Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 46/2010 Dava No 30/2010 Karar Tarihi 13.12.2010
Numara: 46/2010
Dava No: 30/2010
Taraflar: Hakkı Beyaz ile İzo Blok Bims Kıbrıs Ltd. ve diğeri arasında
Konu: Ara emri - Mareva injection pensipleri -Taşınır eşyalarla ilgili ara emri verilmesi - Taşınır eşyanın dava konusu olması gereği. Tebliğ - İhbarlı istidanın tebliği - Bir istidanın bundan etkilenecek kişilere tebliğ edilmesi gereği. Masraf emri - Müstedi avukatının masraf ödemesine emir verilmesi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 13.12.2010

-D. 30/2010 Yargıtay/Hukuk : 46/2010
(Lefkoşa Dava No: 6782/09)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti : Narin F.Şefik,Hüseyin Besimoğlu,Ahmet Kalkan.

İstinaf Eden : Hakkı Beyaz, Ağırdağ - Girne
(Müstedi)

- ile -

Aley-hine İstinaf Edilen: 1.İzo Blok Bims Kıbrıs Ltd., Lefkoşa
(Davacı)
2.Aslantürk Construction Ltd.Lefkoşa.
(Davalı)


A r a s ı n d a.


İstinaf Eden/Müstedi tarafından Avukat Tolga Çavuşoğlu
Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı t-arafından Avukat Arzu Özerdağ
Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı hazır değil.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Peri Hakkı'nın 6782/09 sayılı davada dosyalanan istida hakkında 14/4/2010 tarihinde verdiği karara karşı Müstedi tarafından yapılan istinaft-ır.


-------------

H Ü K Ü M

Narin F. Şefik: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Müstedi İlk Mahkemenin 25.1.2010 tarihinde verdiği geçici ara emri uyarınca icra memurları t-arafından zapt edilen taşınır mallar üzerinde hak iddia eden taraf olarak dosyaladığı 4.3.2010 tarihli istidasının reddedilmesi üzerine bu istinafı dosyalamıştır.


İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinafa konu olgular özetle şöyledir;

Davacı Davalı aleyhi-ne 4.12.2009 tarihinde Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 46/2010 sayılı davayı dosyaladı.

Aynı tarihde Davacı tek taraflı bir istida dosyalayarak Davalı ve/veya Müstahdemlerinin tasarrufunda bulunan, tarifi verilen emtiaların dava neticeleninceye kadar muhafaza- edilmesi için icra memurlarınca zaptedilmesini talep etti.

Mahkemenin verdiği emir uyarınca istida konusu taşınır mallar icra memurlarınca Kömürcük/Girne adresinde bulunup zaptedildi.

Müstedi, davadaki Davacı ve Davalı aleyhine yemin varakası ile de-steklenmemiş, 4.3.2010 tarihli ihbarlı bir istida dosyalayarak ara emri ile zaptedilen taşınır mallar üzerinde hakkı olduğunu ileri sürerek verilen ara emrinin iptalini ve malların kendisine iadesini talep etti.

Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı, Avukatı v-asıtası ile 5.4.2010 tarihinde istidaya itiraz dosyaladı.

Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı istida duruşmasında hazır olmadı, temsil edilmedi ve herhangi bir itiraz dosyalamadı.

7.4.2010 tarihinde tarafları dinleyen Mahkeme, istinaf edenin istidasının y-emin varakasız dosyalandığını, Müstedinin istidasını H.M.U.T E.44'e dayandırdığını, bu nizam altında müracaatın ancak hükmün icrası safhasında yapılabileceğini, ara emri safhasında böyle bir istida dosyalamanın mümkün olmadığını belirterek İstinaf Eden/Müs-tedinin istidasını reddetti.

Mahkeme ayrıca Müstedi Avukatının Davacı/Müstedaaleyhe 400.TL istida masrafı ödemesine emir verdi.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf Eden/Müstedi istinaf ihbarnamesinde (6) istinaf sebebi ileri sürmüş olmasına rağmen bu istinaf- sebeplerini (4) başlık altında ele almak mümkündür.

Muhterem İlk Mahkeme, 4.3.2010 tarihli ihbarlı istidayı Davalı/Müstedaaleyhe tebliğ edilmeden ve/veya tebliği araştırılmadan dinleyip neticelendirmekle hata etti.
Muhterem İlk Mahkeme H.M.U.T E.48 n.1'-i uygulamayarak istidayı yemin varakasız dosyalandı diye reddetmekle hata etti.
Muhterem İlk Mahkeme, istidanın Fasıl 6 madde 21'e dayandırıldığını dikkate almayıp, H.M.U.T E.44 n.12'yi ihtiyatı hacizlere şamil değildi-r şeklinde yorumlamakla hata etti.
Muhterem İlk Mahkeme, Müstedi Avukatının masraf ödemesine emir vermekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİALARI:

Tarafların iddiaları ve argümanları özetle şöyledir.

İstinaf Eden Avukatı, hitabında özetle, Muhterem İlk Mahk-emenin, ihbarlı istidasının duruşmasında, istidanın Müstedaaleyhlerden biri olan Davalıya tebliğ edilip edilmediğini araştırmadığını, taraflardan birine tebliğ yapılmadan dinlenip neticelendirilen bir istidanın sonucunun yok hükmünde sayılması gerektiğini;- usulünde dosyalanan bir istida neticesinde Muhterem İlk Mahkemenin masrafların Müstedi Avukatı tarafından ödenmesine emir vermesinin hatalı olduğunu, verilecekse Avukatlar Yasası Madde 14'e uygun davranması ve Yüksek Mahkemenin onayına sunulmasının şart o-lduğunu, bunun yapılmadığını; İstidanın H.M.U.T E.48 n.1'e dayandırıldığını, olguların dosyadan görülebileceğini, yemin varakasının eklenmesine gerek olmadığını, Müstedinin konu mallar üzerindeki zilyedliğinin yarattığı mülkiyet karinesinden istifade etti-rilmesi gerektiğini, malların Müstedinin tasarrufundan alındığını, Fasıl 6 madde 21 ve H.M.U.T E.44 altında bu istidanın dosyalanabileceğini ve nizamın ihtiyatı haciz emirlerini de kapsadığını iddia etmiştir. -

Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı, İstinaf Eden Avukatının iddialarını reddederek, Mahkemenin bulguları ve kararının doğru olduğunu ileri sürerek istinafın reddini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ:

Yukarıda 4 başlık altında -sıraladığımız istinaf sebeplerini aynı sıra altında incelemeyi uygun gördük.

I. Muhterem İlk Mahkeme, 4.3.2010 tarihli ihbarlı istida Davalı/Müstedaaleyhe tebliğ edilmeden ve/veya tebliğ edilip edilmediğini araştırmadan dinleyip neticelendirmekle hata et-ti:

İstinaf Eden Avukatı, tebliğ konusunu İlk Mahkemede konu etmediği gibi, huzurumuzdaki zabıtlardan Davalıya tebliğin yapılmadığına ilişkin herhangi bir beyan veya İlk Mahkemenin tebliğ konusunu araştırmadığına dair bir zabıt görülmemektedir.

İst-inafın dinlenmesi esnasında bu konuda İstinaf Eden Avukatına yöneltilen bir soruya karşılık İstinaf Eden Avukatı bu durumun istinafta dikkate alınabileceğini ve bir Yargıtay/Hukuk 2/85 ve 15/85 sayılı içtihat kararı ışığında tebliğin yapılmamasının hükümsü-zlük sonucunu doğuracağını, dolayısıyle İlk Mahkeme hükmünün yok sayılması gerektiğini ifade etmiştir.

İlk Mahkemede yakınma konusu yapılmayan ve zabıtlarda tebliğin olmadığı sonucu çıkarılacak olgu veya bulgu bulunmadığından bu istinaf sebebinin redded-ilmesi gerekmektedir.

Ancak İstinaf Eden Avukatı hükümsüzlük iddiasında bulunduğu cihetle bu hususa kısaca değinmeyi uygun gördük.

Bir davada veya istidada taraf olana tebliğ yapılması ile ilgili Yargıtay/Hukuk 2/85 ve 15 /85 sayılı (D.22/85) içtihat- kararında şöyle denmiştir.

"Tebliğ yapılması gerekli adli bir belgenin ondan etkilenecek kişiye usulü vechile tebliğ edilmesi hukukun öngördüğü zaruri koşullardan bir tanesidir. Bunun aksini düşünmek tebliğ yapılmadan bir kişi aleyhine, ona savunma hakk-ı verilmeden hükmün veya bir takım tedbirlerin alınmasına yol açar ki, yasal durum buna cevaz vermez. Tabidir ki, belirli koşulların yerine getirilmesi ile ilgili mevzuatın izin verdiği tek taraflı olarak alınan emirleri bundan ayrı tutmak gerekir."

Bu p-rensip Craig v. Kanseen (1943) I AER s.108 davasındaki karar ile benimsenmiş ve Loizou and Another v De Bono CLR 1959-1960 Vol. 24 s.92 davasında aynı prensip takip edilmiştir.

Aynı kararda Yüksek Mahkeme devamla şöyle demiştir;

"Hükümsüzlükle malül b-ir işlemde bunu ileri süren tarafın
yeni adım atması usulsüzlükte olduğu gibi hükümsüzlükten
sarf-ı nazar etmiş sayılmaz."

Bu konuda Gülen Akay v Mehmet Hüseyin Yargıtay/Hukuk 61/80 davasına atıfta bulunulmuştur.

Görüleceği gibi tebliğ ile amaç b-ir kişi aleyhine ona savunma hakkı verilmeden aleyhine karar alınmasını önlemektir. Bu prensip aynı zamanda adil yargılamanın bir unsurudur.

Bu esastan- hareket ettiğimizde tebliğ yapılmadan yapılan bir adli işlemin yarattığı sonuçları dikkate alarak işlemin neticesinin hükümsüzlük mü, usulsüzlük mü, olduğu sonucuna varabiliriz.

Huzurumuzdaki meselede tebliğ yapılmayan taraf olduğu iddia edilen Davalını-n herhangi bir yakınması olmadığı gibi yapılan adli işlemin sonucunda Davalı aleyhine herhangi bir karar alınmış değildir.

İstinaf Eden/Müstedi istidasını dinletmiş ve neticede istidası reddedilmiştir. Bu sonuç ile kendisine tebliğ yapılmayan taraf, ver-ilen karardan zarar görmediği gibi İstinaf Edenin bir yerde kendi kusurundan istifade ederek aleyhindeki red kararını ortadan kaldırması mümkün değildir.

İlk Mahkeme İstinaf Eden/Müstedi bakımından hükümsüzlük doğuracak herhangi bir adli işlem yapmadığı-ndan 1. istinaf sebebini reddederiz.

II. Muhterem İlk Mahkeme, HMUT E.48 n.1'i dikkate almadı
ve istidayı yemin varakasız dosyalandı diye
reddetmekle hata etmiştir:

Yargıtay/Hukuk 44/85 (D.30/85) sayılı içtihat kararında HMUT E.-48 n.1'in yorumu ve davaya bağlı istidalara (interlocutary applications) eklenecek yemin varakaları ile HMUT E.39 altında düzenlenecek yemin varakalarının niteliği arasındaki fark ortaya konmuştur. Konu ile ilgili durumu Yargıç Sayın Aziz Altay şöyle ifade- etmiştir:

"İstidalar Mahkemeye HMUT Emir 48 altında yapılır. Bu emrin 1. nizamına göre bir istida Mahkeme kayıtlarında veya tutanaklarında görülmeyen bazı olgulara dayanıyorsa, bu olgular bir yemin varakası ile desteklenmelidir. Emrin 8 ve 9 nizamlarınd-a hangi istidaların yemin varakasına gerek duyulmadan yapılabileceği belirtilmektedir. Bunun dışında kalan istidaların ise yemin varakası ile desteklenmesi zorunludur ve bu gibi yemin varakaları şahadet teşkil ettiği kadar, takrirlerin (plaeding) de bir kı-smı sayılmaktadır. Nitekim bir istidaya dayanak teşkil eden yemin varakasında yer alan olgu ve iddiaların bir kısmı Müstedaaleyh tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında kabul edilir, bir kısmı kabul edilmezse kabul edilen hususlar şahadet- olarak geçerlidir. Kabul edilmeyen hususlar ise geçerli şahadet sayılmaz ve bu şekilde ihtilâf konusu edilen hususları Emir 48 nizam 4'te belirtildiği üzere, isbatı ile yükümlü olan tarafın şahadet çağırmak suretiyle ispat etmesi gerekir. Hukuk/İstinaf 38-/73 s.2 Yargıtay Aile Hukuk 5/80 s.2)


Bu alıntıdan çıkarılacak sonuca göre bir istidanın dayandığı olgular, Mahkeme kayıt ve tutanaklarından görülüyorsa veya E.48 n.8 ve 9 nizamlarda belirtilen yemin varakasız dosyalanacak istidalardan ise böyle istidala-ra yemin varakası eklenmesi gerekmemektedir. Bunlar dışındaki istidaların ise yemin varakası ekli dosyalanmaları zorunludur.

Bu meselede İstinaf Eden Avukatı nedense HMUT E.39 altında düzenlenen yemin varakaları üzerinde durmuştur. Aynı kararda HMUT E.39- n.1 altında düzenlenen yemin varakaları ile E.48 altında istidaya eklenmesi zorunlu yemin varakasının farklı oldukları ve HMUT E.39 n.1 altındaki yemin varakalarının yemin varakası ile şahadet verilmek istenmesi halinde düzenlendiği ancak böyle bir yemin -varakasını düzenleyenin istintak edilmek istenmesi halinde Mahkemeye gelmesi emrinin verilebileceği belirtilmiştir.

Huzurumuzdaki istinafta cevap verilmesi gereken soru, Müstedinin HMUT E.48 n.1 altında dosyaladığı istidanın yemin varakası eklenmesi zor-unlu istidalardan olup olmadığıdır.

Müstedi istidasını Fasıl 6 madde 7 ve 21, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası madde 38 ve 41, HMUT E.48 n.1-2,E.41 n.2-3, E.44 n.12(a)'ya dayandırmıştır.

HMUT E.48 n.9'a göre Mahkeme veya Yargıç tarafından emredilmedikçe -yemin takriri eklemesine gerek olmadığı belirtilen istidalar arasında E.41 n.3 veya E.44 n.12 (a) altında dosyalanacak istidalar sayılmamakta veya gösterilmemektedir.

Bu nedenle icra memurlarınca zaptedilen taşınır mallar üzerinde hak iddia eden taraflar-ın dosyalayacakları istidaların yemin varakası ile desteklenmesi zorunlu istidalardan oldukları hukuki bir gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu konuda sonuca varmadan önce, İstinaf Eden Avukatının istida ile ilgili olguların Mahkeme kayıtlarından, -icra memurunun yemininden ve dosyadan görüleceğini, bu nedenle yemin varakasına gerek olmadığı iddiasını incelememiz gerekmektedir.

Esasen İstinaf Eden Avukatı bu iddiası ile icra memurunun düzenlediği yemin varakasının HMUT E.39 n.1 altında şahadet nite-likli olduğunu, ara emrine konu malların hak iddia eden Müstedinin tasarrufundan alındığının bu yemin varakası ile ispatladığını, bunun aksini ispat etmenin ise, tasarruf mülkiyete karine teşkil eder prensibinden hareketle Müstedaaleyhlere geçtiğini ortaya- koymayı amaçlamıştır.

İstinaf Edenin ara emrine konu malların kendisine ait olduğu iddiası istida bakımından esasa ilişkin bir olgudur ve bunun takrir nitelikli yemin varakasında yer alması gerekirdi.

Bir olgunun iddia edilmesi başka şeydir, bazı olgu-ların ispatlanması ile ispat yükümlülüğünün değişmesi başka şeydir.

Mevcut hali ile İstinaf Eden ara emrine konu mallar üzerindeki haklarını layiha nitelikli bir yemin varakası ile ileri sürmediğinden Mahkemenin önünde usulüne uygun bir istida ile müraca-at edildiğini söyleyemeyiz.

İcra memurunun düzenlediği yemin varakası Mahkemenin emrinin yerine getirilmesi ile ilgilidir. Bir olgu olarak konu malların İstinaf Edene ait olduğunu göstermemektedir. Bu neticeden hareket ettiğimizde, Mahkemenin huzurunda M-ahkeme kayıtlarına bakarak veya dosyanın içeriğinden sonuca ulaşabilecek tartışmasız olgular mevcut olmadığından istidanın bu hali ile yemin varakası dosyalanması gerekmeyen istidalardan olduğunu söyleyemeyiz.

Tüm yukarıdakiler ışığında İstinaf Edenin is-tidasının HMUT E.48 n.9'a göre yemin varakası eklenmesi zorunlu istidalardan olduğu cihetle İlk Mahkeme bulgusunda hata etmiş değildir. Bu nedenle İstinaf Edenin 2. istinaf sebebini reddederiz.

III. Muhterem İlk Mahkeme, istidanın Fasıl 6 madde 21'e
da-yandırılıdığını dikkate almayıp, HMUT E.44 n.12 ihtiyatı hacizlere şamil değildir şeklinde yorumlamakla hata etmiştir:

İlk Mahkeme İstinaf Edenin istidasını reddederken Müstedinin istidasını HMUT E.44'e dayandırdığını, bu emrin icra memurlarının icra saf-hasında haczedilen malların üzerinde hak iddia eden 3. şahısların Mahkemeye dosyalayacakları istidalar ile ilgili olduğunu, ara emri safhasında böyle bir istida dosyalamanın mümkün olmadığı sonucuna vararak istidayı reddetmiştir.

İlk Mahkemenin kararının- doğru olup olmadığını belirlerken Fasıl 6 Hukuk Mahkemeleri Usulü Yasasının 21. maddesi ve HMUT E.41 ve 44'ü birlikte ele almayı uygun bulduk.

Fasıl 6 Hukuk Mahkemeleri Usulü Yasasının 21. maddesi yasanın IV. Kısmında yer almaktadır. Bu kısmın başlığı "-Taşınır Malların Satışı Yolu ile İcra Takibi'dir." Yasanın 21. maddesinin ilgili kısmının Türkçe tercümesi aynen şöyledir.

"21. Herhangi bir hükmün veya emir uyarınca yapılan icra takibinde zaptedilen herhangi bir taşınır mal hükümlü borçludan başka bir k-işi tarafından talep edildiğinde, bu gibi bir talepde bulunan kişi veya icra müzekkeresinin hitap ettiği kişi, mal üzerindeki hakkın karara bağlanması amacıyla bir Mahkemeye başvuruda bulunabilir. ......"

Maddenin orjinal İngilizce metninde hükümlü borçl-u için "Judgement debtor" icra müzekkeresi için de "writ of execution" deyimleri kullanılmıştır.

Yasanın 21. maddesinin içeriğinden anlaşılacağı üzere üzerinde hak talep edilen eşyanın hükümlü bir borç neticesinde zaptedilmesi, ortada bir hükümlü borçlu- olması ve böyle bir kişi aleyhine icra müzekkeresi çıkarılması gerekmektedir.

Bu durumda Fasıl 6 madde 21'in dava neticelenmeden ara emri ile tutulan mallara uygulanmayacağı aşikardır. Ara emri safhasında ortada ne bir hüküm, ne hükümlü borçlu, ne de i-cra müzekkeresi vardır.

HMUT E.41 n.3 ve E.44 n.12'yi incelediğimizde sonucun farklı olmadığı görülecektir.

HMUT E.41 "Taşınır Malların Zaptedilmesi ve Satışı Yoluyla İcra Takibi"'ni düzenlemektedir.

Emir 41 n.2, Taşınır malların zaptedilip satılması- için icra müzekkeresi çıkarılması gerektiğini, E.41 n.3 ise böyle bir müzekkere uyarınca zaptedilen mal üzerinde hak talep eden kişi tarafından yapılan başvurunun dinlendiği sırada, hükümlü alacaklıya ihbar yapıldığı takdirde hazır bulunmaması halinde ne -yapılacağını düzenlemektedir.

İcra Memurlarının görev ve yetkilerini düzenleyen E.44 n.12 haczedilen malların, üçüncü kişi tarafından talep edildiği hallerde icra memurlarının ne yapacaklarını açık bir şekilde belirlemektedir.

Her iki nizam incelendiği-nde hükmün icrası safhasını konu aldıkları açıklıkla görülecektir.

Nitekim bu konudaki temel içtihatlardan biri olan Yargıtay/Hukuk 20/74'de E.44'ün fonksiyonel niteliği şöyle izah edilmiştir.

"Hükümlü alacaklı tarafından hükümlü borçlu aleyhine hüküml-ü borcun alınması için bir icra müzekkeresi isdar edildiğinde icra memurunun nasıl hareket etmesi gerektiği hususu HMUT E.44'de belirtilmektedir."


Fasıl 6 madde 21 ile ilgili benzeri bir yorum bizi bağlamamakla beraber Güney Kıbrıs'ta yapılmıştır. 1976 -10 JSC sayfa 1597'de rapor edilen Artemi (D)v.Michael (D)v Nicola (C) davasında sayfa 1600'de şöyle denmiştir.

"Section 21 is designed to create a speedy mechanism to enable the guick determination of disputed questions of ownership in relation to chatte-ls seized in execution of writ of movables. The court is vested with wide powers to carry out a thorough searching inquiry with a view to establishing who the owner of a given chattel is.


Bu alıntıdan görüleceği gibi 21. madde, icra müzekkeresi ile zap-tedilen taşınır malların mülkiyeti üzerinde çıkan ihtilafı hızlı bir şekilde çözüp karara bağlayacak bir mekanizmayı getirmiştir. Mahkeme tutulan malların mal sahipliliği üzerinde araştırma yaparken yetkilerini kapsamlı bir şekilde kullanabilecek, malın ki-me ait olduğunu saptayabilecektir.

Yukarıda izah ettiğimiz hukuki durumun ara emri safhasını kapsamadığı açık surette ortadadır. Ara emri safhasında herhangi bir hükümlü borçtan bahsedilmeyeceği gibi, ara emri ile tutulan taşınır mallar Mahkemenin direk-t emri ile zaptedilmektedir. İcra Memurlarının HMUT E.44 n.12 (a) veya (b) fıkraları altında yetki kullanıp işlem yapma hakları yoktur. İcra memuru Mahkeme emrini yerine getirmekle mükellef olduğundan Fasıl 6 madde 21 veya HMUT E.44 n.12 tahtında yetki kul-lanamazdı.

Bu nedenle İstinaf Edenin aleyhine E.44 n.12 tahtında bir işlem yapılmış gibi bu nizam tahtında Mahkemeye başvurması hatalıdır.

Keza İstinaf Eden Avukatı hitabında, hükümlerle, emirlerin aynı şekilde icra edileceklerini ve E.44 hükümlerini-n emirlere de uygulanacağını iddia etmiştir.

HMUT E.48 n.11'in Türkçe tercümesi aynen şöyledir.

"Tüm emirler, kaleme alınacaklarında, bu nizamlarda
verilen direktifler uyarınca hükümlerin kaleme alındığı biçimde kaleme alınırlar. Bir emir kaleme alı-ndığında emrin ön tarafında, başvurunun kimin tarafından veya kimin adına yapıldığı ve verilen emrin niteliği gösterilir. Bu gibi emirler, hükümlerin iptal edildiği veya değiştirildiği aynı biçimde iptal edilebilir veya değiştirilebilirler ve bir Mahkeme h-ükmünün icra edildiği aynı biçimde icra edilebilirler."

Konu nizamın son kısmının İngilizce orijinal metni ise şöyledir.

"........................................................
........................................................
Every such or-der may be set aside or varied in the same
way as a judgment, and may be enforced in any manner in
which the judgment of a Court may be enforced."

HMUT E.48 n.11'i tek başına ele aldığımızda emirlerin de hükümler gibi icra edileceği sonucunu çıkara-biliriz. Ancak HMUT E.41 ve E.44 hükümlerin icra edilmesini düzenlemekte ve taşınır bir malın hüküm uyarınca zabtedilmesi için icra müzekkeresinin çıkarılması şartını getirmektedir. Oysa ara emirlerinde daha önce belirttiğimiz gibi emir somut olarak bir ma-ksada yöneliktir ve icra memurlarının HMUT E.44 n.12 altında işlem yapma hakları yoktur. Eğer ortada bir ara emri varsa icra memuru bu emri uygulamakla mükelleftir ve taraflara Mahkemeye müracaat için ihbar veremezler.

Fasıl 6, madde 21, HMUT E.41 ve 44 -hükümden sonraki icra aşamasını düzenlediklerinden E.48 n.11 altında emirlerin de aynı işleme tabi olmaları mümkün değildir.

Esas itibarıyle HMUT E.48 n.11'de orijinal metinde "enforced" kelimesi kullandığından Türkçe tercümesinin "emirler de Mahkeme hük-ümleri gibi uygulanır" olması gerekirdi. Halbuki ilgili nizam "Mahkeme hükmünün icra edildiği aynı biçimde icra edilebilirler" şeklinde tercüme edilmek suretiyle nizama farklı anlam kazandırılmıştır. İngilizce orijinal metinde bu ayrım yapılmıştır. HMUT E.-48 n.11 kuralları HMUT E.41 ve 44'e uygulanamayacağından İstinaf Eden/Müstedinin HMUT E.41 ve 44 altında Mahkemeye müracaatı hatalıdır.

Tüm yukarıdakiler ışığında Fasıl 6 madde 21 ve HMUT E.41 n.2,3 ve E.44 n.12 hükümleri ara emri ile zaptedilen taşınır- malları kapsamadığından, İlk Mahkemenin bu gerekçe ile istidayı reddetmesi hatalı değildir.

İstinaf Edenin III. İstinaf sebebini reddederiz.

Bu safhada istinaf konusu olmamakla beraber ara emri ile zaptedilen taşınır malların üzerinde hak iddia edenl-erin başvurabilecekleri çareler üzerinde genel hatları ile durmayı uygun gördük.

Burada ara emrine konu taşınır mallarla ilgili bir tasnif yapmamız gerekmektedir:

Ara emrine konu olan taşınır mallar dava konusudur.
Ara emrine konu olan taşınır mallar,- ileride elde edilmesi muhtemel bir hükmün semerelerinden faydalanmak için mareva injuction nitelikli bir emir ile zaptedilmiştir.

Genel prensip bir yargısal işleme taraf olanlar aleyhine karar verilebileceği Mahkeme huzurunda olmayanlar için böyle bir ka-rarın verilemeyeceğidir. Bu konuda Yargıtay/Hukuk 73/88, Yargıtay/Hukuk 26/78, Yargıtay/Hukuk 4/77 sayılı kararlara atıfta bulunuruz.

Bu prensipten hareket ettiğimiz zaman yukarıda (a) ve (b) şeklinde tasnif ettiğimiz her iki halde de ara emri ile zapted-ilen mallar ile ilgili çareler bulunduğunu söylemek mümkündür.

Eğer ara emri ile zaptedilen taşınır mallar (a) paragrafındaki gibi dava konusu taşınır mallardan ise bu mallar dava sebebine bağlı olarak tasarruf edilmeli veya bu mallar üzerinde dava sebeb-ine bağlı çare talep edilmelidir.

Böyle bir halde dosyalanacak bir istida ile Müstedi davaya taraf yapılabileceği gibi Mahkeme böyle bir yetkiyi HMUT E.9 n.10'a göre resen kullanabilecektir.

Zaptedilen Taşınır Mallar (b) paragrafında izah ettiğimiz gib-i "Mareva" nitelikli bir ara emri ile zaptedilmiş ise o zaman ne olacaktır?

9/76 sayılı Mahkemeler yasasının 38. maddesi, Mahkemeler tarafından uygulanacak mevzuatı düzenlemektedir. Bu maddenin (d) bendi Ahkam Umumiye ve Nisfet Hukuku İlkelerini Anayasay-a uygunluk ölçüsünde uygulama yetkisi vermektedir.

Bir davada taraflardan biri "Mareva" nitelikli bir emir talep ettiği takdirde, istidasını "Mareva" nitelikli ara emirlerin verilmesi için gerekli hukuki prensiplere dayandırması gerekmektedir. (Gör.Yargı-tay/Hukuk 40-41/91 (D.12/92) ve Yargıtay/Hukuk 31/93)

Özellikle Mareva nitelikli ara emirlerde dava konusu olmayan taşınır mallarla ilgili emir verirken Mahkemenin 3. kişilere zarar vermemeye çok dikkat etmesi gerekmektedir. S.C.F. Finance Co.Ltd v Masri- and Another (1985) 2.A.E.R. (sayfa 749) davasında, Mahkemelerin 3. kişilerin haklarını korumada titiz ve dikkatli olmaları gerektiği ve taşınırların Davalıya ait olduğu hususunda iyi nedenler gösterilmedikçe ara emri verilmemesi gerektiği karara bağlanmış-tır.(Gör. Yargıtay/ Hukuk 31/93)

Aynı esastan hareket ettiğimizde mareva nitelikli bir ara emri verildiği takdirde böyle bir emirle zaptedilen mallar üzerinde hak iddia eden müdahil kişiler (interveners) Mahkemeye başvurabilmelidirler.

Bu konu istinaf- konusu olmadığı cihetle daha fazla detaya girmeden İngiltere'de Mareva nitelikli ara emirlerinde verilen emirden etkilenen kişilerin müdahil olarak (interveners) bir istida ile Mahkemeye başvurma ve ara emrinin değiştirilmesini veya kaldırılmasını talep e-tme hakları vardır. Bu konuda yardımcı olması için aşağıdaki Mahkeme kararlarına atıfta bulunuruz.

İraqi Ministry of Defence v.Arcepey Shipping. AER.1980 (I) sayfa 480.
Z Ltd. v. A and others. AER.1982, (I) sayfa 556.
Project Development v.KMK Securi-ties and other. AER.1983, (I) sayfa 465.

Bu istinafta bu konu üzerinde daha fazla durmayı gereksiz görürüz.

IV. Muhterem İlk Mahkeme Müstedi Avukatının masraf
ödemesine emir vermekle hata etmiştir:

Mahkemenin bir davada masrafların Avukat taraf-ından ödenmesine emir vermeye yetkisi vardır. Ancak Mahkeme böyle bir emir verecekse neden verdiğini kararında belirtmelidir.

İstinaf Eden Avukatının bahsini ettiği Avukatlar Yasasının 14. maddesinin bu mesele ile ilgisi bulunmamaktadır. Avukatlar Yasas-ının 14. maddesi aleyhinde masraf emri verilen bir tarafın, masrafları ödememesi halinde avukatın hangi hallerde masraf ödemesine emir verilebileceğini düzenlemektedir. Huzurumuzdaki meselede Mahkeme direkt bir emirle Avukatın masraf ödemesine emir vermiş -ancak neden böyle bir emir verdiğini belirtmemiştir.

İlk Mahkeme Müstedi Avukatının masraf ödemesine gerekçesiz karar vermekle hata etmiştir.

Ancak Mahkemenin istidası reddedilen taraf aleyhine masraf emri verme hakkı bulunduğundan İlk Mahkemenin Müs-tedi Avukatının masraf ödemesi ile ilgili emrini iptal etmeyi ve istida masraflarının Müstedi tarafından ödenmesine emir vermeyi uygun ve adil bulduk.

SONUÇ:

İstinaf Eden istinafında başarılı olmadığından istinaf reddedilir.

İstinaf Edenin, Aleyhin-e İstinaf Edilen/Davacı Müstedaaleyhe 400 TL istida masrafı ödemesine emir verilir.

İstinaf masrafları İstinaf Eden tarafından ödenecektir.




Narin F.Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç Y-argıç


- - - - - 13- Aralık, 2010



18






Full & Egal Universal Law Academy