-D.36/2013 Yargıtay/Hukuk: 46/2013
(Girne Dava No: 416/2013)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Mehmet Türker.

İstinaf eden: Şeman Trading Ltd. -Güner Ulutuğ Sokak
K.Kaymaklı, Lefkoşa
(Davacı)

ile

Aleyhine istinaf edilen: 1. Girne Belediyesi ve/veya Girne
Belediye Başkanı vasıtasıyla
- Girne Belediyesi, Girne
2. Özge Sener, Girne Belediyesi,
Girne
3. Adil Construction Ltd. 69 Namık
Kemal Caddesi Girne
- (Davalılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Mustafa B. Asena adına Avukat Çağla Kutruza
Aleyhine istinaf edilen No.(1) ve (2) namına: Avukat Tahir
Seroydaş
Ale-yhine istinaf edilen No.(3) namına: Avukat Tahir Seroydaş ve Avukat Sadi Çelebi adına Avukat Zehra Çelebi

Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın 416/2013 sayılı davada, 5.3.2013 tarihinde verdiği karara karşı
Davacı tarafından yapılan ist-inaftır.

-----------------

H Ü K Ü M

Narin F. Şefik: Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın
Yargıç Mehmet Türker okuyacaktır.

Mehmet Türker: İstinaf ile ilgili olgula-r:

Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1) Girne Belediyesinin, İstinaf Eden/Davacının Girne'de, Aşağı Girne Mahallesinde, Hürriyet Caddesi mevkiinde bulunan Ada D, Parsel No.580, Koçan No.3097 referanslı parselde bulunan konutunun Kuzeyindeki bahçe du-varlarını, kamu alanı olan yol içerisinde olduğu nedeniyle yıkması üzerine, İstinaf Eden/Davacı, 14/2/2013 tarihinde E.2 N.1 altında Aleyhine İstinaf Edilen aleyhine dosyaladığı dava ile,

"a) Davalıların ve/veya Müstahdemlerinin ve/veya
-işçilerinin ve/veya ajanlarının ve/veya
yetkililerinin ve/veya taşeronlarının ve/veya
hizmetkarlarının Girne, Aşağı Girne Mahallesinde,
Hürriyet Caddesi Mevkiinde bulunan Ada. D,
Parsel No.580, Koçan No.3097 ref-eranslı Davacıya
ait taşınmaz mala ve/veya mezkur taşınmaz mal
içinde bulunan eve ve/veya duvarlarına yaptıkları
ve yapmaya devam ettikleri yıkım ve/veya
tecavüzün durdurulması için bir meni müdahale
-emri vermesi,
b) Girne, Aşağı Girne Mahallesinde, Hürriyet
Caddesi Mevkiinde bulunan Ada. D, Parsel No.580,
Koçan No.3097 referanslı Davacıya ait taşınmaz
malın Davalılar tarafından eski haline
dönüştür-ülmesi için bir emir,
c) Davalıların ve/veya Müstahdemlerinin ve/veya
işçilerinin ve/veya ajanlarının ve/veya
yetkililerinin ve/veya taşeronlarının ve/veya
hizmetkarlarının Girne, Aşağı Girne Mahallesinde,
- Hürriyet Caddesi Mevkiinde bulunan Ada. D,
Parsel No.580, Koçan No.3097 referanslı Davacıya
ait taşınmaz mala ve/veya mezkur taşınmaz mal
içinde bulunan eve ve/veya duvarlarına yaptıkları
ve yapmaya devam etti-kleri yıkım ve/veya tecavüz
nedeniyle verdikleri maddi ve manevi zarar ziyan
için davacıya, tazminat ve/veya zarar ziyan
ödemeleri için hüküm ve emir verilmesi,
d) Muhterem Mahkemenin uygun göreceği ahar bir
- çözüm ve/veya emir,
e) Faiz ve
f) Dava masrafları."

için talepte bulunmuştur.

Davacı, dava ile birlikte, bir de tek taraflı ara emri istidası dosyalayarak,

"a) Davalıların ve/veya müstahdemlerinin ve/veya
işç-ilerinin ve/veya ajanlarının ve/veya
yetkililerinin ve/veya taşeronlarının ve/veya
hizmetkârlarının Girne, Aşağı Girne Mahallesinde,
Hürriyet Caddesi Mevkiinde bulunan Ada. D,
Parsel No.580, Koçan No.3097 refera-nslı
Davacıya ait taşınmaz mala girmekten ve/veya
müdahale etmekten ve/veya tecavüz etmekten
ve/veya duvarlarını yıkmaktan ve/veya Davacının
yıkılan duvarlarını tamir etmesine ve/veya eski
haline geti-rmesine müdahale etmekten men
edilmelerini" talep etti.

İstidayı tek taraflı olarak ele alan Bidayet Mahkemesi, aynı gün, yani 14/2/2013 tarihinde, istidanın (a) paragrafı gereğince, 21/2/2013 tarihine kadar geçerli olmak üzere geçici bi-r emir verdi.

İstida ve verilen geçici emrin, Aleyhine İstinaf Edilen/ Davalılara tebliğ edilmesi üzerine, Aleyhine İstinaf Edilen/ Davalılar, 15/2/2013 tarihinde tek taraflı olarak dosyaladıkları istida ile,

"A. Muhterem Mahkeme tarafından 1-4.02.2013
tarihinde verilen tek taraflı ara emrinin
son cümlelerinin yani, 'Davacının yıkılan
duvarlarını tamir etmesine ve/veya eski
haline getirmesine müdahale etmekten'
Davalı/Müstedialeyhleri men -etmekte olan
kısmının, mezkur emirden ihraç edilmek
suretiyle ekteki yemin varakasında
gösterilen makul sebeplere binaen iptal
edilmesi ve/veya Emrin bu yönde tadil
edilmesi ve/veya değiştirilmesi hus-usunda
bir Mahkeme Emri"

talebinde bulunmuşlardır.

Aynı gün, bu istidayı ele alan Bidayet Mahkemesi, istidanın, Davacı/İstinaf Edenlere tebliğ edilmesine emir vererek, istidayı 19/2/2013 tarihine ertelemiştir.

Aleyhine İstinaf Ed-ilen/Davalılar, 14/2/2013 tarihli ara emri istidasına, 18/2/2013 tarihinde itiraz dosyaladılar. İstinaf Eden/Davacı ise, 15/2/2013 tarihli olup, ara emrinin tadilini talep eden istidaya itiraz dosyaladı. 20/2/2013 tarihinde, tarafların da mutabakatı ile -15/2/2013 tarihli istida dinlenmiştir.

Bidayet Mahkemesi, 5/3/2013 tarihinde verdiği kararla, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar Avukatının hitap safhasında ileri sürdüğü, Alt Mahkemenin davayı görmeye yetkili olmadığı ve 14/2/2013 tarihli ara emri is-tidası gereğince emir vermeye yetkisi olmadığı, yani Mahkemenin yetkisizliği iddiasını inceleyerek, istida konusu duvarların kamu alanı olan yol içinde olduğu, yolun ise amme malı olduğu nedeniyle meselenin idari yargı yetkisine giren bir konu olduğu ve Ka-za Mahkemesinin davaya ve ara emri istidasına bakma yetkisi olmadığı sonucuna vararak, ara emri istidası ve davanın iptal edilmesi gerektiğine karar vererek davayı ve ara emri istidasını iptal etmiştir.

Bidayet Mahkemesi, bu bulgu ve kararına rağme-n, istidanın esasını da inceleyerek huzurundaki şahadet ve emareleri değerlendirdikten sonra, Davacının, Davalı No.(1) Belediyenin, duvarın olduğu yerin bir kamu alanı ve yolu olduğu ve kamu yolunun ihlali ve/veya kamu yoluna tecavüz iddiası olduğunu bilme-sine rağmen, bu yerin kendi mülkiyetinde olduğu iddiasında bulunarak, esaslı bir hususu Mahkemeden gizleyerek ara emri temin ettiği nedeniyle de verilen geçici ara emrini iptal etmiştir.

İstinaf Eden/Davacı, Bidayet Mahkemesinin kararının hatalı oldu-ğunu iddia ederek, huzurumuzdaki bu istinafı dosyalamıştır.

İstinaf Sebepleri:

İstinaf Eden/Davacı, 7 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, İstinaf Eden Avukatının istinafın duruşmasındaki iddia ve argümanlarını ve üzerinde durduğu istinaf sebep- ve gerekçelerini dikkate aldığımız zaman, istinaf sebeplerini 4 başlık halinde özetleyebiliriz:

1. Bidayet Mahkemesi, huzurundaki davanın bir haksız fiil davası olmadığı, ihtilaf konusu duvarların, İstinaf Eden/ Davacının 580 No.lu taşınmaz malının -dışında, kamu malı olan yol içinde bulunduğu nedeniyle, davanın idari bir dava olduğu bulgusuna varması ve bu bulguya dayanarak, dinlemiş olduğu 15/2/2013 tarihli istidada böyle bir talep olmadığı halde, davayı ve 14/2/2013 tarihli ara emri istidasını ipta-l etmekle hata yapmıştır.

2. Bidayet Mahkemesi, 1997 yılından beri duvarların yapılması ile oluşan statüyü (yasal veya gayriyasal) ve/veya koçan verilmezden önce, Davalı No.(1)'in (Girne Belediyesi) verdiği nihai tasvip belgesini ve/veya bu belgeden -sonra Tapu ve Kadastro Dairesinin yapmış olduğu ölçümler sonucu verdiği tapuyu hiç dikkate almamakla hata yapmıştır.

3. Bidayet Mahkemesi, Davalı No.(1)'in ve/veya Davalıların, Belediyeler Yasası ve/veya yürürlükteki herhangi bir yasa uyarınca, mahke-me emri olmaksızın (Tecavüz ve/veya işgalci v.s. olsa bile) yıkım yapma hakkı olmadığını dikkate almamakla ve/veya Davalıların ve/veya Davalı No.(1)'in mahkeme emri olmaksızın yıkım yapamayacağı hususunda bulgu yapmamakla hata yapmıştır.

4. Bidayet M-ahkemesinin, Davacının 14/2/2013 tarihli istida ve ona ekli yemin varakası ile ara emri talep ederken esasa ilişkin olguları Mahkemeden gizlediği hususundaki bulguları hatalıdır.

Tarafların Argümanları:

İstinaf Eden/Davacı Avukatı özetle, tar-aflar arasındaki ihtilafın bir haksız fiil davası olduğunu, meselenin bir idari dava konusu olmadığını, Davacının Davalı No.(1)'e proje sunarak inşaat ruhsatı aldığını, Davalı No.(1)'in bilahare, yıkılan duvarlar varolduğu halde Davacıya nihai tasvip belge-si verdiğini, Davacının buna istinaden koçan aldığını, ortada bir sınır ihtilafı bulunduğunu, sınır tespiti yapılmadan ve taraflar arasında mülkiyet ihtilafı varken, ihtilaf konusu duvarların yol içerisinde ve kamu alanında olduğu bulgusunun yapılamayacağı-nı, Davalı No.(1)'in duvarları yıkmasının idari bir işlem değil, bir haksız fiil olduğunu, Belediyeler Yasası'nın, Davalı Belediyeye, mahkeme kararı olmadan yıkım hakkı vermediğini, ihtilafın idare hukuku kapsamına girdiği sebebiyle ve istidada böyle bir t-alep yokken, yetkisizlik nedeniyle davanın ve ara emrinin iptal edilemeyeceğini ileri sürüp, istinafın kabul edilmesini talep etmektedir.
Aleyhine İstinaf Edilenler Avukatı ise, görev yetkisizliği ile ilgili itirazların layihalarda yer almasa da, he-rhangi bir safhada ileri sürülebileceğini, Davalı No.(1) Girne Belediyesinin idari bir karar ve işlemi ile yol içerisinde ve kamuya ait bir yerde bulunan duvarların yıkıldığını, konunun Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine girdiğini, bir haksız fiil davası -olmadığından kaza mahkemesinin yetkisi olmadığını, yetkisizlik nedeniyle ara emri istidası ve davayı iptal etmesinin doğru olduğunu iddia ederek, istinafın reddedilmesini talep etmektedir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ

İstinaf Edenin 1, 2 ve 3. i-stinaf sebepleri, birbiri ile iç içe olduğundan, 1, 2 ve 3. istinaf sebepleri birlikte incelenecektir.

İstinaf Eden/Davacı, sunduğu projeye, Davalı No.(1) tarafından ruhsat verildiğini, yıkılan duvarların da varolduğu haliyle Davalı No.(1) Belediyeni-n nihai tasvip verdiğini, Tapu ve Kadastro Dairesinin ölçüm yaparak koçan verdiğini, taraflar arasında bir sınır ve mülkiyet ihtilafı olduğu nedeniyle ihtilafın bir haksız fiilden kaynaklandığını ve meselenin kaza mahkemesi yetkisinde olduğunu ve Yüksek İd-are Mahkemesinin yetkisine giren bir mesele olmadığını, Bidayet Mahkemesinin, konunun idari yargı yetkisine giren bir konu olduğu ve dolayısıyla yetkisiz olduğu gerekçesiyle ara emri istidası ve davayı iptal etmesinin hatalı olduğunu ileri sürmektedir. İs-tinaf Edenin bir diğer iddiası ise, Alt Mahkemenin dinlediği 15/2/2013 tarihli ara emrinin tadilinin talep edildiği istidada, bu yönde bir talep olmamasına rağmen ara emri istidasını ve davayı iptal edemeyeceğidir.

İstinaf Eden Avukatı, Alt Mahkemeni-n dinlediği tadilat istidası dışında ara emri istidası ve dava ile ilgili bir karar üretemeyeceği iddiasını yapmasına ve bu yönde bir istinaf sebebi ileri sürmesine rağmen, Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı tarafından, tadilat istidasının dinlenmesi safhasın-da, mahkemenin yetkisiz olduğu ile ilgili yaptığı iddianın yapılamayacağı ve mahkeme tarafından bu yetkisizlik iddiasının ele alınamayacağı yönünde İstinaf Eden/Davacının bir istinaf sebebi bulunmamaktadır. İstinaf Eden Avukatı, istinafın dinlenmesi esnas-ında, bu husustaki istinafının sadece, mahkemenin, dinlediği istidayı neticeye bağlaması gerekirken, askıdaki 14/2/2013 tarihli ara emri istidasını ve davayı iptal ederek karara bağlamakla hata ettiği iddiası ile sınırlı olduğunu beyan ve teslim etmiştir. -

Alt Mahkeme, huzurundaki 15/2/2013 tarihli, istinafa konu istidanın duruşması safhasında, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.(1) Avukatının, bu meselede yetkili mahkemenin, Yüksek İdare Mahkemesi olduğu ve kaza mahkemesinin yetkisiz olduğu iddiasını- inceleyerek, ihtilafın idari yargı yetkisine girdiği nedeniyle, dava ve ara emrine bakma yetkisi olmadığı sonucuna vararak, dinlediği ara emri tadil istidası, ara emri istidası ve davayı reddetmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilenin Alt Mahkemede ileri sü-rdüğü ve Alt Mahkemenin karara bağladığı yetkisizlik itirazı, görev yetkisizliği itirazıdır. İstinaf Edenin istinaf sebebindeki yakınması, mahkemenin dinlediği 15/2/2013 tarihli istidada, ara emrinin ve davanın yetkisizlik nedeniyle iptal edilmesi talebi -olmadığı halde, Alt Mahkemenin ara emri istidası ve davayı iptal etmesinin hatalı olduğuna ilişkindir.

Yargıtay/Hukuk 28/2011 D.25/2011 No.lu kararda, Yargıtay yetkisizlik itirazının hangi safhada ve nasıl yapılabileceğini geçmiş tüm Yargıtay kararla-rı ışığında irdeledikten sonra, bir sonuca vararak şöyle demiştir:

"Bu düşünceden hareket ettiğimiz zaman karşımıza
şöyle bir tablo çıkmaktadır. Bir Mahkemenin davayı
görmeye bölgesel yetkisi olmadığı itirazı davanın her
aşamasınd-a yapılabilir ve böyle bir itiraz yapıldı-
ğında Mahkemenin iddiayı inceleyip karara bağlaması
gerekmektedir. Ancak itirazın yapıldığı aşamaya
kadar Davalının tutum ve davranışları Mahkemenin
bölgesel yetkisini kabul ettiğini