-D. 30/2010 Yargıtay/Hukuk : 46/2010
(Lefkoşa Dava No: 6782/09)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti : Narin F.Şefik,Hüseyin Besimoğlu,Ahmet Kalkan.

İstinaf Eden : Hakkı Beyaz, Ağırdağ - Girne
(Müstedi)

- ile -

Aley-hine İstinaf Edilen: 1.İzo Blok Bims Kıbrıs Ltd., Lefkoşa
(Davacı)
2.Aslantürk Construction Ltd.Lefkoşa.
(Davalı)

A r a s ı n d a.

İstinaf Eden/Müstedi tarafından Avukat Tolga Çavuşoğlu
Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı t-arafından Avukat Arzu Özerdağ
Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı hazır değil.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Peri Hakkı'nın 6782/09 sayılı davada dosyalanan istida hakkında 14/4/2010 tarihinde verdiği karara karşı Müstedi tarafından yapılan istinaft-ır.

-------------

H Ü K Ü M

Narin F. Şefik: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Müstedi İlk Mahkemenin 25.1.2010 tarihinde verdiği geçici ara emri uyarınca icra memurları t-arafından zapt edilen taşınır mallar üzerinde hak iddia eden taraf olarak dosyaladığı 4.3.2010 tarihli istidasının reddedilmesi üzerine bu istinafı dosyalamıştır.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinafa konu olgular özetle şöyledir,

Davacı Davalı aleyhi-ne 4.12.2009 tarihinde Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 46/2010 sayılı davayı dosyaladı.

Aynı tarihde Davacı tek taraflı bir istida dosyalayarak Davalı ve/veya Müstahdemlerinin tasarrufunda bulunan, tarifi verilen emtiaların dava neticeleninceye kadar muhafaza- edilmesi için icra memurlarınca zaptedilmesini talep etti.

Mahkemenin verdiği emir uyarınca istida konusu taşınır mallar icra memurlarınca Kömürcük/Girne adresinde bulunup zaptedildi.

Müstedi, davadaki Davacı ve Davalı aleyhine yemin varakası ile de-steklenmemiş, 4.3.2010 tarihli ihbarlı bir istida dosyalayarak ara emri ile zaptedilen taşınır mallar üzerinde hakkı olduğunu ileri sürerek verilen ara emrinin iptalini ve malların kendisine iadesini talep etti.

Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı, Avukatı v-asıtası ile 5.4.2010 tarihinde istidaya itiraz dosyaladı.

Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı istida duruşmasında hazır olmadı, temsil edilmedi ve herhangi bir itiraz dosyalamadı.

7.4.2010 tarihinde tarafları dinleyen Mahkeme, istinaf edenin istidasının y-emin varakasız dosyalandığını, Müstedinin istidasını H.M.U.T E.44'e dayandırdığını, bu nizam altında müracaatın ancak hükmün icrası safhasında yapılabileceğini, ara emri safhasında böyle bir istida dosyalamanın mümkün olmadığını belirterek İstinaf Eden/Müs-tedinin istidasını reddetti.

Mahkeme ayrıca Müstedi Avukatının Davacı/Müstedaaleyhe 400.TL istida masrafı ödemesine emir verdi.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf Eden/Müstedi istinaf ihbarnamesinde (6) istinaf sebebi ileri sürmüş olmasına rağmen bu istinaf- sebeplerini (4) başlık altında ele almak mümkündür.

Muhterem İlk Mahkeme, 4.3.2010 tarihli ihbarlı istidayı Davalı/Müstedaaleyhe tebliğ edilmeden ve/veya tebliği araştırılmadan dinleyip neticelendirmekle hata etti.
Muhterem İlk Mahkeme H.M.U.T E.48 n.1'-i uygulamayarak istidayı yemin varakasız dosyalandı diye reddetmekle hata etti.
Muhterem İlk Mahkeme, istidanın Fasıl 6 madde 21'e dayandırıldığını dikkate almayıp, H.M.U.T E.44 n.12'yi ihtiyatı hacizlere şamil değildi-r şeklinde yorumlamakla hata etti.
Muhterem İlk Mahkeme, Müstedi Avukatının masraf ödemesine emir vermekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİALARI:

Tarafların iddiaları ve argümanları özetle şöyledir.

İstinaf Eden Avukatı, hitabında özetle, Muhterem İlk Mahk-emenin, ihbarlı istidasının duruşmasında, istidanın Müstedaaleyhlerden biri olan Davalıya tebliğ edilip edilmediğini araştırmadığını, taraflardan birine tebliğ yapılmadan dinlenip neticelendirilen bir istidanın sonucunun yok hükmünde sayılması gerektiğini,- usulünde dosyalanan bir istida neticesinde Muhterem İlk Mahkemenin masrafların Müstedi Avukatı tarafından ödenmesine emir vermesinin hatalı olduğunu, verilecekse Avukatlar Yasası Madde 14'e uygun davranması ve Yüksek Mahkemenin onayına sunulmasının şart o-lduğunu, bunun yapılmadığını, İstidanın H.M.U.T E.48 n.1'e dayandırıldığını, olguların dosyadan görülebileceğini, yemin varakasının eklenmesine gerek olmadığını, Müstedinin konu mallar üzerindeki zilyedliğinin yarattığı mülkiyet karinesinden istifade etti-rilmesi gerektiğini, malların Müstedinin tasarrufundan alındığını, Fasıl 6 madde 21 ve H.M.U.T E.44 altında bu istidanın dosyalanabileceğini ve nizamın ihtiyatı haciz emirlerini de kapsadığını iddia etmiştir. -

Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı, İstinaf Eden Avukatının iddialarını reddederek, Mahkemenin bulguları ve kararının doğru olduğunu ileri sürerek istinafın reddini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ:

Yukarıda 4 başlık altında -sıraladığımız istinaf sebeplerini aynı sıra altında incelemeyi uygun gördük.

I. Muhterem İlk Mahkeme, 4.3.2010 tarihli ihbarlı istida Davalı/Müstedaaleyhe tebliğ edilmeden ve/veya tebliğ edilip edilmediğini araştırmadan dinleyip neticelendirmekle hata et-ti:

İstinaf Eden Avukatı, tebliğ konusunu İlk Mahkemede konu etmediği gibi, huzurumuzdaki zabıtlardan Davalıya tebliğin yapılmadığına ilişkin herhangi bir beyan veya İlk Mahkemenin tebliğ konusunu araştırmadığına dair bir zabıt görülmemektedir.

İst-inafın dinlenmesi esnasında bu konuda İstinaf Eden Avukatına yöneltilen bir soruya karşılık İstinaf Eden Avukatı bu durumun istinafta dikkate alınabileceğini ve bir Yargıtay/Hukuk 2/85 ve 15/85 sayılı içtihat kararı ışığında tebliğin yapılmamasının hükümsü-zlük sonucunu doğuracağını, dolayısıyle İlk Mahkeme hükmünün yok sayılması gerektiğini ifade etmiştir.

İlk Mahkemede yakınma konusu yapılmayan ve zabıtlarda tebliğin olmadığı sonucu çıkarılacak olgu veya bulgu bulunmadığından bu istinaf sebebinin redded-ilmesi gerekmektedir.

Ancak İstinaf Eden Avukatı hükümsüzlük iddiasında bulunduğu cihetle bu hususa kısaca değinmeyi uygun gördük.

Bir davada veya istidada taraf olana tebliğ yapılması ile ilgili Yargıtay/Hukuk 2/85 ve 15 /85 sayılı (D.22/85) içtihat- kararında şöyle denmiştir.

"Tebliğ yapılması gerekli adli bir belgenin ondan etkilenecek kişiye usulü vechile tebliğ edilmesi hukukun öngördüğü zaruri koşullardan bir tanesidir. Bunun aksini düşünmek tebliğ yapılmadan bir kişi aleyhine, ona savunma hakk-ı verilmeden hükmün veya bir takım tedbirlerin alınmasına yol açar ki, yasal durum buna cevaz vermez. Tabidir ki, belirli koşulların yerine getirilmesi ile ilgili mevzuatın izin verdiği tek taraflı olarak alınan emirleri bundan ayrı tutmak gerekir."

Bu p-rensip Craig v. Kanseen (1943) I AER s.108 davasındaki karar ile benimsenmiş ve Loizou and Another v De Bono CLR 1959-1960 Vol. 24 s.92 davasında aynı prensip takip edilmiştir.

Aynı kararda Yüksek Mahkeme devamla şöyle demiştir,

"Hükümsüzlükle malül b-ir işlemde bunu ileri süren tarafın
yeni adım atması usulsüzlükte olduğu gibi hükümsüzlükten
sarf-ı nazar etmiş sayılmaz."

Bu konuda Gülen Akay v Mehmet Hüseyin Yargıtay/Hukuk 61/80 davasına atıfta bulunulmuştur.

Görüleceği gibi tebliğ ile amaç b-ir kişi aleyhine ona savunma hakkı verilmeden aleyhine karar alınmasını önlemektir. Bu prensip aynı zamanda adil yargılamanın bir unsurudur.

Bu esastan- hareket ettiğimizde tebliğ yapılmadan yapılan bir adli işlemin yarattığı sonuçları dikkate alarak işlemin neticesinin hükümsüzlük mü, usulsüzlük mü, olduğu sonucuna varabiliriz.

Huzurumuzdaki meselede tebliğ yapılmayan taraf olduğu iddia edilen Davalını-n herhangi bir yakınması olmadığı gibi yapılan adli işlemin sonucunda Davalı aleyhine herhangi bir karar alınmış değildir.

İstinaf Eden/Müstedi istidasını dinletmiş ve neticede istidası reddedilmiştir. Bu sonuç ile kendisine tebliğ yapılmayan taraf, ver-ilen karardan zarar görmediği gibi İstinaf Edenin bir yerde kendi kusurundan istifade ederek aleyhindeki red kararını ortadan kaldırması mümkün değildir.

İlk Mahkeme İstinaf Eden/Müstedi bakımından hükümsüzlük doğuracak herhangi bir adli işlem yapmadığı-ndan 1. istinaf sebebini reddederiz.

II. Muhterem İlk Mahkeme, HMUT E.48 n.1'i dikkate almadı
ve istidayı yemin varakasız dosyalandı diye
reddetmekle hata etmiştir:

Yargıtay/Hukuk 44/85 (D.30/85) sayılı içtihat kararında HMUT E.-48 n.1'in yorumu ve davaya bağlı istidalara (interlocutary applications) eklenecek yemin varakaları ile HMUT E.39 altında düzenlenecek yemin varakalarının niteliği arasındaki fark ortaya konmuştur. Konu ile ilgili durumu Yargıç Sayın Aziz Altay şöyle ifade- etmiştir:

"İstidalar Mahkemeye HMUT Emir 48 altında yapılır. Bu emrin 1. nizamına göre bir istida Mahkeme kayıtlarında veya tutanaklarında görülmeyen bazı olgulara dayanıyorsa, bu olgular bir yemin varakası ile desteklenmelidir. Emrin 8 ve 9 nizamlarınd-a hangi istidaların yemin varakasına gerek duyulmadan yapılabileceği belirtilmektedir. Bunun dışında kalan istidaların ise yemin varakası ile desteklenmesi zorunludur ve bu gibi yemin varakaları şahadet teşkil ettiği kadar, takrirlerin (plaeding) de bir kı-smı sayılmaktadır. Nitekim bir istidaya dayanak teşkil eden yemin varakasında yer alan olgu ve iddiaların bir kısmı Müstedaaleyh tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında kabul edilir, bir kısmı kabul edilmezse kabul edilen hususlar şahadet- olarak geçerlidir. Kabul edilmeyen hususlar ise geçerli şahadet sayılmaz ve bu şekilde ihtilâf konusu edilen hususları Emir 48 nizam 4'te belirtildiği üzere, isbatı ile yükümlü olan tarafın şahadet çağırmak suretiyle ispat etmesi gerekir. Hukuk/İstinaf 38-/73 s.2 Yargıtay Aile Hukuk 5/80 s.2)

Bu alıntıdan çıkarılacak sonuca göre bir istidanın dayandığı olgular, Mahkeme kayıt ve tutanaklarından görülüyorsa veya E.48 n.8 ve 9 nizamlarda belirtilen yemin varakasız dosyalanacak istidalardan ise böyle istidala-ra yemin varakası eklenmesi gerekmemektedir. Bunlar dışındaki istidaların ise yemin varakası ekli dosyalanmaları zorunludur.

Bu meselede İstinaf Eden Avukatı nedense HMUT E.39 altında düzenlenen yemin varakaları üzerinde durmuştur. Aynı kararda HMUT E.39- n.1 altında düzenlenen yemin varakaları ile E.48 altında istidaya eklenmesi zorunlu yemin varakasının farklı oldukları ve HMUT E.39 n.1 altındaki yemin varakalarının yemin varakası ile şahadet verilmek istenmesi halinde düzenlendiği ancak böyle bir yemin -varakasını düzenleyenin istintak edilmek istenmesi halinde Mahkemeye gelmesi emrinin verilebileceği belirtilmiştir.

Huzurumuzdaki istinafta cevap verilmesi gereken soru, Müstedinin HM