-D.18/2011
Yargıtay/Hukuk 40/2010
(Lefkoşa Dava No: 6326/2009)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik,Hüseyin Besimoğlu,Ahmet Kalkan.

İstinaf eden: Arun Ltd., Lefkoşa
(Davacı)

-ile-

Aleyhine istinaf edilen-: Arsın Un Sanayi Ltd., Lefkoşa
(Davalı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Serhan Çınar

Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Hasan Esendağlı

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Düriye Elkıran'ın 6326/2009 sayılı d-avada 9.4.2010 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

------------------

K A R A R

Narin F. Şefik: Bu istinafta Sayın Yargıç Hüseyin Besimoğlu ve Sayın Yargıç Ahmet Kalkan'ın yazdıkları kararları daha öncede-n okuma fırsatı buldum. Sayın Yargıç Hüseyin Besimoğlu'nun vermiş olduğu karar ve varmış olduğu sonuca katılırım.

Hüseyin Besimoğlu: İstinaf Eden Müstedi, 4.1.2010 tarihli istida gereğince 7.1.2010 tarihinde Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh aleyhin-e geçici olarak verilen ara emrinin 9.4.2010 tarihinde iptal edilmesi üzerine bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinaf Eden Müstedi, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 6326/09 sayılı davada 4.1.2010 tarihinde tek taraflı bir istida dosyalayarak- Mahkemeden aşağıdaki şekilde taleplerde bulundu.

Davalının, Davacıya ait ARUN Markasını ve/veya ARUN markasına benzer mahiyette bir ismi herhangi bir şekilde kullanmaktan, men edilmesi ve Davalının ARUN Markası ve/veya benzer mahiyette aldatıcı bir isim -altında herhangi bir UN ürünü satışı ve/veya dağıtımı ve/veya paketlemesi yapmaktan men edilmesi hususunda bir emir,
Davalının elinde ve/veya depolarında bulunan ARUN Markasını taşıyan Un ürünü paketlerinin (boş veya un dolu olanlar dahil) tümünün Mahkeme- Mukayyitliği tarafından toplatılması ve bu dava sonuna değin Mukayyitliğin uygun göreceği bir yerde muhafaza edilmesi hususunda bir emir.

İstinaf Eden Müstedi, bu istidasını 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41., Fasıl 268 Markalar Yasası'nın 4,5 ve 8. -ve Fasıl 148 Haksız Filler Yasası'nın 35. maddesine istinat ettirerek, Davacı şirketin direktörü Tolga A. Raşit'in yemin varakası ile destekledi.

Tek taraflı olarak yapılan bu istidayı değerlendiren Kaza Mahkemesi, istida gereğince ve tek taraflı olarak- emir verilmesini uygun bularak 7.1.2010 tarihinde istidanın A ve B paragrafları gereğince emir verdi ve yemin ve emrin bir suretinin Müstedaaleyhlere tebliğine emir vererek istidayı duruşma olarak 19.1.2010 tarihine tayin etti.

İstida, yemin ve emrin bi-r suretinin Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyhe tebliğ edilmesi üzerine, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh, 11.1.2010 tarihinde bir itirazname dosyaladı.

Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh itirazını 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41., Fasıl 26-8 Markalar Yasası'nın 2 ve 8., Fasıl 148 Haksız Filler Yasası'nın 35. maddelerine dayandırdı ve itirazını Davalı şirketin direktörü Rasım Yankın'ın yemin varakası ile destekledi.

Bu arada Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh, 8.1.2010 tarihli tek taraflı- bir istida dosyalayarak 7.1.2010 tarihinde tek taraflı olarak verilen geçici ara emirinin iptalini talep etti.

8.1.2010 tarihine tayinli olan bu istida tebliğ edilmek üzere 12.1.2010 tarihine tayin edildi.

12.1.2010 tarihinde, Kaza Mahkemesi, taraf av-ukatlarının beyanlarını dikkate aldıktan sonra, öncelikle istinafa konu istidanın duruşmasına başlamayı uygun bulduğundan, 19.1.2010 tarihine tayinli istinaf konusu istidayı 19.1.2010 tarihinden 13.1.2011 tarihine duruşma olarak tayin etti.

İstinafa kon-u istidanın duruşması devam ederken, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh, 8.1.2010 tarihinde dosyaladığı istidayı 19.1.2010 tarihinde geri çektiğinden istida Mahkeme tarafından iptal edildi.

İstinafa konu bu istida ile ilgili, İstinaf Eden Müstedi, duru-şma maksatları için 8 tanık, Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyh ise duruşma maksatları için 3 tanık dinletti. İstinafa konu bu istida ile ilgili duruşma sırasında 27 adet belge emare olarak ibraz edildi.

ARUN Ltd. Fasıl 113 Şirketler Yasası altında 11.-11.1976 yılında kurulmuş sınırlı sorumlu bir şirkettir. Tolga Ahmet Raşit bu şirketin 5 hissedarından biri olup aynı zamanda 4 direktörden birisidir. ARUN Ltd. 5469 numara altında Fasıl 268 Ticaret Markaları Kanunun'un Sedül IV'ün 30'uncu sınıfına giren A -kısmına Un Ürünleri olarak kayıtlı "ARUN" ticari markanın kayıtlı sahibidir.

ARSIN Un Sanayi Limited Fasıl 113 Şirketler Yasası altında 17.6.2008 tarihinde kurulmuş sınırlı sorumlu bir şirkettir. Peral A. Raşit (%10 Hisse), Rasım Yankın (%40 Hisse), Tolg-a A. Raşit (%40 Hisse ) ve Çimen Yankın (%10 Hisse) bu şirketin hissedarları olup Rasım Yankın ve Tolga A. Raşit şirketin direktörü ve Çimen Yankın ise sekreteridir.

ARUN Ltd. ile Rasım Yankın arasından ARUN Ltd.in sahibi olduğu ARUN Un Fabrikasının işle-tilmesi hususunda işbirliği yapmak konusunda anlaşmaya varıldı ve bu amaçla 7.6.2008 tarihli bir işbirliği sözleşmesi imzalandı.

ARUN Ltd. ve Tolga Ahmet Raşit, avukatları vasıtasıyle Rasım Yankın ve Arsın Un Sanayi Ltd.e 22.10.2009 tarihli bir ihbar t-ebliğ ederek taraflar arasında yapılan işbirliği sözleşmesinin fesh edildiği bildirildi.

ARUN Ltd. avukatları vasıtasıyla 9.11.2009 tarihli bir ihbarı ARSIN Un Sanayi Ltd.e tebliğ ederek, "ARUN" ismini kullanma izninin bu ihbar ile geri alındığı ihbar ed-ildi. ARUN Ltd. adına Tolga A. Raşit, Gelir ve Vergi Dairesine, 2.9.2008 tarihinde bir yazı tebliğ ederek ARUN Ltd.in, 31.5.2008 tarihinden itibaren ARSIN Un Sanayi Ltd.Ş'i olarak faaliyet sürdürdüğünü ve 1.6.2008 tarihinden itibaren faaliyete başladığını -ve gerekenin yapılmasını bildirmiştir.

ARSIN Un Sanayi Ltd. ile Ekin Adademir Ltd. arasında ARSIN ve ARUN çeşitlerinin satışı, pazarlaması ve dağıtımı için 1.9.2008 tarihinde distribütörlük sözleşmesi yapıldı.

Rasım Yankın ve ARSIN Un Sanayi Ltd.in Avu-katı, 26.10.2009 tarihli bir ihbarı ARUN Ltd. ve Tolga Ahmet Raşit'in Avukatına tebliğ ederek taraflar arasında yapılan işbirliği sözleşmesinin feshedilmesi ile ilgili gönderilen ihbarın geçersiz olduğunu bildirdi.

ARSIN Un Sanayi Ltd.in tasfiye edilmesi- için Tolga A. Raşit ve Peral A. Raşit, Lefkoşa Kaza Mahkemesine 20.1.2010 tarihinde 3/2010 sayılı şirket istidasını dosyaladı. Bu şirket istidası halen askıdadır.

4.1.2010 tarihli ara emri istidasının duruşmasını yapan Kaza Mahkemesi, 9.4.2010 tarihinde- izah ettiği gerekçelerle 7.1.2010 tarihinde tek taraflı olarak verdiği geçici ara emrini iptal etti. Kaza Mahkemesinin bu kararı üzerine İstinaf Eden Müstedi bu karardan istinaf etti.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf Eden, istinaf ihbarnamesinde 7 istinaf se-bebi ileri sürdü. İstinaf sebeplerini 3 başlık altında özetleyebiliriz.

Kaza Mahkemesi, İstinaf Eden Müstedinin Fasıl 268 Markalar Kanunu altında tescilli sahibi olduğu "ARUN" ticaret markasının Müstedaaleyh tarafından kullanılmasının engellenmesi ile ilg-ili ara emri verip vermemeyi veya ara emrini kesinleştirip kesinleştirmemeyi incelerken ara emri ile ilgili prensipleri yanlış uygulamış ve Fasıl 268 altındaki Müstedinin yasal haklarının neler olduğu konusunu gerektiği gibi inceleyip bulgu yapmadan 7.1.20-10 tarihli geçici olarak vermiş olduğu ara emrini iptal etmekle hatalı davranmıştır.
Kaza Mahkemesi kararın okunmasından hemen sonra Davacı Avukatının mezkûr karardan dolayı istinaf dosyalayacağını ve bu nedenle mevcut ara emrinin istinaf dosyalanmasına fı-rsat verilmesi için uzatılması ile ilgili talebini reddetmekle hata etmiştir.
Kaza Mahkemesi istida masraflarını Müstedi aleyhine vermekle hata etmiştir.

TARAFLARIN İDDİALARI VE ARGÜMANLARI

İstinaf Eden Avukatı hitabında özetle, İstinaf Eden Davacı i-le Aleyhine İstinaf Edilen Davalının ortağı Rasım Yankın arasında bir işbirliği sözleşmesi yapıldığını, bu işbirliği sözleşmesi ile Davacının 3. kişilere olan borçlarının ödenebilmesi için Davalı şirketin kurulduğunu, işbirliği sözleşmesine uygun olarak "A-RUN" Un Fabrikasının Davalı şirket tarafından Davacının piyasaya olan borçlarının ödenmesi ve işbirliği sözleşmesinde anlaşmaya varılan işlemlerin ve çalıştırılması için anlaşma yapıldığını, un ürünleri olarak ARUN ticari markasının kayıtlı sahibinin Dava-cı olduğunu, işbirliği sözleşmesinin yapılmasından ve Davalı şirketin kurulmasından sonra işbirliği sözleşmesinde hukuken olmamasına rağmen tamamıyle iyi niyetle ve işbirliğine katkı amacı ile "ARUN" markasının Davalı tarafından kullanılmasına Davacının mü-saade ettiğini ve Davalının "ARUN" markasının Davacının izni ile kullanmaya başladığını, Davacı ile Rasım Yankın arasında yapılan işbirliği sözleşmesi ve buna uygun olarak kurulan Davalı şirketin faaliyete geçmesinden sonra Davalı şirketin veya Rasım Yank-ın'ın taraflar arasında yapılan sözleşmeye ve şirket kuruluş amaçlarına aykırı hareket ederek şirketi tek başına ve istediği gibi idare etmeye başladığını, Tolga Ahmet Raşit'in tüm yetkilerini kısıtladığını, şirketten dışladığını, borçlarını ödemez olduğun-u, bu nedenle işbirliği sözleşmesinin feshedildiğini ve "ARUN" markasının kullanılmasına müsaadesi olmadığını bildirdiğini, "ARUN" markası adı altında üretilen un mamülünün içindeki katkı maddesinin değiştirilmiş olmasından dolayı "ARUN" markasının kullanı-lması ile ilgili, sözlü olarak verilen izni geri aldığını, bu iznin geri alınmasından sonra Davalının "ARUN" markasını kullanmasına yasal bir dayanağı olmadığını, Kaza Mahkemesinin, Fasıl 268 altında Davacının yasal haklarının neler olduğunu incelemediğini-, Davalının bu markayı kullanması ile ilgili yasal hakkı olup olmadığını incelemediğini, Kaza Mahkemesinin sadece 9/76 sayılı Yasanın aradığı kriterlere baktığını, telafisi imkansız zarar ziyanla ilgili Kaza Mahkemesinin bir bulgu yapmadığını, "ARUN" marka-sının kullanılması ile ilgili iznin iptalinden sonra Davalının bu markayı kullanıma yasal hakkı olmadığını, yasal haklarına tecavüz edildiğini, bu davanın Fasıl 148 madde 35 altında açılan bir dava olduğunu, Davacının malına markasına bir tecavüz olduğunu,- ara emrini iptal etmekle Kaza Mahkemesinin hatalı olduğunu, ara emrini iptal ettikten sonra, ara emrinin yürürlükte kalması ile ilgili yapılan müracaatı değerlendirdikten sonra, istinaf dosyalanana kadar ara emrinin yürürlükte kalmasına emir vermemekle Ka-za Mahkemesinin hatalı davrandığını ileri sürüp istinafın kabulünü talep etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı hitabında özetle "ARUN" markasının kullanılmasının bir izin sonucunda başladığını, bu izinle taraflar arasında bir hukuk ilişkisi meydana -geldiğini, bu hukuki ilişkinin feshedilmediğini, taraflar arasındaki ihtilafın Fasıl 268 altında incelenmesi gerektiğini, böyle durumda yetkili Mahkemenin Yüksek Mahkeme olduğunu ve Kaza Mahkemesinin bu davaya bakmaya yetkisi olmadığını, bu konuda ön itira-zı olduğunu, Mahkemenin bunu incelemediğini, Kaza Mahkemesinin ara emrini reddederken hata etmediğini ileri sürüp istinafın kabulünü talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ

Birinci başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi:

İstinaf Eden,- Fasıl 268 Markalar Kanunu altında tescilli sahibi olduğu "ARUN" ticaret markasının, Müstedaaleyh tarafından kullanılmasının engellenmesi ile ilgili ara emri verip vermemeyi veya ara emrini kesinleştirip kesinleştirmemeyi incelerken, Bidayet Mahkemesinin,- ara emri ile ilgili prensipleri yanlış uyguladığını, Fasıl 268 altındaki Müstedinin yasal haklarının neler olduğu konusunu gerektiği gibi inceleyip bulgu yapmadan 7.1.2010 tarihli ve geçici olarak vermiş olduğu ara emrini iptal etmekle hatalı davrandığını- ileri sürmüştür.

Tek taraflı olarak yapılan ara emri istidalarında, ara emrinin verilebilmesi için, sair kriterler yanında konunun acil olması ve ara emrinin verilmemesi halinde Davacının telafisi imkansız zarara uğrayacağına Mahkemenin ikna edilmes-i gerekir. Aciliyet konusunda ikna olduktan sonra istidayı tek taraflı olarak görmeye karar veren Mahkeme, birçok içtihadi kararda özetlenen prensipleri dikkate alarak karar vermesi gerekir.(gör:Y/H 48/80 D:29/80)

Ara emirleri ile ilgili prensipler -9/76 sayılı Mahkemeler Yasamızın 41. maddesinde düzenlemiştir.

Ara emirlerinin verilmesine ilişkin Mahkemeler Yasası'nın 41.(1) maddesi şöyledir:

41(1)Hukuk davalarında yetkisini kullanan her
mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Usul
- Tüzüğüne uymak koşuluyla, tazminat veya başka
bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş
olmasına bakılmaksızın, adil veya uygun gördüğü
tüm hallerde geçici, sürekli, men edici veya
emredici bir men'i müdahale emri ve-rebilir veya
bir yed'i emin tayin edebilir.
Ancak, geçici men'i müdahale emrinin
verilebilmesi için, karara bağlanması gereken
konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı
olduğuna -dair belirtilerin bulunması ve men'i
müdahale emri verilmezse ileride telafisi
mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski
duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında
mahkemenin kana-at getirmesi gerekir.

Yasanın ilgili maddesinden görüleceği gibi bir ara emri verilebilmesi için genel şart adil ve uygun olan bir halin bulunmasıdır.

Birçok içtihadi kararda benimsenen prensiplerle Yasanın 41.maddesinde ara emirleri verilirken, bu ma-ddenin içerdiği aşağıdaki 3 ana unsurun göz önünde tutulması gerektiği vurgulanmıştır. (Y/H 21/78, Y/H 7/80)

Bunlar ise şöyledir:
" a)Karara bağlanması gereken konunun ciddi olması
b)Davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler
bulunması
-c)Meni müdahale emri verilmezse ileride telafisi mümkün
olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün
çok zorlaşacağı hususlarında Mahkemenin kanaat getirmesi"

İstinafa konu ara emri istidasını tezekkür eden Bidayet Mahkemesi, ilk nazar-da acil bir durumun olduğu kanaatine varmış ve Müstedinin telafisi imkansız zarar ziyana uğrama ihtimalini dikkate aldıktan sonra istidada talep edildiği şekilde geçici olarak tek taraflı bir ara emri vermeyi uygun bulmuş, emrin bir suretinin Müstedaaleyh-e tebliğine emir vermiştir.

Tek taraflı ve geçici olarak verilen emrin Müstedaaleyhe tebliğ edilmesi ile Müstedaaleyh itiraz dosyalamış, istidanın duruşması yapılmış ve neticede daha önce tek taraflı olarak verilen geçici ara emrinin kesinleştirilmesi uy-gun bulunmayarak, Müstedinin istidası Bidayet Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.

Dava ile ilgili zabıtlardaki şahadeti dikkate alarak ilgili yasal mevzuat ve içtihadi kararlardaki prensipler ışığında öncelikle Davacının davasında karara ba-ğlanması gereken ciddi bir davası olup olmadığını inceleyelim.

Davacı şirket, şirketler mukayyitliği nezdinde kayıtlı tüzel kişiliğe haiz bir şirket olup, 5469 numara altında Fasıl 268 Ticaret Markaları Kanunu'nun sedül IV'ün 30. sınıfına giren "A" kısmı-na Un Ürünleri olarak kayıtlı "ARUN" ticari markasının kayıtlı sahibidir.

7.6.2008 tarihinde Arun Ltd. ile Rasım Yankın arasında "ARUN" Un Fabrikasının işletilmesi hususunda bir işbirliği sözleşmesi yapılmıştır.

Duruşmanın esası bu işbirliği sözleşmesin-den kaynaklandığı cihetle bu sözleşmenin ilgili 2,3,5,6,13 ve 17. maddelerini karara aktarmayı uygun gördük.

"2'nci madde: Taraflar, bu işbirliği sözleşmesinin amacının , Birinci tarafın, ikinci tarafa olan 3,000,000 USD (üç milyon amerikan doları) bo-rcunu ödemek ve birinci tarafın piyasaya olan borçlarını ödemek olduğunu ve dolayısı ile, birinci tarafın, piyasada olan tüm çeklerinn geri alınması olduğunu kabul ve taahhüt ederler. Taraflar ayrıca, kabul etmiş oldukları bu amacın, işbu sözleşmenin esası-nın oluşturduğunu kabul ve taahhüt ederler.

3'üncü madde: Taraflar Arun Un Farbrikasını, Tolga Ahmet Raşit
ile, ikinci tarafın "Arsın Sanayi Ltd" adı altında
kuracakları yeni bir şirket çatısı altında, birici tarafın
ikinci tarafa aşağıda tafsilatı ve-rilen borcunu ödeyene kadar
ve ikinci paragrafta belirtilen amaca uygun olarak birlikte
işletmeyi kabul ve taahhüt ederler.

5'inci madde: Taraflar işbirliği süresinin işbu sözleşme tarihinden itibaren başlayacağını ve taraflar mükellefiyetlerini işbu a-nlaşma gereğince yerine getirdikleri ve anlaştıkları takdirde ve 2. paragrafta belirtilen amacın dışına çıkılmaması şartı ile işbu sözleşme birinci tarafın, ikinci tarafa olan mezkur 3,000,000 USD (üç milyon amerikan doları) borcunu kapanana değin seneden- seneye yenilenecektir.

6'ncı madde: Taraflar, Rasım Yankın'ın kurulacak olan Arsın Sanayi Ltd.'in İdare Meclisi Başkanı olacağını kabul ve taahhüt ederler.Ancak, Arun Un Fabrikasının idaresinde ve/veya yönetiminde, Tolga Ahmet Raşit'in yönetici ve/veya -İdareci sıfatını ortadan kaldıracak herhangi bir davranışta bulunmamayı ve/veya Tolga Ahmet Raşit'in yönetici ve/veya idareci sıfatını ortadan kaldıracak herhangi bir karar almamayı kabul ve taahhüt ederler.

13'üncü madde: Taraflar kurulacak olan "Arsın -sanayi Ltd.' i ve7veya "Arsın Sanayi Ltd." adı altında Arun Un Fabrikasının çalıştırılması, işletilmesi, sevk ve idaresi ile ilgili kararların, Tolga Ahmet Raşit'in ve ikinci tarafın birlikte ve/veya müşterek olarak alacakları kararlara göre alınacağını ka-bul ve taahhüt ederler. Tarafların alınacak herhangi bir kararda (6. ve 7. maddelerdeki istisnalar saklı kalmak kaydıyle) uzlaşma sağlayamaması ve oylarda eşitlik olması halinde idare meclisi başkanı sıfatıyla Rasim Yankın'ın oyu çift sayılacaktır.

17'nci- madde: Taraflar işbu işbirliği sözleşmesinin amacına ulaşması halinde "Birinci taraf" ile 'Arsın Sanayi Ltd.' arasında imzlanacak olan kira