-D. 27/2012 Yargıtay/Hukuk No: 40/2009
(Lefkoşa Dava No: 3461/2007)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Narin F. Şefik, Ahmet Kalkan.

İstinaf eden: Aziz Kent, Lapta, Girne
(Davalı) -

- ile -

Aleyhine istinaf edilen: Yakup Tel, Küçük Kaymaklı - Lefkoşa
(Davacı)

A r a s ı n d a-.

İstinaf eden namına: Avukat Ergin Ulunay
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Altan Erdağ

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Hüseyin Besimoğlu ve Yargıç Talat Usar'ın 3461/2007 sayılı davada 30.3.2009 tarihinde verdikleri karara karşı, Davalı tarafınd-an yapılan istinaftır.

---------------

K A R A R

Şafak Öneri: Davacı/aleyhine istinaf edilen (kararda "davacı" olarak anılacaktır) meslekten İnşaat Mühendisi olup, özellikle eski eser tamir ve restorasyonu ile uğraşmaktadır. Davalı/istinaf eden (ka-rarda "davalı" olarak anılacaktır) ise, Lefkoşa'da Kumarcılar Hanı olarak bilinen eski eserin sahibi ve/veya tasarruf edenidir.
Davacı, davalı aleyhine, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde ikame ettiği istinaf konusu davada, davalı ile Kumarcılar Hanı'nın restorasy-onunu, teknik şartname uyarınca, ₤374.000 karşılı-ğında yapmak için sözlü bir anlaşma yaptıklarını, teknik şartname uyarınca muhtelif işler yaptığını, yaptığı işler için hakediş raporlarına göre ₤46.500 eksik ödeme alması üzerine işi durdurduğunu, bilahare- davalının, restorasyon için başka bir ustabaşı ile anlaşarak, sözleşmeyi zımnen feshettiğini ileri sürerek, toplam ₤46.500 ve faizleri için hüküm talep etti. Davalı ise, davaya mukabil talep takriri dosyalayarak, davacının iddialarını reddetti ve davacını-n Kumarcılar Hanı'nı kendi amaçları için kullandığını iddia ederek, davacıdan muka-bil talep olarak 150.000-TL kullanım bedeli ve/veya tazminat talep etti.

Davayı dinleyen Alt Mahkeme, davacının iddiaları doğrul-tusunda, taraflar arasında, Kumarcılar Ha-nı'nın ₤374.000 keşif bedeli karşılığında, davacı tarafından restore edileceği hususunda bir sözlü anlaşma yapıldığı, bu anlaşma uyarınca, davacının yaptığı işler karşılığında, hakediş raporları uya-rınca, davalıdan ₤46.500 alacağı doğduğu hususlarında bul-gu yaptı ve sonuçta mukabil davayı reddederek, davacı lehine ve davalı aleyhine ₤46.500 ve faizleri için hüküm verdi.

Huzurumuzdaki istinaf, Alt Mahkemenin bu hükmünden yapıl-mıştır.
İstinaf ihbarnamesi, 10 sebep içermektedir. Duruşma esnasında, istinaf- sebeblerinden 2 tanesi geri çekilmiş, diğerleri ise davalı tarafından birlikte ele alınarak, ileri sürülmüştür. İstinaf sebepleri şöyledir:

"1. Alt Mahkeme huzurundaki şahadet ve emareler ışığında tarafların serbest rızalarıyle aynı şeyde ve aynı manada -anlaşmadıkları, yani rıza vermedikleri nedeniyle herhangibir sözleşmenin meydana gelmediği bulgusunu yapmamakla ve Davalının şahadetine istinaden sözlü bir anlaşmanın mevcut olduğu bulgusunu yapmakla ve keza özellikle Davacının deneyimli bir müteahhit olar-ak proje bedeli üzerinden kesin bir anlaşmaya varılmaksızın, sözkonusu restorasyon işlerine başlayacak birisi olmadığı gerekçesiyle sözkonusu proje bedelinin 374.000 Sterling olduğu bulgusunu yapmakla hatalar işledi. Çünkü Alt Mahkemenin huzurundaki emarel-ere ve şahadete göre Davalı 50.000 Sterling'lik ve/veya en çok 190.000 Sterling'lik bir proje bedeli esası üzerinden bir anlaşma yapmaya niyet ederken, Davacı ise 374.000 Sterling'lik bir proje bedeli esası üzerinden bir anlaşma yapmaya niyet etti ve dolay-ısıyle taraflar bir sözleşme yapılması hususunda ayni şeyde ve ayni manada rıza vermediler, yani consenus ad idem olmadığından herhangibir sözleşme meydana gelmedi.

2. Alt Mahkeme taraflar arasında herhangibir sözleşme olmadığı nedeniyle ve keza layihala-rda başka dava sebebini destekleyecek esaslı olgularda olmadığından, sözleşme esasına dayanan bu davayı red ve iptal etmemekle hatalar işledi.

3. Alt Mahkeme huzurundaki emareler ve şahadet ışığında ve özelliklede Ali Kanlı'nın Davalının vekili olmadığı -ve ayni şekilde Yücem Erönen'in de Davalının mimarı olmadığı bulgularını yapmayarak ve dolayısıyle sözkonusu kişilerin beyan, tutum ve davranışlarının Davalıyı bağlamadığını ve Kumarcılar İş Hanının restorasyonu için Türkiye Cumhuriyeti'nden ve/veya Avrupa- Birliği Fonlarından ve/veya UNOPS Fonlarından arabuluculuk yaparak gerekli finansmanı temin etmeleri koşuluyle Ali Kanlı'ya ve/veya Davacıya Kumarcılar İş Hanına girerek, Ali Kanlı'ya verdiği 50.000 US Dollars karşılığı iş yapmalarını ve finansman temin e-tmemeleri halinde daha fazla iş yapmamaları içeren bir izin verdiği bulgularını yapmamakla ve 100.000 Sterling miktara kadar iş yapmalarına yetki verdiği bulgularını yapmakla hatalar işledi.

4. Alt Mahkeme Davacının tanığı mimar Yücem Erönen'in sunduğu Da-valı tarafından onaylanmamış Emare 4, 5 ve 6'daki hakediş raporlarının tarafsız, güvenilir ve doğru oldukları bulgularını yapmakla ve yine Davacının kendi aleyhine ve Davasını ispat için sunduğu Emare 8 raporla çelişen Emare 4, 5 ve 6'daki raporların güven-ilir ve doğru olamayacağı ve dolayısıyle geçersiz oldukları ve yeterli detayı içermedikleri ve/veya tekrardan ibaret oldukları bulgularını yapmamakla hatalar işledi.

5. Alt Mahkeme kendi davası için şahadet veren Davacının tarafsız bir tanık olmadığını gö-zönünde tutmayarak ve Fatma Geylan Onbaşı'nın bir mimar olarak Davacınında benimseyip Davasını ispat için sunduğu Emare 8 raporu hazırlamaya ehil olduğu ve Davacının %10-%15 oranında Emare 8 raporu çürütebildiği bulgusunu yapmamakla ve Yücel Erönen'in de d-eneyimli bir mimar olarak eski eser restorasyon uzmanı olduğu bulgusunu yapmakla ve/veya eski eser restorasyonu uzmanı olduğu varsayımına dayanmakla hatalar işledi.

6. Alternatifli ve yukarıdaki istinaf sebeplerine halel gelmeksizin Alt Mahkeme Davacının -kendi aleyhine Mahkemeye sunduğu ve dolayısıyle onayladığı mimar Fatma Geylan Onbaşı'nın hazırladığı Emare 8 Raporun Davacıyı bağladığı ve ancak en azından başka tanıklar ve/veya Emarelerle sözkonusu Emare 8 Raporun çürütülemediğini ve/veya %10-%15 oranınd-a çürütebildiği bulgularını yapmamakla, dolayısıyle taraflar arasında biran için sözleşme var ise bile, ödenen 20.000 Sterling miktar düşüldükten sonra, geriye kalan 5,000-10,000 Sterling'lik tazminata hükmetmemekle hatalar işledi.

7. Alt Mahkeme Emare 4,- 5, 6 hakediş raporlarının içerikleri hakkında Talep Takririnde mevcut olan izahatın layihalarda esaslı olguların yeralması kuralını tatmin ettiği bulgusunu yapmakla hatalar işledi.

8. Alt Mahkeme huzurundaki şahadet ve emareler ışığında ve özellikle layi-halarda esaslı olgular yer almadığından, hakediş raporlarının ayrıntılarıda esaslı birer olgu olduğundan ve Talep Takririnde yer almadıklarından dolayı, Davacının Davasını ispat edemediği bulgularını yapmamakla ve işbu Davayı red ve iptal etmemekle hatalar- işledi."

İnceleme
1 ve 3'üncü istinaf sebepleri,
Davalının iddialarına göre sözleşme yaparken, tarafların iradeleri, keşif bedeli üzerinde aynı noktada birleşmediği (ad-idem) için, sözleşme Fasıl 149 Madde 13 altında geçer-sizdir.

Davalıya göre, öze-llikle keşif bedeli olarak tarafların ne anlaştıkları belli değildir. Davalı, davacı tarafından yapılan keşif bedelinin ₤190.000 olduğunu, elinde mevcut 50.000-USD parası olduğunu, bu para ile restorasyona başlayıp, davacının sponsor fon bulması halinde, r-estorasyona devam edilmesi, fon bulunmaması halinde ise, işin sona erdirileceği hususunda davacı ile anlaştıklarını ileri sürmekte, davacı ise, restorasyon bedelinin ₤374.000 olduğu hususunda sözlü olarak anlaştıklarını, davalının bu iş için ₤100.000 ayır--dığını, davalının sponsor fon bulmaması halinde bu miktardan sonra işin duracağını iddia etmektedir.

Alt Mahkemenin istinaf sebepleri ile ilgili bulguları şöyledir:

"Bu durumda tarafların sözleşmenin koşulları ile ilgili iradelerinin aynı noktada buluş-up buluşmadığının incelenmesi gerekir. Daha farklı bir anlatımla Davacı 374,000-Sterling'e işi yapacağı iradesinde iken acaba Davalı da aynı iradeyi taşımış mıdır? Yoksa Davalının iradesi 190,000-Sterling bedel mukabili restorasyon işinin yapılacağı yönünd-e midir? Bu soruların cevabı, taraflar arasında geçerli bir sözleşmenin meydana gelip gelmediğinin tesbiti açısından da önemlidir