-D.19/91 Yargıtay/Hukuk 39/91
(Dava No: 2961/87, Lefkoşa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin A. Hakkı

İstinaf eden: Kıbrıs Kredi Bakası- Ltd., Lefkoşa.
(Davalı 4)
ile
Aleyhine istinaf edilen: İzzet Abdullah Göçer, Kıbrıslı olup halen Londra,
İngiltere'de ikamet eden.
- (Davacı)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Osman Öreek
Aleyhine istinaf edilen namına: Ali Dana.

K A R A R

N. Ergin Salâhi: Sayın Yargıç- Metin A. Hakkı'nın hazırlamış olduğu hükmü daha önce okuma fırsatını buldum. Serdettiği görüşler ve vardığı neticeye tamamen katılmaktayım.

Bu istinaftaki olgular dikkate alındığında istinafın fuzuli olarak dosyalandığı gibi yapılan zorluklar apaçık ort-ada iken bunların inkâr edilircesine istinaf yolunu seçme Temyiz Müessesemizi suistimal etme anlamına geldiği yönündeki görüşleri de paylaşmaktayım. Ancak bu mesele İlk mahkemede başka avukatlar tarafından yürütülmüş, istinaf ihbarnamesi yine başka avukatl-ar tarafından hazırlanmış ve en son yapılan avukat değişikliği ile Baromuzun oldukça mümtaz bir mesubu aldığı talimata uygun olarak müstenifleri temsil etme durumunda kalmıştır. Yapılan uyarı sözü edilen müstenif avukatına yönelik olmayıp genel mahiyette -bir uyarı olduğuna açıklık getirilmesi uygundur görüşündeyim.

Taner Erginel: Sayın Yargıç Metin A. Hakkı'nın verdiği karara katılmakla birlikte son parafrafta avukatları ikaz mahiyteinde belirttiği görüşlere katılmıyorum.

Sayın Metin Hakkı son paragraft-a özetle, istinaf hakkının etüt edilerek uygun ve münasip hallerde kullanılması gerektiğini ve Yargıtayın vaktinin fuzuli istinaflarla alınmaması gerektiğini belirtmiştir. Daha sonra bu tür istinafları yapan avukatlara masrafları ödetmek dahil çeşitli tedb-irler uygulanacağını vurgulamıştır. Kanımızca istinaf hakkı Anayasamızın teminat altına aldığı, sınırlanmaması gereken haklardan biridir. İstinafı kaybeden tarafın karşılaşacağı müeyyide davayı kaybetmek ve karşı tarafın masraflarını ödemekten ibarettir. Ö-nümeki olgular arasında suç veya disiplin suçu belirtileri gören Mahkemenin bu konuda gerekli girişimleri yapabileceği açıktır. Ancak davayı istinaf etmekten veya istinafın duruşmasında bulunmaktan başka kusuru olmayan bir avukata karşı, sırf fuzuli istina-f dosyalayarak Mahkemenin vaktini aldı diye müeyyide uygulamanın sakıncalı olacağı kanısındayım. Herşeyden önce hangi istinafın fuzuli, hangisinin olmadığını bir avukatın önceden saptaması kolay değildir. Avukatlara "Mahkeme istinafın fuzuli olduğu kasnısı-na varırsa beni de cezalandırabilir." kaygısını vermenin doğru olmadığı görüşündeyim. Çünkü böyle bir kaygının doğması istinaf etme hakkını önemli ölçüde sınırlayacaktır. Ayrıca genel hukuk ilkelerinden hareketle bir avukata karşı, tedbir olarak müeyyide u-ygulayabilmek için o avukatın fuzuli istinaf dosyalama ve Mahkemenin vaktini boş yere harcama kastıyla hareket ettiğinin kanıtlanması gerekir ve bu konuda bir karar vermeden önce avukatın savunmasını almak zorundadır. Haksız görünen istinaflarda bile avuka-tların az veya çok istinafı kazanma ümidiyle hareket ettiklerini gözlemlediğim ve Mahkemenin vaktini boş yere harcama kastıyla hareket ettiklerine tanık olmadığım için genel bir ikazın yapılmasını doğru görmüyorum.

Metin A. Hakkı: Yukarıda ünvan ve sayısı- gösterilen istinaf, tam teşekküllü Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 2961/87 sayılı davada 11.4.1991 tarihinde verdiği karara karşı yapılmıştır. Kaza Mahkemesinin bulgusuna göre istinafın kökeninde yatan olgular şöyle özetlenebilir: Davacı, merhume Arife Abdullah- Göçer'in varislerinden biridir. Merhume Arife Abdullah Göçer Terekesinin İdare Memuru 2. Davalı Osman Göçer'dir. Bu şahıs Davalı 1 olarak şahsen ve mezkûr Terekenin İdare Memuru sıfatı ile davalı 2 olarak, 2 kapasitede dava edilmiştir. Osman Göçer, tereke-ye ait Lefkoşa Kazasında Aydınköy'de, Pafta/Harita XIX/46.E.1, Ada D Parsel 138/1 tahtında terekenin kamilen sahibi olduğu Kayıt No. 43 taşınmaz malı, terekenin borcu olmamasına rağmen, Mahkemeye müracaat edip izin almadan, varislerinden de onay almadan, 1-6.1.1987 tarihinde Davalı 3 şirkete ivasız olarak Tapuda satış diye gösterip satıp devretmiştir. Akabinde 20.1.1987 tarihinde davalı 3 de, sözde davalı 4 bankadan 380.000.000TL borçlandı diye davalı 4'e mezkûr gayrı menkulü ipotek vermiştir. Ertesi gün yan-i 21.1.1987 tarihinde mezkûr banka, borç zamanında ödenmedi iddiası ile bu istinaf konusu davada Davalı 3 olarak görülen şirketi Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 194/87 sayılı ve bu istinaf konusu davadaki davacının veya terkenin taraf yapılmadığı bir dava ile da-va etti. Yine aynı gün yani 21.1.1987 tarihinde o dava taraflara tebliğ oldu ve aynı gün davalı 3 ve bankanın temsilcileri Lefkoşa Kaza Mahkemesi önüne gelip Davalı 3 sulh yolu ile hüküm kabul etti ve akabinde de, bu davada Davalı 4, 194/87 sayılı davada d-a davacı olan banka hükmün tatmin olması için yukarıda tafsilâtı verilen gayrı menkulün satılması için emir aldı.

Davacının iddiasına göre aslında Davalı 3 Şirketin Davalı 4 bankaya hiçbir borcu yoktu. Davalı 4'ün alacağı, Narin Agricultural Marketing Lt-d. isimli bir başka şirkettendi. Davalı 1 hem bu şirketin hem de Davalı 3 şirketin hissedarıdır, ve borcun ödenmesi için Davalı 3'ün yetkileri ile Terekenin İdare Memuru olarak Davalı 2, Davalı 4 bankanın yetkililileri ile meşveretleşerek mezkûr işlemleri -Davacı gibi varislerin aleyhine hile yolu ile tamamladılar. Mezkûr borç ivaszız olarak yapılmıştır. Yapılan bu işlemler Merhume Arife Abdullah Göçer Terekesinin varislerinin mezkûr Terekedeki menfaatlerni kaale almadan yapılmış olduğu cihetle, yasalara ayk-ırı olduğu cihetle ve hile yolu ile yapılmış olduğu cihetle geçersizdir. Bu durumda istinaf konusu dava ile Davacı:

1)Lefkoşa Kazasında Aydınköy'de, pafta/harita XIX/46.E.1., Ada D Parsel 138/1 Kayıt No.43 olan taşınmaz malın Davalı 2 tarafından davalı 3-'e yapılan 16.1.1987 tarih ve EŞ 9/87 sayılı satış olarak gösterilen devir muamelesi ile konu taşınmaz malın Davalı 3 tarafından Davalı 4 lehine yapılan 20.1.1987 tarih ve EŞ 3/87 sayılı ipoteğin geçersiz olduğuına dair Mahkemece ilâm verilmesini talep etm-iş ve,

2) Yukarıda tafsilâtı verilen devir ve ipotek muamelelerinin iptal edilip yine yukarıda tafsilâtı verilen taşınmaz malın Merhume Arifa A. Göçer Terekesi adına Tapuca kaydedilmesine yönelik Mahkemeden emir talep etmiştir.

Davalı 1, Davalı 2 ve Da-valı 3 mezkûr davayı müdafaa etmemiş, Davalı 4 ise davayı müdafaa etmiş ve Bidayet Mahkemesi, önünde ibraz olunan şahadeti dinleyip ve emareleri değerlendirdikten sonra davacıyı haklı bulup talep ettiği emir Davacı lehine vermiştir.

Davalı 4 bu karar ale-yhine istinaf etmiştir. İstinaf ihbarnamesi 18 istinaf sebebi içermekle birlikte istinafın duruşmasında istinafı yürüten avukat haklı olarak istinaf nedenlerini 6 başlık altında toplamıştır ve bu 6 başlık altında topladığı istinaf sebeplerini şöyle özetlem-iştir:

1) İstinaf edenin iddiasına göre Alt Mahkeme özellikle hile ve meşveret konusunda bulgu yaparken Şahadet Hukuku ile ilgili ilkeleri yanlış değerlendirdi.

2) Hile ve meşveret konusunda bulgu yaparken özellikle Nasfet Hukuku ilkelerini yanlış uygula-dı.

3) Bidayet Mahkemesi Davacı tarafından sunulan şahadet ve özellikle Davacı lehine şahadet veren Tahir Seroydaşın şahadetini sunulduğu gibi aynen doğru olarak kabul etmekle hata etti.

4) Şahadet Hukuku açısından Res Judicata teşkil etmesi gereken 194/-87 sayılı Mahkeme hükmüne gerekli değeri Kaza Mahkemesi vermemekle hata etti.

5) Davacı Mahkemede şahadet verirken talebinin Terekeye karşı olduğunu ve Davalı 4 bankaya karşı talebi olmadığını söylemesine rağmen Mahkeme yine bu şahadeti kaale almadan Dava-lı 4 banka aleyhine karar vermekle hata etti.

6) Usul Hukuku bakımından davacının davasında iddia edilen hile ve meşveretin yeterli ayrıntıları verilmediği halde ve bunları ispata yönelik Davacı tarafından yeterli şahadet Mahkemeye sunulmadığı halde, Mahk-eme önünde sunulan genel şahadete istinaden bu hususlar üzerinde bulgu yapmakla hata etti.

Bu istinafı karara bağlamak için istinaf edenin istinaf sebeplerinin teker teker incelenmesi gerkemektedir. İlk olarak 1. istinaf sebebini tezekkür etmeyi uyun gör-dük. İstinaf eden taraf 1. istinaf sebebi ile ilgili olarak Mahkemeye hitabında Bidayet Mahkemesi kararının kökeninde yatan hile ile ilgili olarak Mahkeme bulgu yaparken bunu normal bir hukuk davasında olduğu gibi "ihtimaller dengesi" ölçüsünü kullanarak y-aptığından yakınmış, halbuki hilenin aynı zamanda Ceza Yasamız Fasıl 154'ün 302. maddesi tahtında cürüm teşkil ettiğini, dolayısıyle aleyhine istinaf edilen Davacının davasını ispat için ihtimaller dengesinin ötesinde ceza davalarında uygulanan "makul şüph-eden ari" olarak bu iddialarını ispat etmeleri gerektiği üzerinde durmuştur. Yan başlığı "conspiracy to defraud" olan Fasıl 154 Ceza Yasamızın 302. maddesine depriş edilenin bir sonuç olduğuna şüphe yoktur. Ancak Bidayet Mahkemesinde görülen ve işbu istina-fa konu davanın konusu davalıların sanık olarak Fasıl 154 Ceza Yasasının 302. maddesi tahtında öngörülen işlem