ve meselenin kaza mahkemesi yetkisinde olduğunu ve Yüksek İd-are Mahkemesinin yetkisine giren bir mesele olmadığını, Bidayet Mahkemesinin, konunun idari yargı yetkisine giren bir konu olduğu ve dolayısıyla yetkisiz olduğu gerekçesiyle ara emri istidası ve davayı iptal etmesinin hatalı olduğunu ileri sürmektedir. İs-tinaf Edenin bir diğer iddiası ise, Alt Mahkemenin dinlediği 15/2/2013 tarihli ara emrinin tadilinin talep edildiği istidada, bu yönde bir talep olmamasına rağmen ara emri istidasını ve davayı iptal edemeyeceğidir.

İstinaf Eden Avukatı, Alt Mahkemeni-n dinlediği tadilat istidası dışında ara emri istidası ve dava ile ilgili bir karar üretemeyeceği iddiasını yapmasına ve bu yönde bir istinaf sebebi ileri sürmesine rağmen, Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı tarafından, tadilat istidasının dinlenmesi safhasın-da, mahkemenin yetkisiz olduğu ile ilgili yaptığı iddianın yapılamayacağı ve mahkeme tarafından bu yetkisizlik iddiasının ele alınamayacağı yönünde İstinaf Eden/Davacının bir istinaf sebebi bulunmamaktadır. İstinaf Eden Avukatı, istinafın dinlenmesi esnas-ında, bu husustaki istinafının sadece, mahkemenin, dinlediği istidayı neticeye bağlaması gerekirken, askıdaki 14/2/2013 tarihli ara emri istidasını ve davayı iptal ederek karara bağlamakla hata ettiği iddiası ile sınırlı olduğunu beyan ve teslim etmiştir. -

Alt Mahkeme, huzurundaki 15/2/2013 tarihli, istinafa konu istidanın duruşması safhasında, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1) Avukatının, bu meselede yetkili mahkemenin, Yüksek İdare Mahkemesi olduğu ve kaza mahkemesinin yetkisiz olduğu iddiasını- inceleyerek, ihtilafın idari yargı yetkisine girdiği nedeniyle, dava ve ara emrine bakma yetkisi olmadığı sonucuna vararak, dinlediği ara emri tadil istidası, ara emri istidası ve davayı reddetmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilenin Alt Mahkemede ileri sü-rdüğü ve Alt Mahkemenin karara bağladığı yetkisizlik itirazı, görev yetkisizliği itirazıdır. İstinaf Edenin istinaf sebebindeki yakınması, mahkemenin dinlediği 15/2/2013 tarihli istidada, ara emrinin ve davanın yetkisizlik nedeniyle iptal edilmesi talebi -olmadığı halde, Alt Mahkemenin ara emri istidası ve davayı iptal etmesinin hatalı olduğuna ilişkindir.

Yargıtay/Hukuk 28/2011 D.25/2011 No.lu kararda, Yargıtay yetkisizlik itirazının hangi safhada ve nasıl yapılabileceğini geçmiş tüm Yargıtay kararla-rı ışığında irdeledikten sonra, bir sonuca vararak şöyle demiştir:

"Bu düşünceden hareket ettiğimiz zaman karşımıza
şöyle bir tablo çıkmaktadır. Bir Mahkemenin davayı
görmeye bölgesel yetkisi olmadığı itirazı davanın her
aşamasınd-a yapılabilir ve böyle bir itiraz yapıldı-
ğında Mahkemenin iddiayı inceleyip karara bağlaması
gerekmektedir. Ancak itirazın yapıldığı aşamaya
kadar Davalının tutum ve davranışları Mahkemenin
bölgesel yetkisini kabul ettiğini veya bö-yle bir
itirazı ileri sürmekten feragat ettiğini göstermemesi
gerekmektedir.

Bu konudaki bir itirazın layihalarda yer alması
ve karşı tarafın iddiaya cevap verme fırsatı olması
arzu edilen en iyi durumdur. Ancak Davalı layiha--
larda yer almayan bölgesel yetki itirazında
bulunduğunda Mahkemenin bu itirazı karara bağlaması
için gerekli tüm olguların Mahkeme huzurunda olması
gerekmektedir.

Tüm yukarıdakiler ışığında kafalarda karışıklık
kalmama-sı için yetkisizlik itirazının ne zaman
yapılacağına ilişkin ulaştığımız sonucu şu şekilde
ifade edebiliriz.

Bir Mahkemenin görev yetkisizliği davanın
her aşamasında ileri sürülebilir, Mahkeme
tarafından resen dikkate alınabilir,
tarafların uz-laşması veya sûkut kalmalarının
hiçbir önemi yoktur.

Bir Mahkemenin bölgesel yetkisine itiraz,
davanın her aşamasında ileri sürülebilir;
ancak ileri sürüldüğünde itirazı karara
bağlamak için gerekli tüm olguların
Mahkeme huzurunda bulunması ger-ekmektedir.

Davalının bölgesel yetki itirazında
bulunduğu safhadan önceki tutum ve
davranışları Mahkemenin bölgesel yetkisine
itiraz etmekten vazgeçtiğini göstermemelidir."


Yetkisizlik itirazı ile ilgili YİM 189/90 D.39/92'de ise
şöyle denmekt-edir:

"Bir Mahkemenin önündeki ihtilâfa bakmağa yetkisi
olup olmadığı o kanuni muamelenin kökeninde yatan bir
husustur. Her Mahkeme önce önündeki davaya bakmağa
yetkisi olduğuna kâni olduktan sonra konuyu karara
bağlamaya çalış-malıdır. Bir Mahkemenin önündeki
davaya bakmağa yetkisi olup olmadığı kanuni bir
husus olduğuna göre tarafların herhangi birisi bu
hususu davanın herhangi bir safhasında öne sürmeğe
yetkili oldukları gibi, ilgili Mahkeme konuyu ortaya
- resen de atabilir ve bu hususta tarafların görüşünü
isteyebilir. Dolayısıyle bu başvurunun duruşmasının
başında Mahkemenin yetkisi olup olmadığı hususunu
Müstedaaleyhlerin ve İlgili Tarafın öne sürmesi
kanımızca yerinde bir girişi-mdir. Mahkemenin
önündeki bir davaya bakmağa yetkisi Yasadan
kaynaklanır ve tarafların muvafakatı ile dahi
verilemez."


Aleyhine İstinaf Edilenin Alt Mahkemede ileri sürdüğü ve Alt Mahkemenin karara bağladığı yetkisizlik itirazı, g-örev yetkisizliği itirazıdır. Görev yetkisizliği ile ilgili itiraz, davanın her aşamasında yapılabileceği gibi, böyle bir itirazın ileri sürülebilmesi için layihalarda yer almasına gerek yoktur. Alt Mahkemenin dinlediği 15/2/2013 tarihli, istinafa konu i-stidada, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1)'in yetkisizlik iddiasının ve bu yetkisizliğe istinaden davanın iptal edilmesi talebinin bulunmaması, davaya bağlı ve davanın bir aşaması olan istidanın duruşması aşamasında, bu itirazı ileri sürmesine engel te-şkil etmemektedir. Bidayet Mahkemesi, dinlediği davaya bağlı istidada, bir talep olmasa da, görev yetkisizliği ile ilgili yapılan itirazı dikkate alarak, bu hususta karar verme yetkisini haizdir. Belirttiklerimiz ışığında, Alt Mahkeme, dinlediği istidada- bir talep olmamasına rağmen, istidanın duruşması aşamasında ileri sürülen görev yetkisizliği hususunda karar vermekle hata yapmamıştır.

İstinaf Edenin istinaf sebepleri içinde olup, Alt Mahkemenin hata yaptığını iddia ettiği bir istinaf sebebi de,- Alt Mahkemenin huzurundaki ihtilafın idare hukukuna tabi bir ihtilaf olup, yetkili mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi olduğu bulgusunun ve bu bulguya istinaden yetkisizlik nedeniyle ara emri istidasını ve davayı iptal etmesinin hatalı olduğudur.

İs-tinaf Eden/Davacı Avukatı, Davalı No.(1) Girne Belediyesinin ihtilaf konusu yerde bulunan bahçe duvarlarını yıkmasının bir haksız fiil olduğunu; ihtilafın çözümünde yetkili mahkemenin kaza mahkemesi olduğunu; Alt Mahkemenin, ihtilafın idare hukuku kapsamın-da olduğu ve yetkili mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi olduğu yönünde bulgu yaparak, yetkisizlik nedeniyle dinlediği 15/2/2013 tarihli istidayı, ara emri istidasını ve davayı iptal etmesinin hatalı olduğunu; çünkü yıkılan duvarların bulunduğu yer de dahil,- Davacıya, mülkiyetinde olan Parsel 580 üzerine yaptığı proje gereğince Davalı No.(1) Belediye tarafından nihai tasvip verilerek bilahare adına koçan ısdar edildiğini; yıkılan duvarların bulunduğu yerde bir sınır ihtilafı olup, mülkiyetinin ihtilaflı olduğ-unu; bu ihtilaf nedeniyle, F.224 madde 58'e göre, ancak ölçüm yapıldıktan sonra, mahkemeye başvurularak çare aranabileceğini; duvarların kamu alanında olup olmadığının ancak bu ölçümle tesbit edilebileceğini; Davalı No.(1) Belediyenin tabi olduğu Belediyel-er Yasası'nın, Belediyeye, mahkeme kararı olmadan, bir yeri yıkma yetkisi vermediğini; Fasıl 96 Yollar ve Binalar Yasası madde 20'ye göre de bir izinsiz yapı var ise Belediyenin mahkemeye müracaat ederek yıkım emri alması gerektiğini; Belediyenin yasalara -aykırı olarak Davacının duvarını yıkmakla bir haksız fiilde bulunduğunu ve duvar yıkımının bir idari işlem olmadığını ileri sürmektedir.

Aleyhine İstinaf Edilenler Avukatı ise, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1) Girne Belediyesinin amme hizmeti am-acıyla yol içindeki duvarları yıkmasının bir idari işlem olduğunu; bunun haksız fiil teşkil eden bir idari eylem olmadığını; kamu yararına yol yapan Belediyenin yaptığı yıkımın bir idari işlem olup, ihtilafın Anayasa'nın 152. maddesi kapsamında, münhasıran- Yüksek İdare Mahkemesinin yargı yetkisinde olduğunu; ihtilaf konusu duvarların kamu alanı olan yol içinde olduğunun, Davacı tarafından, projesini verirken ve yapılaşma yapılırken de bilindiğini; Belediyeler Yasası'nın 100. maddesine göre, Belediyenin izni- olmadan bir yolun işgal edilemeyeceğini; Davacının, kamu yoluna, 1345 metrekare tecavüzde bulunduğunu; Belediyenin kamu alanı olan yola tecavüzü ortadan kaldırmak, yol yapımına devam edebilmek ve kamunun istifadesine açmak için tek yanlı bir karar veya iş-lemi olduğunu; kanunilik ilkesi gereğince, bu karar veya işlem iptal edilmediği sürece geçerli olduğunu; böyle bir karar veya işlemi ise ancak Yüksek İdare Mahkemesinin denetleyip hukuka uygun olup olmadığına karar verebileceğini; Davalı No.(1) Belediyenin-, Davacının duvarlarına karşı bir haksız fiili olmadığını; ortada bir idari karar olduğunu ve idari kararı alan Belediyenin, kamu alanında olan duvarların yıkılması için resen icra yetkisini kullanarak duvarları yıktığını; Alt Mahkemenin, duvarların kamu a-lanında olduğu, kamu alanına bir ihlal olduğu ve ihtilafın Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisinde olduğu bulgu ve kararının doğru olduğunu iddia etmektedir.

Görüleceği üzere, bu istinaf sebebini neticeye bağlamak için, Davalı No.(1)'in ihtilaf konusu d-uvarları yıkmasının bir idari işlem ve/veya karar mı, yoksa haksız fiil teşkil eden bir idari eylem mi olduğunun saptanması gerekmektedir.

KKTC Anayasası'nın 152. maddesinin 1. fıkrasına göre;

"(1) Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönets-el
bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam
veya kişinin bir kararının, işleminin veya
ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir
yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan
mevzuatın kurallarına aykır-ı olduğu veya
bunların sözkonusu organ veya makam veya
kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye
kullanmak suretiyle yapıldığı şikâyeti ile
kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin
karar vermek münhasır ya-rgı yetkisine
sahiptir."


Anayasa'nın bu maddesine göre, idarenin yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanarak aldığı kararlar ve yaptığı işlem veya ihmaller, Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanına girmektedir. Yani bir karar, işlem ya da- ihmalin YİM'in görev alanına girmesi için bu karar, işlem ya da ihmalin idari niteliğinin olması gerekmektedir.

Yine Anayasa'nın 152. maddesinin 4. fıkrasına göre, Yüksek İdare Mahkemesi:

"(a) Sözkonusu karar veya işlem veya ihmali,
- tamamen veya kısmen onaylayabilir; veya
(b) Sözkonusu karar veya işlemin, tamamen
veya kısmen, hükümsüz ve etkisiz olduğuna
ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına
karar verebilir; veya
(c) Söz-konusu ihmalin, tamamen veya kısmen
yapılmaması gerektiğine ve yapılması
ihmal olunan eylem veya işlemin yapılması
gerektiğine karar verebilir."


T.C. idare hukukuna göre, idareye karşı iptal ve tam yargı daval-arı açılabilmektedir. İdarenin bazı işlem ve eylemlerinden dolayı, kişilerin uğradığı zararın karşılanması, yani tazminat talebi için, idareye karşı İdare Mahkemelerinde tam yargı davası açılabilmekte ve İdare Mahkemeleri, uğranılan zararın giderilmesine -veya tazminata karar verebilmektedir.

KKTC'de ise, Yüksek İdare Mahkemesinin verebileceği kararları düzenleyen Anayasa'nın 152. maddesinin 4. fıkrası, YİM'e, tazminata hükmetme yetkisi vermemiştir. YİM'in böyle bir yetkisi olmadığı nedeniyle, idaren-in bir eylem, işlem ve ihmalinden bir zarar doğmuş ve kişi zarara uğramışsa, idareye karşı, ancak kaza mahkemelerinde, yani adli yargıda tazminat davası açabilir.

Anayasa'nın 152. maddesindeki düzenlemeye ve KKTC idare hukukuna göre, idarenin yaptı-ğı bir davranış, bir idari eylemse ve idare bu davranış veya idari eylem nedeniyle bir kişiye zarar vermişse, kişi direkt olarak kaza mahkemesinde idareye karşı tazminat davası açabilir. Ancak Anayasa'nın 152. maddesinin 6. fıkrasına göre, idarenin bir id-ari işlem veya ihmali nedeniyle zarara uğradığını iddia eden herhangi bir kişinin, önce YİM'de bir iptal davası veya ihmalin sonlandırılması davası açıp, bu davalarda başarılı olması gerekmektedir. YİM'de açtığı iptal veya ihmalin sonlandırılması davasınd-a başarılı olan kişinin istemi idare tarafından yerine getirilmezse, zararının karşılanması veya tazminat için, o kişi kaza mahkemesinde, idare aleyhine tazminat davası açabilir. Kişi bir iptal veya ihmalin sonlandırılması davası açıp zarara uğradığını id-dia ettiği karar ya da işlemi iptal ettirmeden veya ihmalin sonlandırılması kararı elde etmeden, uğradığı zararın karşılanması veya tazminat talebi ile doğrudan doğruya kaza mahkemesinde dava açamaz, açtığı takdirde davanın reddedilmesi kaçınılmazdır. Bu -hususlarla ilgili olarak, Tufan Erhürman'ın, KKTC İdari Yargılama Hukuku adlı eserinde, sayfa 51, 52, 53, 54 ve 55'te bizim de benimsediğimiz görüş ve saptamaları şöyledir:

"TC idari yargısında en önemli iki dava, iptal
ve tam yargı davaları-dır. 2011 yılında mevzuatta
yapılan değişiklikle tam yargı davalarının alanı
daraltılmış olsa bile, idareye karşı, bazı idari
işlem ve eylemlerden doğan zararların giderilmesi
istemiyle idari yargıda tam yargı davası açmak
mü-mkündür.

..............................................
..............................................

Oysa 1960 KC Anayasası ve 1975 KTFD Anayasası
tarafından kabul edilen yaklaşımı benimseyen
1985 Anayasası'nın 152. ma-ddesine göre, idareye
karşı YİM'de bir tam yargı davası açmak mümkün
değildir. Çünkü, 152. maddenin (4). fıkrasında
YİM'in hangi kararları verebileceği belirtilmiş,
bu kararlar arasında tazminat kararına yer
verilmemiştir. B-u şartlar altında, idarenin
eylem, işlem ve ihmallerinden zarar gören
kişiler, idareye karşı, adli yargıda tazminat
davası açabileceklerdir.
..............................................

KKTC idare hukukuna göre, idareni-n zarar veren
davranışı bir idari eylemse, bu durumda idareye
karşı doğrudan doğruya kaza mahkemesinde bir
tazminat davası açmak mümkündür. Ancak zarar
veren davranış bir idari işlem veya bir idari
ihmalse, Anayasa'nın 152.- maddesinin 6. fıkrasın-
daki hüküm uygulanacaktır. Bu hüküm şöyledir:
'Bu maddenin (4). fıkrası gereğince hükümsüz
kılınan herhangi bir karar veya işlemin veya
yapılmaması gerektiğine karar verilen herhangi
bir ihmalin, kend-isine zarar verdiği herhangi
bir kişi, ilgili organ, makam veya kişi
tarafından, istemi kendisini tatmin eder şekilde
yerine getirilmediği takdirde, zararların
tazmini veya kendisine başka bir tazminat
verilmesi için dava açm-ak ve mahkeme tarafından
saptanacak tam ve muhik bir tazminat almak ve
sözkonusu mahkemenin vermeye yetkili olduğu
diğer tam ve muhik bir tazminat almak hakkına
sahiptir.'

Görüldüğü gibi, bir idari işlemden veya idari
- ihmalden dolayı zarar gören bir kişi, önce YİM'de
bir iptal ya da ihmalin sonlandırılması davası
açmak zorundadır. KC Yüksek Anayasa Mahkemesi
de, KKTC Anayasası'nın 152. maddesinin 6.
fıkrasıyla aynı olan KC Anayasası'nın 146.
- maddesinin 6. fıkrasından hareketle, bir idari
işlem ya da ihmalden doğan zararın giderilmesi
için adli yargıya başvurmadan önce idari yargıda
bir iptal davası ya da ihmalin sonlandırılması
davası açılıp bu davaların kazanılm-ası gerektiği
sonucuna varmıştır.


Yargıtay, bir idari işlem, karar ya da
ihmalden kaynaklanan zararlar konusunda, işlem,
karar ya da ihmale karşı bir iptal davası ya da
ihmalin sonlandırılması davası açılmaksızın,
-doğrudan doğruya kaza mahkemesinde tazminat
davası açılan durumlarda, davanın reddedilmesi
gerektiği kanaatindedir.
Gör: Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 103/85 ve
104/85 D.35/86
...........................................-...
..............................................

YİM de, KC Yüksek Anayasa Mahkemesi'nin
ve Yargıtay'ın bu görüşünü paylaşmaktadır.
Mahkeme'ye göre, 'herhangi bir idari karar
nedeniyle zarar ziyana uğradığını iddia ede-n
kişinin, söz konusu kararın hükümsüz ve etkisiz
olduğu veya ihmalin var olduğu hususunda
Yüksek İdare Mahkemesinden hüküm elde etmesi
ve bilâhare Anayasanın 152(6)'ncı maddesi
gereği yetkili kaza mahkemesinde zarar ziyanı
- ile ilgili dava açması gerekir.'
Gör: YİM 355/04 D.7/2009
..............................................
..............................................

KKTC'de idari eylemlerden zarar görenler
için özel bir başvuru u-sulü düzenlenmediğinden,
idari eylemlere karşı dava açma usulüyle haksız
fiillere karşı dava açma usulü arasında bir
fark yoktur. Ancak zarar idari işlem veya
ihmalden kaynaklanmışsa, bu işlem ya da ihmalin
hukuka aykırı oldu-ğu YİM tarafından saptandıktan
sonra, adli yargıda idareye karşı bir tazminat
davası açmadan önce, idareye başvurup zararın
giderilmesini istemek gerekmektedir..."


Yüksek İdare Mahkemesinin yetkilerini belirleyen KKTC Anayasası'nın- 152. maddesindeki Yüksek İdare Mahkemesinin münhasır yetkilerine bakıldığı zaman, idarenin bir karar, işlem veya ihmalinin Anayasa'ya, herhangi bir yasaya veya Anayasa ve yasalara uygun olarak çıkarılan mevzuat kurallarına uygun olup olmadığı, idarenin ye-tkisini aşıp aşmadığı ve yetkisini kötüye kullanıp kullanmadığını denetleme yetkisinin münhasıran Yüksek İdare Mahkemesine ait olduğu görülmektedir. Ancak, bu madde, Yüksek İdare Mahkemesine idari eylemler ile ilgili bir yetki vermemektedir.

Anaya-sa'nın 152. maddesinin bu düzenlemesi gereğince
idari eylemler YİM'in yetkisine girmediğinden, idari eylemlerden doğan ihtilaflarda hukuken yetkili mahkeme kaza mahkemeleridir.

Bu meselede, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1) Girne Belediyesi, k-amu alanında veya kamu yolunda olduğunu ileri sürdüğü, İstinaf Eden/Davacının yaptığı duvarı yıkmıştır. İstinaf Eden/Davacıya göre, Belediyenin duvarı yıkması bir idari karar veya işlem değildir. Diğer bir ifade ile bir idari karar veya işleme dayanmamak-tadır. Belediye, haksız bir fiilde, bir idari eylemde bulunarak duvarı yıkmıştır. Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1) Belediye ise, idari bir karar ile duvarı yıktığını, bir haksız fiilde bulunmadığını ileri sürmektedir.

Yukarıda belirttiğimiz -KKTC idare hukukuna göre, bir idari karar veya işleme dayanan ihtilaflar, YİM'in yetki alanına girmektedir. Belediyenin Davacıya ait duvarı yıkması haksız fiil kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eylem ise yetkili mahkeme kaza mahkemesi olacaktır.

- Belediyenin Davacının duvarını yıkması bir idari karar veya işlem mi, yoksa idari bir eylem mi? Bunu saptayabilmek için idari karar, idari işlem ve idari eylemin ne olduğunu irdelemek gerekmektedir.

İdari karar veya işlem, kararın alındığı vey-a işlemin yapıldığı zamanda, belirli veya belirlenebilir bir kişinin yasal hak ve menfaatlerini doğrudan etkileyen bir işlemdir.

Yüksek İdare Mahkemesine başvuru yapılabilmesi, yani iptal davası açılabilmesi için, idarenin bir işlemde, diğer bir deyi-şle hukuksal sonuç doğuran tek yanlı irade açıklamasında bulunması, bir karar alması gerekir. İptal davası, ancak yönetsel (idari) işlemlere karşı açılır. Yani iptal davasının konusu yönetsel işlemlerdir. İptal davası, hukuka aykırı bir yönetsel işlemin-, yönetsel yargı yeri olan Yüksek İdare Mahkemesinde iptal edilmesini sağlayan bir dava türüdür.

Danıştay 10. Dairesinin, 2004/8703 Esas No ve 2006/2507
Karar No.lu kararında, idari işlem ve idari eylem şöyle tanımlanmaktadır:


"İdari iş-lem; idarenin, idare işlevi ile ilgili
konularda aldığı tek taraflı, doğrudan uygulana-
bilen kararı olarak nitelenebilir.

İdari eylem ise; idarenin işlevi sırasında bir
hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya
har-eketsizliği; idari karar ve işlemle ilgisi
olmayan, başka bir deyişle; öncesinde, temelinde
bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi
tasarrufları ifade etmektedir."



Alt Mahkeme huzurundaki şahadet ve emarelere göre, İst-inaf Eden/Davacı, Parsel 580'de inşaat yapmak için, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1) Belediyeye proje sunarak inşaat ruhsatı almış, inşaat tamamlandıktan sonra, Davalı No.(1) Girne Belediyesi tarafından, yıkılan duvarların da mevcut olduğu haliyle Dav-acının yaptığı inşaata nihai tasvip belgesi verilmiş ve Davacı, bu nihai tasvip belgesine istinaden koçan almıştır. Davalı No.(1) Belediye, Davacının yaptığı duvarın kamu yolunda olduğu ve 580 No.lu parselin sınırları dışına, kamu yoluna duvar yapmak sure-ti ile sınır ihlalinde bulunduğu iddiasında bulunmasına rağmen, Davalı No.(1) Belediye tarafından Davacının duvarı yıkıldığı zaman, duvarın Davacının mülkiyetinde olan Parsel 580'de mi, yoksa kamu yolu için ayrılmış alanda mı olduğu taraflar arasında ihtil-af konusu idi ve ilgili yasal mevzuata uygun olarak, Tapu ve Kadastro Müdürü tarafından, bu hususta herhangi bir sınır tespiti yapılmamıştı.

Bu meseledeki ihtilaf, Davacının yapmış olduğu ve
kendi mülkiyetinde olduğunu iddia ettiği bir parselde bulu-nan duvarı, Davalı No.(1) Belediyenin yıkmasıdır. Yani ihtilaf, Davalı No.(1) Girne Belediyesinin, Davacının yaptığı ve kendi mülkiyetinde olduğunu iddia ettiği ve taraflar arasında mülkiyeti ihtilaflı olan bir yerde bulunan duvarı yıkması nedeniyle gerçe-kleşen idari eylemden kaynaklanmaktadır. Davalı No.(1)'in, Davacının mülkiyetinde olduğunu iddia ettiği, mülkiyeti ihtilaflı olan bir araziye girmesi ve Davacının yaptığı duvarı yıkması, Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası altında tezekkür edilip değerlendiri-lmelidir.

Davalı No.(1)'in bu eylemi, YİM'in, KKTC Anayasası'nda düzenlenen yetki ve görev alanı dışındadır. Dolayısıyla, taraflar arasındaki dava konusu ihtilaf, özel hukuk sahasında olup, kaza mahkemesinin yetkisindedir. Alt Mahkemenin huzuru-ndaki davadaki ihtilafı idare hukukuna tabi bir ihtilaf kabul ederek, bu ihtilafta yetkili mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi olduğu bulgusuna varması hatalıdır. Davacı/İstinaf Edenin bu istinaf sebebinin kabul edilmesi ve Alt Mahkemenin kararının iptal ed-ilmesi gerekmektedir.

Bidayet Mahkemesinin yetki ile ilgili kararı hatalı bulunup iptal edildiği ve Bidayet Mahkemesinin bu konuda yetkisi olduğuna karar verdikten sonra, diğer gerekçelerle
dava ve ara emrini iptal etmekle hata yaptığı konusundaki -istinaf sebepleri ve bunların dışındaki diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine gerek kalmamıştır.

Netice olarak, kabul edilen istinaf sebepleri gereğince, Alt Mahkemenin 5/3/2013 tarihli kararı iptal edilir.

İstinaf masrafları ile ilgi-li emir verilmez.



Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Mehmet Türker
Yargıç Yargıç Yargıç



31 Ekim, 2013











20






Full & Egal Universal Law Academy