Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 37/2014 Dava No 21/2014 Karar Tarihi 18.07.2014
Numara: 37/2014
Dava No: 21/2014
Taraflar: Erkman İnternational Co. Ltd. ile Ektam Kıbrıs Ltd. arasında
Konu: Tasfiye talebinin reddi- Red kararını istinaf - Ara emri - Şirketin sermaye artışı, an sözleşme ve tüzük değişikliği ile ilgili yapılacak olan Genel Kurulu toplantısının, istinaf sonuçlanmasına kadar ertelenmesi için ara emri talebi -
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 18.07.2014

-D. 21/ 2014 Yargıtay/Hukuk No: 37/2014
(Lefkoşa Şirket İstida No: 34/2011)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Yargıç Narin F. Şefik Huzurunda.

İstinaf eden: Erkman International Co. Ltd. Lefkoşa
- (Müstedi)

ile -

Aleyhine istinaf edilen: Ektam Kıbrıs Ltd., Lefkoşa
(Müstedaaleyh)



A r a s ı n d a.


İstinaf eden Müstedi şirketi temsilen: Sibel Erkman şahsen hazır. Tarafın-dan Avukat Serhan Çinar
Aleyhine istinaf edilen Müstedaaleyhi temsilen Fehmi Hız hazır.
Tarafından Avukat Ergin Ulunay ve Avukat Hüseyin Malyalı.


(6.3.2014 tarihli istidanın kararıdır.)


-----------


K A R A R-


Narin F. Şefik: Müstedi/İstinaf Eden tarafından dosyalanan tek taraflı istida ile Müstedi, Alt Mahkemenin, Müstedaaleyh Şirketin tasfiye edilmesi talebinin ret kararından yapılan istinafın dinlenip karara bağlanmasına kadar, Müstedaaleyh Ektam Kıbrıs Lt-d.e geçici tasfiye memuru atanması hususunda bir emir verilmesini ve ayrıca Müstedaaleyh Şirketin 18 Temmuz 2014 tarihinde sermaye artışı, ana sözleşme ve tüzük değişikliği ile ilgili yapılacak olan Genel Kurul toplantısının, Müstedi tarafından dosyalanan -tasfiye istidasını reddeden söz konusu kararın istinafının sonuçlanmasına kadar ertelenmesini ve/veya yapılmamasını ve/veya Genel Kurul gündemindeki 4,5,9,10,11 ve 12. maddelerin gündemden çıkarılması hususunda ara emri verilmesini talep etmektedir.

-Müstedi, istidasını, Emir 35 nizam 18 ve 19'a, Emir 48 nizam 2'ye, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesine, Fasıl 113 Şirketler Yasası'na ve özellikle 211 (F) ve 216, 217 ve 227. maddelerine istinat ettirmiştir.

İstidaya ekli yemin varakası, Müs-tedi Şirketin Direktörü Sibel Erkman tarafından yapılmıştır. Sibel Erkman, yemin varakasında Müstedinin Müstedaaleyh Şirketin %25 hissesine sahip olduğunu, diğer hissedarın ise Tamek Holding A.Ş. isimli TC tescilli bir şirket olduğunu, Müstedi tarafından M-üstedaaleyhin tasfiyesi için bir istida dosyalandığını, Alt Mahkemenin istidayı dinledikten sonra, 30.1.2014 tarihinde ret kararı verdiğini ve 4.3.2014 tarihinde bu karara karşı istinaf dosyalandığını, halen istinafın dinlenmediğini, Müstedaaleyh Yönetim K-urulunun 7.3.2014 tarihinde olağanüstü Genel Kurul yaparak, Müstedaaleyh Şirketin sermayesini artırmak, ana sözleşmede sermaye kısmını değiştirmek ve tüzüğün azınlık hissedara Yönetim Kurulunda bir direktör bulundurmak hakkını tüzük tadilatı ile ortadan ka-ldırmak istediğini, Yüksek Mahkemeden verilen ara emri ile 7.3.2014 tarihinde yapılmak istenen olağanüstü Genel Kurul toplantısının iptal edildiğini, tasfiye istidasının dosyalanmasından sonra gelişen durumlar neticesinde şirketin iflasa doğru gittiğini, 1-1.5.2010 tarihinden itibaren Melih ve Güngör Sipahioğlu'nun Tamek Holding'deki kontrolü ellerinde tutmalarından dolayı Ektam'ın kontrolünü ellerine geçirip Ektam'ın içini boşaltmaya devam ettiklerini, 2013 yılında Ektam'ın 4,558,497.42 Türk Liralık bir zar-ara uğratıldığını, 2012'de 2,089,076 TL olarak gösterilen karın, 2013 yılında 1,770,867.48 Türk Lirası faaliyet zararına dönüştürüldüğünü, 2013 yılı sonunda Ektam'ın faaliyetlerinden zarar ettiğini, kısa vadeli borçların dönen varlıklarının 6,072,972.45 Tü-rk Lirasını aştığını ve bu şekilde şirketin devam edemeyecek duruma geldiğini, geçmişte vergi şampiyonu olan bir şirketin Mayıs 2010'dan sonra kısa bir süre içerisinde düşürüldüğü batak durumun yönetimde ciddi usulsüzlükler olduğunu gösterdiğini, Müstedaal-eyh Şirketin en büyük masraflarından birinin Pepsi üretiminde kullanılan konsantreyi direkt Sipahioğullarına ait Infima Holding üzerinden tedarik ettiklerini ve bunun şirketin yönetimde büyük yolsuzluk olduğunun bir göstergesi olduğunu, bu nedenlerle, Müst-edaaleyh Şirkete geçici tasfiye memuru atanması gerektiğini, faaliyetinden zarar eden bir şirketin sermayesinin ne kadar artırılırsa artırılsın şirketin zarar etmeye devam edeceğini ve faaliyetinden zarar eden bir şirketin batmış bir şirket olduğunu, Müste-daaleyh Şirketin 2011 yılından sonra, ticari mal alım satım işine girdiğini ve ticari mal alım ve satışından zarar ettiğini, ticari mal alım-satım yapan bir şirketin satın aldığı malları, alış fiyatından ucuza satıp faaliyetinde zarar ederse, burada, yönet-imde büyük bir yolsuzluk söz konusu olduğunu, özellikle bu ticari mal alımlarının direkt değil de direktörlerin sahibi olduğu Softpro Trading Ltd. aracılığıyla alındığından hareketle ortada, büyük bir usulsüzlük olduğunu, Mayıs 2010 yılından beri Ektam'ın -kontrolünü ellerinde tutan, fiduciary görevlerini hiçe sayan ve Ektam'ı kendi menfaatleri için kullanan Sipahioğlularını durdurabilmenin tek yolunun, Ektam'a bağımsız ve şirketin haklarını koruyacak bir provisional liquidator atanması ile olabileceğini ile-ri sürmüştür.

Müstedi, yapılması planlanan Genel Kurul ile Ektam International Ltd.in azınlık haklarının yok edilmesinin, yatırmış olduğu sermayesinin ve şirket sermayesi orantısındaki kârının, varlığının, goodwill'inin erozyona uğratılmasının hedefl-endiğini, o nedenle Genel Kurulun yapılmasına karşı olduklarını belirtmiş ve en azından belirtilen maddelerin gündemden çıkarılmasını talep etmiştir.

Müstedi, 2009 yılına kadar her sene düzenli temettü dağıtan Ektam'ın, Mayıs 2010'dan sonra, 2009 yı-lı kârından dağıtacağı 2 Milyon Türk Liralık temettü dahil, tek kuruş temettü dağıtmadığını, şirketin içindeki geçmiş yılların kârı olarak 4,094,021 Türk Lirası nakit rezervlerin Mayıs 2010'dan sonra hızla şirketten boşaltıldığını, Mayıs 2010'da düşük bir -borcu bulunan Ektam'ın çok yüksek borç altına girdiğini, tüm bunların Sipahioğluları'nın Ektam'ın içini boşaltmaya çalıştığını gösterdiğini ileri sürmüştür.

Müstedi, şirket ana sözleşme ve tüzüğünün 6. maddesinin değiştirilmeye çalışıldığını, bu madd-enin Müstedinin
azınlık haklarının korunabilmesi ve şirketin yönetimde temsiliyetinin olması için şart koşulduğunu ve bu tüzükte yer alan, 2 ortak arasındaki en önemli anlaşma maddesi olduğunu, bu maddenin kaldırılmasının, 34 yıl önce yapılan anlaşmayı bo-zma anlamına geleceğini ve Erkman International azınlık haklarının hiçe sayıldığının bir göstergesi olduğunu ve bunun küçük hissedara yapılan baskının en açık ve net kanıtı olduğunu ileri sürmüştür.

Müstedi, Müstedaaleyh Şirketin tasfiyesi için Müste-dinin yeterli nedenlerinin mevcut olduğunu, tasfiye ile ilgili dosyalamış olduğu istinafın ciddi ve ilk nazarda haklı nedenlere dayandığını, talep edilen emrin verilmemesi halinde, yapılacak sermaye artışı, ana sözleşme değişikliği ve tüzük değişikliği ned-eniyle Müstedi Şirketin Müstedaaleyh Şirkete daha çok para yatırması gerekeceğini veya yatırmadığı takdirde, mevcut hisse oranının ciddi şekilde düşmesinin söz konusu olacağını, ayrıca tüzük değişikliğinin amacının, azınlık hissedarın yönetim kuruluna bir -direktör tayin etme hakkını tamamen elinden almak ve azınlık hissedarının şirketle olan ilişkisini tamamen ortadan kaldırmak olduğunu ileri sürmüştür.

İstida altında tek taraflı emir verilmemiş ve istida Müstedaaleyhe tebliğ edilmiştir.

İstidaya i-tiraz dosyalanmıştır. İtiraza ekli yemin varakasını, Aleyhine İstinaf Edilen Şirketin Sekreteri ve Satış Koordinatörü Ahmet Maşlakçı yapmıştır. İlk etapta, 10 adet ön itiraz ileri sürülmüştür. İstidanın dinlenmesi aşamasında 1 ve 2. ön itirazlar geri çekil-miştir. Geriye kalan itirazlar şöyledir:

Bir şirket tasfiye istidasında ve şirketle ilgili yargısal bir işlemde, 1976 Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesinin uygulanırlığı yoktur. Her halükarda Alt Mahkeme tasfiye istidasını reddettikten sonra, halen gündemd-e kalan veya yürürlükte olan herhangi bir tasfiye istidası olmadığından, ara emri talep edilemez.
Geçici tasfiye memuru atanması, ancak tasfiye istidasının dosyalanmasından sonra talep edilebilir ve geçici tasfiye memuru atanması emrinin verilebilmesi için- yürürlükte etkin bir tasfiye istidası bulunması gerekir. Alt Mahkeme tasfiye istidasını reddettiği cihetle, yürürlükte bir tasfiye istidası bulunmadığından, geçici tasfiye memuru atanamaz.
Sermaye artışı, ana sözleşme değişikliği veya tüzük değişikliği ya-pılmasını öngören bir Genel Kurul toplantısının ertelenmesi ve/veya yapılmaması veya bazı maddelerin Genel Kurul gündeminden çıkartılması ile ilgili ara emri verilemez, ancak bu hususlar nedeni ile zarar-ziyana uğrayacak kişi tazminat talep edebilir.
Bir d-irektörün görevden alınması ile ilgili yapılacak bir Genel Kurul toplantısı usulsüz bile olsa, bu, ara emri ve/veya ara emri istidası ile engellenemez, direktörün başvuracağı çare tazminattır.
Bir direktörün görevden alınması ile ilgili yapılacak bir Genel- Kurul toplantısı hakkında, sadece ilgili direktör itiraz ve talepte bulunabilir, yani bu konuda Şemsi Kazım'ın dava açması gerekirdi, bu nedenle istidanın reddddilmesi gerekir.
Sermaye artışı ile ilgili yapılacak olan Genel Kurul toplantısında, sermayenin- nominal artırılması yapılacağından ve bu aşamada sermayenin ısdarı veya tahsisi yapılamayacağından, herhangi bir telafisi imkansız zarar ve ziyan oluşamaz dolayısıyla ara emri istidasının iptal edilmesi gerekir.
Talep edilen emirler, Alt Mahkeme kararında-n sonra ortaya çıkan ve bu nedenle istinafın kapsamı içerisinde olmayan hususlar ile ilgili olduklarından, istidanın iptal edilmesi gerekir.
Genel Kurul toplantısı Ektam Kıbrıs Ltd.in içişlerini ilgilendirdiğinden, herhangi bir yasa dışılık, hile, baskı ve-ya ultra vires iddiası yapılmadığından, bu meselede mahkemenin yargı yetkisi yoktur ve istidanın iptal edilmesi gerekir.

Yemin varakasında devamla, Müstedaaleyh, Dr. Şemsi Kazım Erkman'ın şirket direktörü olmakla birlikte, şirket hilafına, özellikle -direktörlük görev ve yetkileri hilafına hareket ettiğini, bu nedenle ihraç edilmesinin gündeme gelip oylamaya sunulacağını, bu hususun şirketin hissedarının karar vereceği bir husus olduğunu, Müstedi Şirketin, Müstedaaleyh Şirkette hissedar olduğu süre içe-risinde hissedarlara bahşedilen bilgi hakkını kullanabileceğini, Dr. Şemsi Kazım Erkman'ın direktörlükten ihracının Şirketin iç meselesi olduğunu, hissedarların taraf olduğu herhangi bir ihtilafa binaen, şirketin direktör seçiminin engellenmesinin mümkün o-lmadığını, hissedarların direktörleri görevden almalarının hissedarlara verilmiş bir yetki ve güç olduğunu ve hissedarların direktör seçme serbestisini ellerinden alan herhangi bir maddenin yasal olmadığını ileri sürmüştür.

Müstedaaleyh devamla, Mü-stedaaleyh Şirketin, kısa bir dönem için dar bir mali boğazda bulunduğunu ve bu dar mali boğazı aşmak için son 3 yıldan beri yapmaya teşebbüs ettiği sermaye artışını, azınlık hissedarı olan Müstedinin engellediğini, Müstedaaleyh Şirketin aktif varlıklarını-n toplamının 40,651,793.11 Türk Lirası olduğunu, bu varlıklardan dönen varlıkların toplamının 17,626,602.31 Türk Lirası, duran varlıkların toplamının ise 23,025,190.80 Türk Lirası olduğunu, Müstedaaleyh Şirketin büyük hacimli ve piyasada belirli bir payı o-lan bir şirket olduğunu, 2010 yılından sonra maaliyetlerdeki artışlar, fiyatlara zam yapılması, Müstedaaleyh Şirketin rakibi olan Coca Cola Şirketinin uyguladığı pazarlama teknik ve harcamalarına karşılık rekabet edebilmek için pazarlama harcamalarının art-ması, 2008 yılında 6,554,474.59 Amerikan Doları borçlanılarak arazilerin satın alınması, söz konusu arazilere bina inşa edilmesi nedenleriyle, Müstedaaleyh Şirketin faaliyetlerini sürdürebilmek için kredi alma yoluna gittiğini ve kredilerle faizlerin Müst-edaaleyh Şirkete büyük mali bir yükümlülük getirdiğini ileri sürmüştür.

Müstedaaleyh, Müstedaaleyh Şirketin 2013 yılındaki zararını geçmiş yıl karları ile kapattığını, aktif varlıklarından alacakları ile stokunda bulunanların 17,626,602.31 Türk Lir-ası miktarında olup, bu miktarın derhal tahsili veya stokların paraya dönüştürülmesinin mümkün olmadığını, Müstedaaleyh Şirketin duran varlıkları olan arazi-bina gibi değerlerin 23,025,190.80 Türk Lirası olduğunu ve bunun şirkete çok sağlam güvenilir mali -bir zemin oluşturduğunu, aktif ve pasiflerin eşit olması nedeniyle, Müstedaaleyh Şirketin kısa vadede borçlarını ödemekte zorlandığını ve mali dar boğazı aşabilmek için ivedilikle şirkete sermaye yatırımı yapılması gerektiğini, kısa dönem mali dar boğazın -aşılabilmesi için 15 Milyon Türk Liralık ek sermaye artışının yapılması gerektiğini, böyle bir artıştan dolayı azınlık hissedarı olan Müstedi Şirketin herhangi bir zarara uğramayacağını ve/veya Müstedi Şirkete yasa dışılık, hile, baskı, ultra vires durumun-un söz konusu olmadığını ileri sürmektedir.

Müstedaaleyh Sekreteri, yemin varakasında, Müstediyi davet ettikten sonra ara emri verilmesini gerektirecek bir durum olmadığını ileri sürerek, istidanın ret ve iptal edilmesini talep etmiştir.

İst-ida maksatları için gerek Müstedi gerekse Müstaddaleyh tanık dinletmişler ve Mahkemeye toplam 28 adet emare ibraz etmişlerdir.

Müstedinin istidasının 2 başlık altında ele alınması gerekmektedir. Müstedinin 1. müracaatı, Fasıl 113 madde 227 altında g-eçici tasfiye memuru atanması ile ilgilidir. Fasıl 113 madde 227 altında, bir tasfiye istidasının dosyalanmasından sonra, geçici tasfiye memuru atanmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir. Madde 227'de geçici tasfiye memuru atayabilen mahkemenin tanımı, -yine Fasıl 113'ün 2 ve 209. maddelerinde yapılmaktadır. Madde 209 altında, esasen şirketi tasfiye etmeye yetkili mahkemenin tanımı yapılmıştır. Şirketi tasfiye etmeye yetkili mahkeme, geçici tasfiye memuru atamaya da yetkilidir. Yani geçici tasfiye memuru -atayacak mahkeme, tasfiye emri vermeye yetkili olan mahkemedir. Alt Mahkeme, Müstedaaleyh Şirketin tasfiyesine emir vermemiş, tasfiye memuru atamamış, tasfiye müracaatını reddetmiş ve bu karardan istinaf edilmiştir. İstinaf henüz dinlenmemiştir. Yüksek Mah-kemede de, Fasıl 113 altında geçici tasfiye memuru atamaya yetkili mahkeme, tasfiye ile ilgili kararı denetlemeye yetkili mahkemedir. Yüksek Mahkemede tek Yargıcın tasfiye emrini onaylama veya bozma yetkisi olmadığı gibi, aynı şekilde madde 227 tahtında, g-eçici tasfiye memuru ataması ile ilgili emir vermeye de yetkisi yoktur.

Her halükârda, Fasıl 113 madde 227 altında, geçici tasfiye memuru atanması için bir tasfiye istidasının mevcut olması gereklidir. Alt Mahkeme huzuruna bir tasfiye istidası dosyal-anmış, ancak bu tasfiye istidası Alt Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Ret kararından sonra, halen ortada bir tasfiye istidasının bulunduğu söylenemez. Tasfiye istidasını reddeden karar istinaf edildiğinden, bu karar, nihai bir karar değildir. Karar anca-k İstinaf Mahkemesinin kararından sonra nihai olacaktır. Nihai bir karar bulunmamasına rağmen, halen ortada bir tasfiye istidasının bulunduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Alt Mahkemenin tasfiye talebini reddeden kararı kesin olmamakla birlikte, ortad-a mevcut etkin bir tasfiye istidası gündemde yoktur. Bu nedenle, bu Mahkeme tarafından istidanın A paragrafı altında geçici tasfiye memuru atanması ile ilgili olarak emir verilmesi mümkün değildir. İstidanın A paragrafındaki talep ret ve iptal edilir.

Ye-tki ve mevcut bir tasfiye istidasının olup olmadığı konusunda, verilen kararın değiştirilmesi ihtimaline karşı, Fasıl 113 madde 227 altında, geçici tasfiye memuru konusunu da değerlendirmeyi uygun görürüm. Geçici tasfiye memuru tayini, bu tayini yapacak o-lan mahkemenin takdirinde olan bir husustur. Mahkeme huzurunda, şirketin zarar etmekte olduğu görülmektedir. Zarar etme nedeni taraflara göre farklıdır. Geçici tasfiye memuru tayin edilmesi için şirketin zarar etme nedenleri ile ilgili olarak daha kapsam-lı şahadet sunulması gerekmektedir. Huzurumdaki şahadet ile, Müstedaaleyh Şirkete geçici tasfiye memuru atanması için gerekli koşulların oluştuğuna karar verilmesi mümkün değildir. Bu durumda, tek Yüksek Mahkeme Yargıcının geçici tasfiye memuru atamak için- yetkisi olduğunu ve mevcut bir tasfiye istidası bulunduğunu kabul etsem de, takdir hakkımı geçici tasfiye memuru atanması yönünde kullanmayacak olacağımı da belirtmek isterim.

Müstedinin diğer talebi, Müstedaaleyh Şirketin, 18 Temmuz 2014 tarihinde serm-aye artışı, ana sözleşme değişikliği ve tüzük değişikliği ile ilgili yapılacak Genel Kurul toplantısının, tasfiye istidasının ret kararından yapılan istinafın neticelenmesine kadar ertelenmesi veya 4,5,9,10,11 ve 12. maddelerin gündemden çıkarılması doğrul-tusundadır.

Müstedaaleyh, Fasıl 113 altında ikame edilen bir dosyada, Mahkemeler Yasası madde 41'in uygulanırlığı olmadığını, ancak Fasıl 113 madde 214 altında bir ara emri talep edilebileceğini, bu nedenle, 9/76 madde 41 altında talep edilen emirler-in verilemeyeceğinden, istidanın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. 9/76 Mahkemeler Yasası madde 41, hukuk davalarında yetki kullanan her mahkemenin kullanabileceği bir maddedir. 9/76 Mahkemeler Yasası madde 2'de, 'dava' kelimesinin celpname ile v-e Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü'nde öngörülen bir usulle başlatılan herhangi bir hukuk işlemini anlattığı ifade edilmektedir. "Hukuk işleminin" ise, madde 2'de ceza işlemi dışında herhangi bir yargısal işlemi kapsadığı belirtilmek-tedir. 2. maddede "ceza -işlemi" ise, "yasa veya sair mevzuata aykırı suç iddiası ile bir kişinin yargılanması amacı ile mahkeme huzurunda aleyhine başlatılan herhangi bir işlemi anlatır" ibareleri ile izah edilmiştir. Bu ifade edilenler ışığında, bir şirket istidasının, 9/76 Mahk-emeler Yasası madde 2 altında bir hukuk işlemi veya dolayısıyla hukuk davası kapsamında olduğunu kabul edererim. Bu durumda, madde 41'in şirket istidalarında ve tasfiye istidalarına uygulanırlığı olduğunu kabul eder ve Müstedaaleyhin, 9/76 madde 41'in tasf-iye istidasında kullanamayacağı doğrultusundaki ön itirazını reddederim.

Fasıl 113 altında ara emri verilmesi (interim order) istenildiği zaman, madde 214'in kullanılabileceği doğru olmakla birlikte, Müstedinin istidasında madde 214'ün yer almaması, 9/76- Mahkemeler Yasası madde 41 yer alıyorsa, ölümcül bir hata değildir ve Müstedinin istidasının tezekkür edilmesine ve ara emri verilmesine engel teşkil etmez. Bu nedenle, Müstedaaleyhin itiraz ihabrnamesinde, 2 C'de yer alan ön itirazı da reddedilir.

Müs-tedaaleyh, bir şirketin sermaye artışı, ana sözleşme değişikliği, tüzük değişikliği, bir direktörün görevden alınması, Genel Kurul toplantısının ertelenmesi ve/veya yapılmaması ve/veya bazı maddelerin Genel Kurul gündeminden çıkartılması ile ilgili ara emr-i verilemeyeceğini, zarar-ziyana uğrayan kişinin sadece tazminat talep edeceğini ileri sürmüştür. Mahkemeler Yasası madde 41'e göre hukuk davasında ve dolayısıyla hukuk işleminde, yetkisini kullanan bir mahkemenin, madde 41'de belirtilen kriterler tatmin -edildiği takdirde, ara emri vermeye yetkisi vardır. Ayrıca, Fasıl 113 madde 214 altında da ara emri niteliğinde emirler verilebilir. Müstedaaleyhin ileri sürdüğü konularda, statükonun korunması gayesiyle ve tazminatın yeterli bir çare olamayacağına inanıla-n durumlarda, ara emri müessesesinin kullanılması gerekmektedir. Müstedaaleyhin itiraz ihbarnamesinde 2 E ve F'deki ön itirazları ret ve iptal edilir.

Dr. Şemsi Kazım'ın direktör olarak görevden alınması ile ilgili olarak, şahsen dava açarak talepte- bulunması gerektiği, davada Dr. Şemsi Kazım taraf olmadığı için görevden alınması ile ilgili bir talepte bulunamayacağı iddia edilmektedir. Emare No. 1 Şirket Tüzüğü'nde, Müstediye, yerli ortak olarak bir direktörle temsil edilme hakkı verilmiştir. Bu hak- Müstedi Şirkete verilmiştir. Müstedaaleyh Şirketin hissedarı Müstedidir. Bu nedenle, Şemsi Kazım'ın direktörlükten ihracı konusunu, Müstedinin dava konusu yapmasına engel yoktur. Bu nedenle, itiraz ihbarnamesinde 2 G'deki ön itiraz da reddedilir.

İtiraz- ihbarnamesinin 2 (H)'de ileri sürülen ön itiraz, telafisi imkansız zarar-ziyanın oluşup oluşmadığı kapsamında, 2 (i)'deki itiraz ise, istidanın bütünü kapsamında tezekkür edilecektir.

Müstedaaleyhin son itirazı ise, talep edilen emirlerin Alt Mahke-me kararından sonra ortaya çıkan ve istinaf kapsamında olmayan hususlarla ilgili olduklarından, ara emri kapsamında değerlendirilemeyecekleri doğrultusundadır. (2(ı))

Müstedi, Alt Mahkeme huzurunda, Müstedaaleyh Şirketin tasfiyesini talep eden müraca-atını, 13 Haziran 2011 tarihinde dosyalamıştır. Alt Mahkeme bu müracaatı 30.1.2014 tarihli kararı ile ret ve iptal etmiştir. Müstedi bu karardan istinaf dosyalamıştır. İstinaf dosyalandıktan sonra, Müstedaaleyh Şirket, 2. kez Genel Kurulun toplanması için -çağrı yapmıştır. 7.3.2014 tarihinde yapılması talep edilen ilk toplantı, yine bu istinaf dosyası altında engellenmiştir.

Gerek 7.3.2014 gerekse 18 Temmuz 2014 tarihinde yapılması istenen Genel Kurul toplantıları, Alt Mahkemenin 30.1.2014 tarihli kararın-dan sonra ortaya çıkmıştır. Müstedi, bu Genel Kurul toplantılarının engellenmesini ancak bir davaya bağlantılı bir istida ile talep edebilir. Sadece ara emri talep eden bir dava ikame edilemez. Müstedinin Müstedaaleyh aleyhindeki talebi, tasfiye dilekçesi-nin ret kararından yapılan istinafın dinlenmesine kadar, Genel Kurulun yapılmaması ve/veya yapılacak olan Genel Kurulda statükoyu değiştirmeye yönelik sermaye artışı, tüzük ve/veya ana sözleşme değişikliği ve/veya direktör ihracı yapılmaması yönündedir. Da-vacı bu taleplerini ilk önce Alt Mahkemeden, Alt Mahkemenin ret kararı neticesinde de, Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 35 nizam 19 altında, Yüksek Mahkemeden talep etmiştir. İstinafın dinlenmesi ile bağlantılı bu talep ile ilgili olarak Davacı tarafınd-an izlenen bu yöntemde hata yoktur. Müstedaaleyhin, 2 (ı)'deki ön itirazı da ret ve iptal edilir.

Gerek Müstedinin, gerekse Müstedaaleyhin sunduğu şahadetten, Müstedaaleyh Şirketin zarar etmekte olan bir şirket olduğu açıktır. Müstedi, bu zararı, çoğ-unluk hissedar tarafından şirketin iyi yönetilmemesine ve şirketin içinin boşaltılmasına bağlamaktadır. Müstedaaleyh ise zararı, günün getirdiği koşullara, artan rekabete, döviz kurlarındaki fırlayışa ve şirket için satın alınan gayrimenkul ile bu gayrimen-kul üzerine inşa edilen binalara bağlamaktadır. Provisional liquidator tayin edilemeyeceği cihetle ve Müstedaaleyhin idaresinde, küçük hissedara karşı hile ve/veya ultra vires ve/veya kanunsuzluk yapıldığı iddiası olmadıktan sonra, zararın nereden kaynakla-ndığına karar verilmesi gerekmemektedir.

Müstedi, zarar eden şirket konumundaki Müstedaaleyhe sermaye artışı yapılmasının yanlış olduğunu ve kendisinin olumsuz yönde etkileyeceğini ve bu nedenle, Müstedaaleyhin engellenmesi gerektiğini ileri sürmektedir.- Müstedi Şirketin içinin büyük hissedar tarafından boşaltıldığını, şirketin gerekli özveri ile çalıştırılmadığından ve büyük hissedarın hissedar olduğu Softpro ve Infima şirketleri ile yapılan avantajlı anlaşmalar yüzünden bu duruma gelindiğini ve zarar ed-ildiğini, bu durum devam ettiği sürece sermaye artışı yapılmasının, bu paranın da kaybolmasını getireceğini, sermaye artışına katılmadığı takdirde ise, %25 hissesinin %11'lere düşeceğini ve bu şekilde büyük zarara uğrayacağını söylemektedir.

Müstedi, Mü-stedaaleyh Şirketin, %25 oranında hissedarıdır. Şirkete hissedar olmakla, Müstedi, hissedarların çoğunluğunun verdiği kararların bağlayıcı olduğunu kabul etmiştir. Hukuka ve şirketin ana sözleşme ve tüzüğüne uygun karar alınması halinde, çoğunluk tarafında-n verilen kararlar geçerli olur. Bu konuda Palmer's Company Law 20 th ed. sayfa 492'de şöyle denmektedir:

"The distinction- between individual and corporate
membership rights of a shareholder, as evolved
by the courts, is founded on the following
considerations. By his contract with the company
(and the other members; cf.s.20) the shareholder
un-dertakes with respect to some and, in fact, most
rights which his membership carries, to accept as
binding upon him the decisions of the majority of
shareholders, if arrived at in accordance with the
law and the articles; these me-mbership rights are
known as corporate membership rights. Other rights
of the shareholder, according to his contract with
the company, cannot be taken away from him unless
he consents; if such right is in question, a single
- shareholder can, on principle, defy a majority consisting
of all the other shareholders. Rights of this type are
known as individual membership rights."
-
Şirket Tüzüğü'nün 1. Cetvelinde yer alan, A tablosunun 1. kısmındaki 44. madde, Müstedaaleyh Şirkete uygulanan bir maddedir. Burada, şirketin, olağan Genel Kurul kararı ile, pay sermayesini, kararda saptanacak belirli değerde paylara bölünecek bir miktar-da artırabileceği ifade edilmektedir.

Müstedi Şirket, bu maddenin geçerliliğini kabul ederek, Müstedaaleyh Şirkette hissedar olmuştur. Bu durumda, Müstedinin, sermaye artışını, usule ilişkin bir usulsüzlük ve/veya hata ve/veya hile olmadıktan sonra enge-llemesi için, iyi bir neden bulunduğu kabul edilemez.

Müstedi, 18 Temmuz 2014 tarihindeki olağan Genel Kurul için yapılan çağrı ile ilgili herhangi bir usulsüzlük olduğunu ve toplantının bu nedenlerle yapılmaması gerektiğini ileri sürmüş değildir. Bu ned-enle, olağan Genel Kurul toplantısının yapılmasının engellenmesi için, Müstedinin haklı bir talebi olduğu kabul edilemez ve ara emrin verilmesi için koşulların oluştuğu kabul edilemez.

18 Temmuz 2014 tarihinde yapılacak toplantıda, sermaye artışı ile ilg-ili 9. maddenin gündemden çıkarılmasına emir verilmesi de talep edilmiştir. Yukarıda ifade edildiği gibi, çoğunluk kararları azınlığı bağlamaktadır. Usule uygun olması halinde, sermaye artışı ile ilgili karar alınmasını engelleyecek bir durum görülmediğind-en, 9. maddenin gündemden çıkarılması için ara emri verilmesi mümkün değildir. Bu konuda da Müstedi talebinde haklı olabileceğine dair bir iddia ortaya koymuş değildir. Sermaye artışının doğru bir karar olup olmadığına mahkeme karar verecek değildir. Mevzu-ata ve Şirket Tüzüğü'ne uygun olarak çoğunluk tarafından alınacak bir karar, Şirketi ve dolayısıyla küçük hissedarı bağlamaktadır. Bu koşullarda, Müstedinin alınmasını istemediği bir kararın alınmasını, ara emri yoluyla engellemesi mümkün değildir. Bu konu-da da ara emri verilmesi için gerekli koşullar oluşmamıştır. Dolayısıyla, 9. maddenin gündemden çıkarılması için emir verilemez.

Gündemde yer alan 4, 10, 11 ve 12. maddeler için de yukarıda söylenenler aynen geçerlidir. Müstedi tarafından bu gündem madde-lerinin engellenmesini gerektirecek haklı nedenleri olduğunu gösteren iddialar ortaya konmamıştır. Bu konularda olağan Genel Kurul toplantısında karar alınması halinde, bu kararlar Müstedi için de bağlayıcı olacaktır. Müstedi ancak kişisel hissedar hakkın-ın (individual membership rights) ihlal edilmesi halinde, şirketi dava ederek bu hakkının iadesini talep edebilir. Karar alınmadan böyle bir kararın alınmasınının engellenmesi, mevcut şahadet ışığında söz konusu değildir. Bu nedenlerle, olağan Genel Kurul -toplantı gündeminden 4, 10, 11 ve 12. maddelerin çıkarılmasına emir verilemez.

Gündemin 5. maddesi Emare No.1 Tüzüğün 6. maddesi ile ilgilidir. 6. madde, %25 oranında hisse sahibi Kıbrıslı ortağın direktörler kurulunda her zaman bir direktör ile temsil e-dileceği ve bu temsil yetkisinin hiç bir şekilde ve kararla iptal edilemeyeceği doğrultusundadır.

Emare No.1 Tüzüğün 6. maddesi, Kıbrıslı %25 oranındaki hissedarın bir direktör ile temsil edilmesini garantileyen bir maddedir ve bunun değişemeyeceği tüzük-te yer almaktadır. Tüzük, Fasıl 113 made 21 altında şirket ve hissedarları bağlamaktadır.

Emare No.1 Tüzükte, Fasıl 113 Şirketler Kanununun 1. ekinin A Cetvelinin 2. kısmındaki hükümlerin aynen uygulanacağı yer alır.

Yine Tüzükte, 2. madde ile Cet-vel A'nın 2. kısmının 1. maddesi çıkarılarak yerine yeni bir madde konmuştur.
Cetvel A'nın 1. kısmında bulunan 24, 53, 75, 77, 88(a) ve (f), 89 ile 97 ve 106. sayılı maddelerin şirkete uygulanmayacağı, ancak Cetvel A'nın 1. kısmında bulunan diğer maddeler-in bu Tüzükte yapılan değişikliğe tabi olarak uygulanacağı yer almaktadır. Ayrıca Cetvel A'nın 2. kısmında bulunan 3. maddenin şirkete uygulanmayacağı da Tüzükte yer alır.


Uygulanmayacağı belirtilen Cetvel A'nın 1. kısmında ve 2. kısmındaki maddeler- bu istidayı ilgilendirmemektedir. Emare No.1 Tüzükteki 6. maddenin uygulanmasını etkileyen veya engelleyen bir madde Cetvel A tablosunda yoktur.

Emare No.1 Tüzüğün 6. maddesinde, açıkça, Kıbrıslı ortağın direktörler kurulunda bir direktörle temsil e-dileceği ve bunun iptal edilemeyeceği yer almaktadır. Bu durumda, Müstedinin, bu maddenin çıkarılması ve değiştirilmesinden şikayetçi olmakta haklı olduğu kabul edilmelidir. Bu maddenin değiştirilmek istendiği gündemde açıkça yer almaktadır. Bu durumda, bu- konu ile ilgili Müstedinin Müstedaaleyh aleyhinde ciddi bir talebi, dolayısıyla dava sebebi bulunduğu, talebinde haklı olduğunu gösteren belirtilerin mevcut olduğu kabul edilmelidir. 6. maddenin olağan Genel Kurulda değiştirilmesi halinde, Müstedi için es-ki duruma dönüşün çok zorlaşacağı da kabul edilir.

Tüm söylenenler ışığında, Müstedi lehine, talep edildiği şekilde, 18 Temmuz 2014 tarihinde yapılacak olan Genel Kurul toplantısında gündemin 5. maddesinin iptal edilmesine emir verilir.

Yukarıda ifade- edilenler neticesinde, Müstedinin diğer taleplerinin tümü ret ve iptal edilir.

İstida masrafları ile ilgili emir verilmez.



Narin F. Şefik
Yargıç



18 Temmuz, 2014














17






Full & Egal Universal Law Academy