Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 31/2013 Dava No 21/2015 Karar Tarihi 22.05.2015
Numara: 31/2013
Dava No: 21/2015
Taraflar: Erkut Kıranoğlu, Küçük Oktan Kıranoğlunun en yakın arkadaşı ile Dr. Çiğdem Bekler ve diğerleri arasında
Konu: Özel ve genel tazminat - Prematüre doğumda ihmal ve kusur nedeniyle tazminat talebi - Küçük Oktanın gözlernde 5 seviyede rop körlük tespit edilmesi - Yurtdışında ameliyat olması - İlk Mahkemenin tazminat emri vermesi ancak Davacı küçüğün gözlerinde oluşan rop 5in Davalıların ihmalinden veya dikkatsizliğinden kaynaklanmadığına karar vermesi - Bu bulgunun Yargıtay tarafından iptal edilmesi- Rop 5in Davalıların kusur, dikkatsizlik ve ihmallerinden meydana geldiğinin ispatlanması - İhmal davalarında Bolam prensibi - İhmal davalarında makul (reasonable man) standart veya sıradan insanın göstereceği dikkatin gözönüne alınması - Doktorun ve hastahanenin rop 5 hastalığından hukuken sorumlu olmaları - Tazminatın Yargıtay tarafından onaylanması - Esasa ilişkin olgular.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 22.05.2015

-D. 21/2015 Yargıtay/Hukuk No: 31/2013
(Lefkoşa Dava No : 5262/2006)


Yüksek Mahkeme Huzurunda.


Mahkeme Heyeti :Hüseyin Besimoğlu,Ahmet Kalkan,Gülden Çiftçioğlu



İstinaf eden : Erkut Kıranoğlu, Küçük Oktan Kıranoğlu'nun en
- yakın arkadaşı ve/veya tabii vasisi ve/veya
babası sıffatıyla, Kermiya - Lefkoşa.
(Davacı)

ile

Aleyhine istinaf edilen : No.1) Dr.Çiğdem Bekler c/o Çocuk
Servisi, Devlet Hastahanesi-L-efkoşa
No.2) Dr.Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastahanesi,
Ortaköy-Lefkoşa
No.3) Dr.Burhan Nalbantoğlu Devlet
Hastahanesini temsilen Yataklı Tedavi
Kurumları Dairesi vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı - Lefkoşa
No.4) KKTC Sağlık ve S-osyal Yardım Bakanlığı
vasıtasıyla KKTC Başsavcılığı - Lefkoşa.
(Davalılar)



A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına: Avukat Öncel Polili.
Aleyhine istinaf edilen No.1 namına : Avukat Mustafa B.Asena-
Aleyhine istinaf edilen No.2,3 ve 4 namına : Başsavcılık adına
Kıdemli Savcı Sarper Altıncık hazır.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Emine Dizdarlı'nın 5262/2006 sayılı davada, 28.12.2012 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı -tarafından yapılan istinaftır.


---------------


K A R A R

Hüseyin Besimoğlu : Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan :Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar aleyhine açtığı davayı, Lefkoşa Kaza Mahkem-esinin 28.12.2012 tarihinde reddetmesi üzerine, İstinaf Eden/Davacı bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Bundan böyle İstinaf Eden, Davacı; Aleyhine İstinaf Edilenler ise Davalılar olarak anılacaktır.

Davacı, küçük Oktan Kıranoğlu'nun en -yakın arkadaşı ve/veya babası ve/veya tabii vasisi sıfatıyla, Davalılar aleyhine açtığı davada özetle, küçük Oktan'ın kardeşi Setan ile birlikte Cyprus Life Hospital'de, Davalı No.1'in gözetiminde prematüre doğduğunu, Davalı No.1'in tavsiyesi ile ikiz bebe-klerin Davalı No.2 Hastahaneye kaldırılıp kuvöze alındığını, her iki bebeğin takriben 1 hafta kadar kuvözde tutulduğunu, bilahare ebeveynlerine teslim edildiğini, daha sonra bebeklerin kontrol için 3 ay süreyle haftada iki kez Davalı No.1'in kliniğine götü-rüldüğünü, 3 ayın sonunda küçük Oktan'ın görmediğinin annesi tarafından fark edildiğini, Davalı No.1'e durumun sorulması üzerine, küçük Oktan'ın Davalı No.2 Hastahaneye götürüldüğünü ve göz doktoru tarafından muayene edildiğini, yapılan muayenede her iki g-özün görmediğinin saptandığını, Kurul Kararı beklenmeden küçüğün İstanbul Dünya Göz Hastahanesine götürüldüğünü, küçük Oktan'a 5 seviyesinde Rop körlük teşhisi konulduğunu, kuvözde kaldığı sürede göz doktoru tarafından muayene edilmeyen küçük için yapılaca-k bir şey olmadığını, küçüğün tedavi için Amerika'ya götürüldüğünü, 3 aylık sürede 1 kez sağ, 2 kez sol gözünden ameliyat edildiğini, küçüğün ömür boyu görmez veya çok az görebilen biri olacağını, Davalıların ihmal ve kusuru sonucunda küçüğün büyük acı ve -ızdırap çektiğini, sakatlığın kalıcı olduğunu, ömür boyu süreceğini, maddi ve manevi kayıplarının olduğunu ileri sürerek, Davalılar aleyhine münferiden ve müştereken özel ve genel zarar-ziyan talep etti.

Kamu Görevlisi bir doktor olan Davalı No.1, Avukat-ı vasıtasıyla dosyaladığı Müdafaa Takririnde, Davacının iddialarını reddederek, olayda herhangi bir sorumluluğunun veya tıbbi yönden herhangi bir ihmal veya dikkatsizliğinin bulunmadığını, prematüre doğan bebekler için gereken her şeyi yaptığını, aleyhinde-ki davanın reddi gerektiğini iddia etti.

Davalı No.2, No.3 ve No.4 için Başsavcılık tarafından dosyalanan Müdafaa Takririnde, Davacının iddiaları reddedilerek, küçük Oktan'ın taburcu edilmesinden takriben 3 ay sonra Davalı No.2'ye başvurduğunu, yapılan t-etkikler neticesinde Rop 5 teşhisi konulduğunu, dalında ve/veya yeni doğan bebekler konusunda uzman olan Davalı No.1'in Rop riski görmemesi nedeniyle göz kontrolü yaptırma ihtiyacı duymadığını, 1500 gr üzerinde doğan küçük Oktan'ın ventilasyon tedavisine i-htiyaç duymadığı gibi, doğumunun 28 veya 32. hafta altında olmadığını, Davalılara atfedilebilecek kusur bulunmadığını, Davacıya yurt dışında tedavi için 15,000 USD doları katkıda bulunulduğunu, kusurlu olmadıkları nedeniyle zarardan sorumlu tutulamayacakla-rını ileri sürerek, davanın reddini talep etti.

Davacının dosyalanan müdafaalara cevap vermesinden sonra layihalar teatisi tamamlanmış ve 20.12.2011 tarihinde davanın duruşmasına başlanmıştır.

Sunulan şahadet ve emareler ışığında, Alt Mahkeme tarafında-n saptanan olgular özetle şöyledir:

Davacı küçüğün annesi Mehtap Kıranoğlu'nun doktoru Jinekolog Sibel Kebapçıoğlu İzel'dir ve hamile olan anneyi Cyprus Life Hospital'de takip etmekteydi.

8.1.2006 tarihinde Dr.Hayat izel, Yeni Doğan Uzmanı Davalı No.1'-i telefoniyen arayıp, Mehtap Kıranoğlu'nun genel durumunu izah ettikten sonra, anneyi sezaryen ameliyata alacağını ve bebeklerin prematüre doğacaklarını söyleyerek doğumda hazır bulunmasını istedi.

Davalı No.1 bunun üzerine Cyprus Life Hospital Hastahane-sine gitti ve Hastahaneye gittikten 45 dakika sonra doğum meydana geldi.

Davalı No.1 prematüre doğan bebekleri, solunum sıkıntısı çektikleri nedeniyle, Davalı No.2 Hastahaneye sevk etti ve kuvöze konulmaları talimatını verdi. Küçük Oktan doğduğunda 33 ha-ftalık ve 1600 gr ağırlığında idi.

Davalı No.1 bebeklere tedavi uygularken ve bebekler hakkında karar verirken, Amerikan Pediatri Akademisinin 2006 yılına ait kriterlerini uyguladı.

Davalı No.1, küçük Oktan'ın tedavisinde ve/veya kendi uzmanlık alanınd-a gerekli olan yeterli bilgi ve yeteneği sergilemiş, prematüre doğdukları için hayati riskleri olan ve kuvöze konulmamaları halinde ölecekleri kabul edilen küçük Oktan ve Setan'ın kuvöze konulması için müdahale ederek, onları kuvöze almış, makûl ve sağgörü-lü bir doktorun göstermesi gereken dikkati göstermiştir.

Davalı No.1, KKTC'deki tek Yeni Doğan Uzmanı olup, Dr.Burhan Nalbantoğlu Hastahanesinde Yeni Doğan Uzmanı olarak görev yapmaktadır. Davalı No.1 kamu görevlisi olduğundan, 7/1979 sayılı Kamu Görevli-leri Yasası'nın 11. maddesi altında ilgili kuruma dava açılması gerekirdi. Davalı No.1'in şahsi sorumluluğu yoktur.

Davacının zarar-ziyan taleplerini inceleyen Alt Mahkeme, Davacının özel zarar-ziyan başlığı altındaki taleplerinden 2567 TL tutarındaki öz-el zararı ispatladığına, diğerlerini ise ispatlayamadığına bulgu yaptıktan ve Davacıya ödenecek genel tazminatın 250,000TL olması gerektiği bulgusuna vardıktan sonra, Davalıların ihmal ve sorumluluğunun olmadığı bulgularından hareketle, Davacının davasını -ret ve iptal etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Alt Mahkemenin kararına karşı istinaf dosyalayan Davacı, istinaf ihbarnamesinde 27 istinaf sebebi ileri sürmüş, istinaftaki hitabında istinaf sebeplerini 3 başlık altında toplamıştır. Buna göre:

Başlık altınd-a 3,10,11 ve 12. istinaf sebepleri,
Başlık altında 1,5,6,7,8,13,14,15,16,24,26 ve 27. istinaf sebepleri,
Başlık altında 2,4,9,17,18,19,20,21,22,23 ve 25. istinaf sebepleri incelenecektir.

Davacı Avukatının yukarıdaki şekilde tasnif ettiği başlıkları ke-ndi içerisinde incelediğimizde, belli bir bütünlüğün olmadığı ve istinaf sebeplerinin birbiri içerisine girdiğini görmekteyiz. Anlaşılabilir olması bakımından tüm istinaf sebeplerini ayrı ayrı tasnif edilmiş biçimiyle ele alabilmek için, konuyu 2 ana başlı-k altında ele almayı uygun bulduk.

Buna göre:

Muhterem Alt Mahkeme, layihaları ve şahadeti değerlendirirken hata yaptı. Davacının iddialarını yeterince değerlendirmedi. Davacının gözlerinde oluşan ROP 5'in, Davalıların ihmal ve dikkatsizliğinden meydan-a geldiğine ve sorumlu olduklarına bulgu yapmamakla hata etti.
Muhterem Alt Mahkeme, Davacının zarar-ziyan taleplerini
reddederken hata etti. Alternatif olarak belirlediği 250,000TL genel zarar-ziyan miktarı azdır.


TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

D-avacı Avukatı hitabında, özetle: Küçük Oktan'ın prematüre doğduğunu, Lefkoşa Dr.Burhan Nalbantoğlu Hastahanesine sevk edildiğini, burada kuvöze konulduğunu, kuvözde alınan oksijen nedeniyle küçük Oktan'ın gözlerinde Rop 5 oluştuğunu, ömür boyu görme yetene-ğini kaybettiğini, Davacının ispat külfeti konusunda üzerine düşeni yapmasına, tanık çağırmasına rağmen Alt Mahkemenin bu tanıklara, özellikle Dr. Savaş Baydar'ın şahadetine itibar etmemekle hata ettiğini, Talep Takririnde hata olmadığını, küçük Oktan'ın g-özlerinde oluşan Rop 5'in KKTC'de tedavisinin olmadığını, tedavi maksatlı Amerika'ya gidilmesinin zorunluluktan kaynaklandığını, Alt Mahkemenin küçüğün ömür boyu çok az görebileceği bulgusunun Amerika'da yapılan tedavinin sonucu olduğu bulgusuna varmasına -rağmen, yapılan masrafların ispatı için belgelerin kabul edilmemesinin hata olduğunu, şayia şahadet kurallarının meseleye hatalı uygulandığını, Muhterem Alt Mahkemenin küçüğe göz muayenesi yapılmamasının sebebini 33 haftalık 5 günlük doğmasına bağladığını,- Amerikan Pediatri Akademisinin kriterlerine göre 32 haftanın üzerinde ve 1500 gramdan daha ağır olan bir çocuğa göz testinin yapılmamasının normal olabileceğini, ancak bu kriterlerin KKTC'de geçerli kriterler gibi değerlendirilmesinin hata olduğunu, bu il-kelerin yaygın şekilde kullanıldığına dair şahadet olmadığını, Davalıların göz muayenesini yaptırmadıkları için meydana gelen sonuçtan sorumlu olmaları gerektiğini, Alt Mahkemenin İngiltere'de hükme bağlanan Bolam davasının prensiplerini yanlış uyguladığın-ı, Prematüre doğan çocukların Rop riskini önlemek için Devlet Hastahanesinde herhangi bir talimat, düzenleme, uygulama olduğunu gösteren şahadetin Mahkemeye sunulmadığını, Amerikan kriterlerinin burada kullanılmasına izin verildiğini, prematüre doğumun eks-tra özen gerektiren bir durum olduğunu, bu nedenle böyle durumlarda ekstra özenin gösterilmesi gerektiğini, bunun için doktorlara ne yapmaları gerektiği konusunda rehber verilmediğini, kriter belirlenmediğini, küçüğün Rop olmaması için hiçbir tedbir alınma-dığını, Davalıların sorumlu olmaları için yeterli şahadet olmasına rağmen bu doğrultuda bulgu yapılmamasının hata olduğunu, Alt Mahkemenin genel zarar-ziyan olarak tespit ettiği rakamın az olduğunu, hukuki prensiplerin meseleye hatalı uygulandığını iddia e-derek, istinafın kabulünü talep etti.

Davalı No.1 Avukatı hitabında, özetle: Alt Mahkemenin kararında bir hata olmadığını, tıbbi ihmalkârlık davalarında uygulanan Bolam testinin meseleye doğru tatbik edildiğini, Davalı No.1'in bir doktorun yapması gereke-n her şeyi yaptığını, göz muayenesi için aranan kriterlere göre bebeğin 32 haftalık ve 1250 gramın altında olması gerektiğini, küçük Oktan'ın 33 haftalık 1670 kg olduğunu, kuvöze konulmasaydı solunum problemlerinden dolayı öleceğini, mevcut duruma göre beb-eğe daha fazla müdahale edilemeyeceğini, Rop gelişmiş ise bunun ihmalden değil bebeğin doğal gelişmesinden olabileceğini, küçük Oktan'daki Rop gelişimini Davalı No.1'in fark ettiğini, aileyi göz doktoruna yönlendirdiğini, muayene ettirdiğini ancak ailenin -dinlemeyip hastahaneden ayrıldıklarını, Davalı No.1'in bir uzman doktordan beklenen her şeyi yaptığını, kamu görevlisi olan Davalı No.1'in kişisel sorumluluğunun olamayacağına ilişkin bulgunun doğru olduğunu, Alt Mahkemenin şahadeti doğru değerlendirdiğini-, zarar-ziyanın ispatlanamadığını, tedavi süresinin faturalarının olmadığını, ticari unvana kesilen faturalara itibar edilmemesinde hata olmadığını iddia ederek, istinafın reddini talep etti.

Davalılar No.2,3 ve 4 adına bulunan Başsavcılık hitapta, özetl-e: Davalı No.1 Avukatının söylediklerine katıldığını, Alt Mahkemenin şahadeti değerlendirirken hata yapmadığını, Davalıların sorumluluğunu gerektirecek şahadet ibraz edilmediğini, doktorların esas aldığı kriterlere göre tedavi yapıldığını, küçüklerin hayat-larının kurtulduğunu, küçük Oktan'ın gözlerinde oluşan Rop 5'ten Davalıların sorumlu tutulamayacağını ileri sürdü ve istinafın reddini talep etti.

İNCELEME:

İstinaf sebeplerini, tarafların iddia ve argümanlarını inceleyip değerlendirdik.

Muhterem Alt- Mahkeme, layihaları ve şahadeti değerlendirirken hata yaptı. Davacının iddialarını yeterince değerlendirmedi. Davacının gözlerinde oluşan ROP 5'in Davalıların ihmal ve dikkatsizliğinden meydana geldiğine ve sorumlu olduklarına bulgu yapmamakla hata etti.
-
Davacı, Alt Mahkemenin olgular ile ilgili tüm bulgularını istinaf etmiştir. İstinaf konusu uyuşmazlıkları karara bağlarken, öncelikle olgulardan başlayarak hukuki uyuşmazlık konularına geleceğiz. Bu nedenle küçük Oktan'ın doğum anından başlayıp, Davalı N-o.1 tarafından göz doktoruna götürüldüğü aşamaya kadar yapılan bulguları denetlememiz gerekecektir. Bu neticeden hareketle, birinci istinaf sebebi altında önce olguları, sonra tıbbi ihmalkarlıkla ilgili hukuki prensipleri ve Alt Mahkemenin sorumluluk ile i-lgili bulgularını sırası ile ele alıp inceleyeceğiz.

Küçük Oktan Kıranoğlu'nun babası sıfatıyla davayı açan Erkut Kıranoğlu'nun küçük Oktan'ın babası olduğu, Erkut Kıranoğlu'nun eşi Mehtap Kıranoğlu'nun Kadın Doğum Uzmanı Dr.Sibel Kebapçıoğlu'nun gözetim-inde hamilelik geçirdiği, sancılarının çoğalması ve erken doğum belirtilerinin görülmesi üzerine, 8.1.2006 tarihinde Lefkoşa Life Hospital'e geldiği, burada erken doğum olacağı gerekçesi ile Yeni Doğan Uzmanı Davalı No.1'in, Dr.Hayat İzel tarafından telefo-niyen çağrıldığı, doğumun Davalı No.1'in hazır olduğu bir sırada Dr.Sibel Kebapçıoğlu tarafından gerçekleştirildiği, Mehtap Kıranoğlu'nun 8.1.2006 tarihinde sonradan Oktan ve Setan olarak isimlendirdikleri ikiz bebeklerinin dünyaya geldiği, Davalı No.1'in,- prematüre doğan bebekleri Davalı No.2 Hastahaneye kaldırarak kuvöze konulmaları talimatı verdiği ve çocukların kuvöze konmalarıyla ilgili taraflar arasında ihtilâf bulunmadığı gibi, Alt Mahkemenin bu konudaki tespitlerinde de hata yoktur.

İstinaf sebepl-eri bakımından üzerinde çok tartışılan olgulardan biri küçük Oktan'ın kaç haftalık ve ne kadar ağırlıkta doğduğudur.

Alt Mahkeme küçük Oktan ve Setan'ın 33 haftalık doğduklarına dair bulgu yapmıştır(Mavi 470).

Alt Mahkeme, bu bulguya varırken şöyle demi-ştir:

"Huzurumdaki şahadet incelendiğinde Davacı ve Davacı
Avukatı ve/veya Davacı tarafı tüm tanıklara soru yöneltirken küçük Oktan'ın 32 haftalık olduğunu iddia ettiler. Bunun aksine, Davalı No.1'in şahadetinde küçük Oktan'ın 33 haftalık 5 günlük olduğ-unu ancak küçük Oktan henüz 34'üncü haftasını doldurmadığı ve/veya tamamlamadığı nedeniyle 33 haftalık olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Davalı No.1'in bu konudaki şahadetini teyit eden Davacı Tanığı No.4 Dr.Sibel Kebepçıoğlu'nun şahadeti v-ardır. Tanık Dr.Sibel Kebapçıoğlu, Davacının eşi Mehtap Kıranoğlu'nun hamileliği boyunca rutin kontrollerini yapan ve/veya Mehtap Kıranoğlu'nu takip eden doktordur ve/veya ikiz bebeklerin doğumunda hazır bulunan kişidir. Bu Tanık şahadetinde ve keza Mahkem-eye ibraz ettiği Emare (9) Doktor Raporunda, ikizlerin 33 haftalık olduklarını belirtmiştir ve/veya teyit etmiştir. Bu nedenle küçük Oktan ve Setan doğduklarında 33 haftalık oldukları hususunda bulgu yaparım." (Mavi 469/470)


Alt Mahkemenin bulgusundan gö-rülebileceği gibi, Davalı No.1'in şahadeti ile Davacı Tanığı No.4'ün şahadeti birbirini teyit eder nitelikte bulunmuştur. Gerçekte bu tespitin doğru olup olmadığını incelememiz gerekmektedir.

Bu istinafta prematüre doğan bir bebeğe hangi hallerde göz muay-enesinin yapılması gerektiği, geçerli kriter olarak kabul edildiği ileri sürülen Amerikan Pediatri Akademisi kriterleri veya öğretideki kriterler bakımından bebeğin doğum haftası büyük önem arzederken, Talep Takririnin genelinde veya kusurların atfedildiği- tafsilat bölümünde, küçüğün kaç haftalık doğduğuna ilişkin iddia veya maddi olgu ileri sürülmemiş, sadece küçüğün prematüre doğduğu iddia edilmiştir.

Bu hususu belirttikten sonra, küçük Oktan'ın doğduğunda kaç haftalık olduğuna dair Alt Mahkeme huzurund-aki şahadeti inceleyip değerlendirmemiz, doğru sonuca ulaşmamız için elzemdir.

Kadın Doğum Uzmanı ve aynı zamanda küçük Oktan'ın annesi Mehtap Kıranoğlu'nun doktoru olan Davacı Tanığı No.4 Sibel Kebapçıoğlu, şahadetinde, doğumun 32. haftada olduğunu ileri- sürmüştür. Bu konudaki şahadetinin ilgili kısımları şöyledir:

"S. Hangi Hastahane dediniz?
C. Cyprus Life Hospital özel Hastahane. Aşağı yukarı 29.
haftadan itibaren erken doğum tehlikesi başlamıştı.
Sancıları başlamıştı ve zaman zaman has-tahaneye yatırıp
sancılarını durdurmuştuk. En son 32. haftada tekrar
birkaç gün öncesinden sancıları başladı, yatırdık. Ama
bu kez sancıları durmadı ve doğum günü, doğurduğumuz
günün 1 saat öncesinde suları gelmeye başladı ve
mecbu-ren.
S. Bu 8.1.2006'da mıydı?
C. Evet. Suları gelmeye başlayınca mecburen doğurtmak
zorundaydık. Ama bebekler 32 haftalık olduğu için
prematüreydiler(Mavi 176).


Davacı Tanığı No.4 Dr.Sibel Kebapçoğlu'nun istintakı aşamasında, Emare No.9 Raporun- tanıtma olduğu fark edildi ve o aşamada Davacı Avukatının rızasıyla, Emare No.9 olarak kaydedildi.

Emare No.9, Dr.Sibel Kebapçıoğlu'nun 24.3.2010 tarihinde düzenlediği bir yazıdır ve içeriği şöyledir:

"İlgili Makama;

Takipli gebemiz olan Mehtap Kır-anoğlu, 8.1.2006
tarihinde erken membran rüptürü ön tanısıyla hastahanemize yatırılmıştır. 33 haftalık ikiz gebeliği olan hastamıza erken doğum eylemini durdurmak için yapılan medikal tedaviler sonuçsuz kalınca sezaryen doğum kararı verilmiştir.
Bunun ü-zerine o dönemde adamızda bilinen yegane Yeni Doğan Bebek ve Prematüre Uzmanı Dr.Çiğdem Bekler'e (Bakkaloğlu) doğum esnasında hastahanemize gelmesi ricasında bulunulmuştur. Doğum gerçekleştiğinde bebekleri ilk muayene eden Dr.Çiğdem Hanım, ilerleyen saatle-rde çocukların solunum problemi yaşayabileceğini, hastahanemizde (Cyprus Life Hospital) gerekli tüm koşulların var olmasına rağmen, kendisinin Devlet Hastahanesinde görevli olması nedeniyle bebeklerin ikisini de götürme kararı almıştır. Ailenin de izni alı-narak bebekler doğumu takiben ilk yarım saat içinde ambulansla hemşire ve doktor eşliğinde Devlet Hastahanesine sevk edilmiştir."


İstintakın başında Davalı No.1 Avukatının istemi ile sunulan bu belgenin varlığına rağmen, Davacı Tanığı No.4'e istintak sı-rasında veya teker sorguda, Emare No.9 Raporda küçüğün 33 haftalık doğduğu yazmasına rağmen, şahadetinde Mehtap Kıranoğlu'nun niçin 32 haftalık doğum yaptığını söylediği sorulmamış, Davacı Tanığı No.4, küçüklerin solunum sorunları ile alakalı olarak sunduğ-u şahadeti süresince çocukların 32 haftalık doğduklarını ileri sürmüştür. Bu konuda aşağıdaki örnekleri verebiliriz:


"S. Yazınızda ne yazdınız? Çiğdem Hanımla ilgili.
C. Biraz önce okudum.
S. Bir daha okuyun lütfen(Emare 9'dan bahseder.)
C. Doğum ge-rçekleştiğinde bebekleri ilk muayene eden
Dr.Çiğdem Hanım ilerleyen saatlerde çocukların solunum
problemi yaşayabileceğini, hastahanemizde gerekli tüm
koşullar var olmasına rağmen, kendisinin Devlet
Hastahanesinde görevli olması ned-eniyle Devlet
Hastahanesine gönderdi.
S. Tamam. Şimdi solunumdayık. Devlet Hastahanesine
geleceğim. Şimdi senin söylediğin bilir min ne fark
var arasında? Birinde diyorsun ki sen, solunum
sorunları vardır, burada da diyorsun ki, i-lerde
solunum sorunları yaşayacak diyorsun raporunda, işte
ikisinin arasındaki fark?
C. Ne farkı var Avukat bey bunun?
S. Çok farkı var. Biri doğduğunda daha sen tespit etti.
C. 32 haftalık doğan bir bebek.
S. Bak bir dakika. Sorumu anladın-ız mı efendim?
C. Evet.
S. O zaman cevap vereceksiniz. Benimle
tartışmayacaksınız. Ben tartışmak istemedim.
C. Siz tartışmak için kalktınız ayağa.
S. Efendim lütfen ikaz edin tanığı da ne yaptığını...
(Mahkeme tarafları ikaz eder.)
C. Vard-ır tabi ki, 32 haftalık bebeklerin var.
S. Senin raporunda da bilinçli bir şekilde ileride
olabilir yazılmıştır. İşte arasındaki fark bu? Evet
efendim bu?
C. Tamam ben cevabımı vereyim. 32 haftalık bebeklerin
mutlaka solunum problemleri- vardır. Az ya da çok
vardır ve bu ilerleyen saatlerde artar. Yani müdahale
ister(Mavi 180-181).



Davalı No.1 ise şahadetinde, küçüğün 33 haftalık olduğunu söylemiştir.


Yukarıda şahadetinden kesitler verdiğimiz Davacı Tanığı No.4 Dr.Sibel -Kebapçıoğlu'nun şahadetinin, Davalı No.1'in şahadetini teyit eder nitelikte olduğunu kabul etmek mümkün olmamakla birlikte, Alt Mahkemenin, küçüklerin doğum haftası ile ilgili olarak Davalı No.1'in şahadetine itibar ettiği anlaşılmaktadır.

Davacı Tanığı -No.4'ün, doğumdan takriben 4 yıl sonra, 24.3.2010 tarihinde düzenlediği raporda neden çocukların 33 haftalık olduklarını yazdığının izahı duruşmada yapılmamıştır. Rapordaki anlatımın basit bir hata olduğu kabul edilemez, çünkü hafta sayısının prematüre be-beklerde göz muayenesi bakımından ne kadar önemli olduğu duruşmada ortaya çıkmış, meselenin önemi anlaşılmıştır.

Davacı Tanığı No.4 Dr.Sibel Kebapçıoğlu'nun şahadetinde ortaya çıkan çelişkiyi temizlemek Davalı tarafta olmayacağına göre, bu durumun Davacı -açısından menfi veya müspet bir neticesinin olması gerekmektedir.

Küçüklerin Davalı No.2 Devlet Hastahanesinde kuvözde oldukları sırada, Davalı No.1 tarafından düzenlenen Emare No.12 ve 14 Epikriz Raporunda, küçüklerin 33 haftalık doğdukları yazılı olduğ-una göre, Emare No.9,12 ve 14 yazılı belgelerinin, Alt Mahkemenin bulgusunu desteklediği sonucuna varmamız kaçınılmazdır. Bu anlamda doğumdan 4 yıl sonra 2010 yılında düzenlenen raporda çocukların doğum haftasını (33) olarak ifade eden Davacı Tanığı No.4 D-r.Sibel Kebapçıoğlu'nun, Ocak 2012 tarihindeki şahadetinde çocukların 32 haftalık doğduğunu söylemesi kendi içinde bir çelişkidir. Bu sonuçtan hareket ettiğimiz zaman, Alt Mahkemenin Davalı No.1'in şahadetine itibar edip çocukların 33 haftalık doğduklarına- bulgu yapmasında hata yoktur.

Alt Mahkeme, kararında, küçük Oktan'ın ne kadar ağırlıkta olduğuna somut bulgu yapmamakla birlikte, doğum haftasına itibar ettiği Davalı No.1'in şahadetinden iktibas ettiği bölümde, Davalı No.1'in şahadetinde, bebeğin 33 ha-ftalık 1600 gram ağırlığında olduğunu söylediğini belirtmiştir(Mavi 463).

Davalı No.1'in şahadetine bakıldığında Emare No.14 Epikriz Raporunun küçük Oktan'a, Emare No.12'nin ise kardeşine ait olduğunu söylediği görülmektedir(Mavi 324).

Emare No.14 Epikri-z Raporunda küçüğün 1670 gr ağırlığında olduğu yazmaktadır.

Çocukların doğumunu yapan Davacı Tanığı No.4 Jin.Dr.Sibel Kebapçıoğlu şahadetinde, çocukların kaç gram doğduklarını söylememiştir.

Bu konuda Mahkeme huzurundaki şahadet, Davalı No.1'in şahadeti- ve Emare Epikriz Raporları olduğundan, Alt Mahkemenin Davalı No.1'in şahadetine itibar etmesinde hata yoktur. Ancak Alt Mahkemenin kabul ettiği 1600 gr ağırlık dava konusu olmayan küçük Setan'a aittir. Alt Mahkemenin bu konuda somut bulgusu olmadığından, -huzurumuzdaki ihtilafsız şahadetten istihraç edilecek netice, küçük Oktan'ın Emare No.14 Epikriz Raporuna göre, doğduğunda 1670 gr olduğudur. Buna göre Alt Mahkeme küçük Oktan'ın doğum kilosunun 1670gr olduğuna bulgu yapmamakla hata etmiştir.

Davacı, Tal-ep Takririnde, küçüklerin solunum problemleri olmadığı halde Devlet Hastahanesine sevk edilerek kuvöze konulduklarını iddia etmiştir.

Alt Mahkeme, Davacıların bu iddiasını redderken şöyle demiştir:

"Huzurumdaki şahadetten görülebileceği gibi, Davalı No.-1
her iki bebeğin solunum sıkıntısı çektiğini iddia etmiştir. Bu iddia Davacı Tanığı No.4 Dr.Sibel Kebapçıoğlu tarafından teyit edilmektedir. Bu itibarla Davacının küçük Oktan'ın solunum sıkıntısı olmamasına rağmen kuvöze konarak oksijen tedavisi gördüğü- iddiası doğru değildir. Bu hususta bulgu yaparım. Bu bulgum ışığında Davacının bu iddiasını reddederim."(Mavi 461)


Davacı Tanığı No.4 Jin.Dr.Sibel Kebapçıoğlu'nun şahadetinin yukarıda iktibas ettiğimiz kısmından da görülebileceği gibi, Tanık, prematüre- doğan bebeklerde solunum sorunu olduğunu ve müdahale gerektiğini kabul etmektedir. Bunun dışında Alt Makemenin bulgusu küçük Oktan ve Setan'ın solunum sorunları olmadan kuvöze konuldukları iddiasının geçersiz olduğu yönündedir. Alt Mahkemenin bulgusunda h-ata bulunmamaktadır.

Burdan çıkan sonuca göre, küçük Oktan ikiz kardeşi ile birlikte prematüre doğumdan kaynaklanan solunum sorunları nedeniyle, Davalı No.1 tarafından Davalı No.2 Devlet Hastahanesine nakledilmiş ve orada kuvöze konulmuştur.

Küçük Okt-an'ın kuvözde geçirdiği süreç şöyledir:

İspatlanan olgular ve Emare No.14 Epikriz Raporuna göre, 9.1.2006 tarihinde, Davalı No.2 Devlet Hastahanesine nakledilen küçük Oktan'a, 11.1.2006 -13.1.2006 tarihleri arasında kuvözde oksijen verilerek toplam 4 gün- oksijen tedavisi yapıldı, solunum sıkıntısının azalması ile oksijen seviyesi düzeldi, genel durumu iyi olması nedeniyle 12.1.2006 tarihinde anne sütü ile beslenmeye başlandı. 17.1.2006 tarihinde taburcu oldu. Davalı No.1, küçük Oktan taburcu olmadan göz m-uayenesi yapılmasını istemedi.

Küçük Oktan'ın taburcu edilmesinden sonra gözleri ile ilgili gelişme şöyle olmuştur: 6.4.2006 tarihinde muayene için kliniğe getirilen küçük Oktan'ın gözlerinde sorun olduğunu gören Davalı No.1, göz muayenesi yapılmasını is-tedi ve küçük Oktan'ın ailesini göz doktoruna yönlendirdi. Küçük Oktan'ı muayene ettiren Davacı, konulan teşhis neticesinde, küçük Oktan'ı tedavi için önce İstanbul'a sonra Amerika'ya götürdü.

Bu aşamada, Alt Mahkemenin Rop teşhisi ile ilgili bulgusunu -incelememiz gerekmektedir.

Alt Mahkeme kararında, bu konu ile ilgili şöyle denmiştir:

"Talep Takririnden görüleceği gibi Davacı, küçük Oktan'ı 5
farklı hastahaneye ve/veya kliniğe ve/veya enstitüye götürdüğünü iddia etmiştir. Ancak Mahkeme huzurund-a bu hususları teyit edebilecek hiçbir şahadet yoktur ve/veya küçük Oktan'ın tedavisi ile ilgili Mahkemeye ibraz edilen hiçbir doktor raporu yoktur. Dolayısıyla küçüğün gözlerinin görmemesinin nedeninin gerçekten Prematüre Retinopathy (ROP) olup olmadığı v-e/veya küçük Oktan'ın görmeme nedeni Rop ise, hangi seviyede teşhis konduğu hususunu (Davacı dışında) teyit edici bağımsız bir şahadet yoktur. Davacı, Mahkemeye, kendisine üçüncü kişiler ve/veya olayın dışındaki doktorlar tarafından söylenenleri aktarmıştı-r."(Mavi 479)


Alt Mahkeme küçüğün gözlerinde gelişen hastalığın Rop olduğunun şayia şahadetle ispatlanmaya çalışıldığını, bunun geçerli olmadığı ile ilgili görüşünü yukarıdaki paragrafın devamında da belirttikten sonra, şöyle demiştir:


"Huzurumdaki ş-ahadete göre, küçük Oktan'ı Kıbrıs'ta
muayene ettikten sonra İstanbul Göz Hastahanesine sevk eden Dr.Savaş Baydar'dır. Bu Tanık küçük Oktan'ın gözlerinin görmediğini tespit etmiş olmakla birlikte Rop teşhisi Türkiye'de konmuştur. Dr.Savaş Baydar'ın tespi-tleri ve/veya küçük Oktan'ı muayene ettiği hususu Talep Takririnde yoktur. Bu nedenle bu Tanığın şahadeti dikkate alınamaz. Yine Türkiye'de küçük Oktan'ı muayene eden uzmanların hiçbiri Mahkemede tanıklık yapmak üzere hazır bulunmamıştır ve/veya Türkiye'de-n hiçbir uzman doktor tanık olarak çağrılmış değildir. Davanın tüm olguları ve/veya durum ve koşulları göz önünde tutulduğunda küçüğün geçirdiği iddia edilen tedavi ile ilgili Davacının şahadeti dışında başka şahadetin bulunmaması büyük eksikliktir. Bu hus-usa ilaveten Davacı tanıkları Yeni Doğan Uzmanı İpek Akman ve Göz Hastalıkları Uzmanı Prof.Dr.Kubilay Çetinkaya mahkemede şahadet vermelerine rağmen küçük Oktan'ı muayene etmediler ve/veya bu tanıklar küçük Oktan'ı görmediler."(Mavi 480)


Alt Mahkeme, bu- tespitleri ile küçük Oktan'ın Rop nedeniyle görme yetisini kaybettiğinin veya (Rop) olduğunun ispatlanmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Talep Takririnin, olguların sunulması bakımından arzu edilen içerikte olmadığı, hatta olgularda karmaşa içerdiği doğru olm-akla birlikte, bu özellik, Talep Takririnin esaslı olgulardan yoksun olduğu sonucunu çıkarmamız için yeterli değildir. Esaslı olgu, Yargıtayın birçok kararında ifade edildiği gibi, tam bir dava sebebini ortaya koyan olgu demektir ve esasa ilişkin olguların- layihalarda yer alması zorunluluktur. Bunun dışında takrirlerde şahadete yer verilmesi gerekmemektedir.

Davalı No,2,3 ve 4'ün Başsavcılık tarafından dosyalanan Müdafaa Takririnde, küçük Oktan'ın Rop 5 olduğu kabul edilmektedir. Bunun yanı sıra Davacı Ta-nığı No.5 Dr.Savaş Baydar'ın küçüğü muayene ettiği ve tespitlerinin Talep Takririnde yer almamış olması, şahadetinin dikkate alınmaması gerektiği veya Talep Takririnin esaslı olgulardan yoksun olduğu sonucunu kendiliğinden doğurmamaktadır.

Talep Takririn-in 20. paragrafının tafsilât dışındaki kısmı aynen şöyledir:

"Davacı iddia eder ki, Davalı No.1 bir çocuk doktoru
ve/veya çocuk sağlığı uzmanı ve/veya yeni doğan uzmanı olarak Davacıya karşı dikkatsiz ve/veya ihmalkâr ve/veya kanuni vecibeleri ihlalin-de ve/veya beceriksiz bir şekilde doğumdan sonra onu Davalı No.2 Hastahane kuvözine kardeşi ile birlikte koymuş ve/veya koydurmuş ve/veya oksijen vermiş olmasına rağmen zaman zaman ve/veya kuvöz çıkışından sonra göz doktoruna muayene ettirmemiş ve/veya ger-ekli göz kontrollerini uzman bir göz doktoruna yaptırmamış ve neticede Davacının gözlerinin bozulmasına ve/veya kör ve/veya sakat kalmasına ve yukarıda belirtilen zarar-ziyana düçar kalmasına sebep olmuştur."(Mavi 23)


Davacı, Talep Takririnin diğer para-graflarında da, küçük Oktan'ın erken doğum nedeniyle uygulanan tedavi sonucunda Rop 5 olduğunu iddia etmiştir.

Talep Takririnde doğumdan sonra küçük Oktan'ın gözlerinde Rop geliştiği iddia edildiğinden, ayrıca bu teşhis ile ilgili şahadetin Talep Takririn-de yer alması gerekmemektedir. Bu nedenle Alt Mahkemenin Dr.Savaş Baydar'ın şahadetinin değerlendirilemeyeceği tespiti hatalı olmuştur.

Davacının öncelikle ispatlaması gereken husus, küçük Oktan'ın gözlerinde Rop 5 oluştuğu, daha sonra da bu oluşumun Dav-alıların kusur, dikkatsizlik ve ihmallerinden meydana geldiğidir.

Talep Takriri esaslı olgular bakımından kusurlu ve eksik olmadığından, mevcut şahadetle küçük Oktan'ın gözlerinde Rop 5 oluştuğunun ispatlanıp ispatlanmadığını değerlendirmemiz gerekmekte-dir.

Davalı No.1'in şahadeti incelendiğinde, Davalı No.1'in hiçbir şekilde küçük Oktan'ın gözlerinde Rop 5 oluştuğunu reddetmediği açıkça görülmektedir. Davalı No.1 bu konuda bebeği gördüğünde etkilendiğini ve küçüğün anne ve babasını hastahaneye çağırdı-ğını söylemiştir.

Davalı No.1'in şahadetinin ilgili kısmı şöyledir:

"kendilerinin görmediği kesin yani. Bu konuda yani hiç
öyle bir şey yok. Onlar normal aylık kontrollerine geldikleri zaman geldiler.Hiç gözlerinden asla bahsetmediler. Zaten kontrole- gelene kadar ben baktım şeye Mart'ın 17'si ile Nisan'ın 6'sına kadar beni tek bir kez dahi ondan önce aradıkları oldu. Telefonda arayıp işte soru sordukları oldu tabi. Ama ondan sonra hiçbir şekilde aramadılar. Yani arama gereği duymadılar daha doğrusu. A-yın 6'sında geldiklerinde de ben bebekleri muayene etmeye başlayana kadar bundan hiç bahsetmediler. Hiçbir şekilde böyle bir soru sormadılar, bu bebeklerin gözünde bir şey olabilir mi? Biz birşey gördük demediler. Hiç öyle bir konuşma geçmedi. Ben hatta ge-ldiklerinde konuştuk sonra şey için masaya yaklaştım ve bebeğin gözünü gördüğüm zaman gerçekten çok etkilendim tabi ve gözler dedim. Ondan sonra öteki bebeğin gözüne baktım. Onda bir şey yok yani o izliyordu. Bu bebek izlemiyordu ve gözlerinde şey vardı. B-aktım bebeklere. Aşıları sordular. Ben de aşılar beklesin dedim. Acelesi yok sonra şey yaparız. Önce göz problemini bir bakalım dedim. Ertesi gün onları şeye çağırdım, hastahaneye." (Mavi 328)


Çok açık şekilde görülebileceği gibi, Davalı No.1 kontrol içi-n gelen küçük Oktan'ı muayene ettiğinde, Oktan'ın gözlerinde ciddi bir problem olduğunu fark etti ve aileyi hastahaneye çağırdı.

Davacı bunun üzerine hastahaneye gitmedi, küçük Oktan'ı o tarihlerde Cyprus Life Hospital'de görev yapan Dr.Savaş Baydar'a göt-ürdü.

Davacı Tanığı No.5 Dr.Savaş Baydar, Göz Hastalıkları Uzmanı olup, her iki küçüğü Türkiye'ye veya Amerika'ya gitmeden önce Cyprus Life Hospital'de muayene edip küçük Oktan'a 5. seviyede Rop teşhisi koyan doktordur.

Göz Hastalıkları Uzmanı olan bi-r doktorun hastayı görüp, kendi bulguları ile teşhis koyması şahadet hukuku bakımından yeterlidir. İlgili hastayı başka doktorların da görmesi şahadetini şayia şahadet haline getirmez.

Dr.Savaş Baydar'ın şahadetini tekzip eden şahadet olmadığından, Alt M-ahkemenin huzurunda küçük Oktan'ın gözlerinde Rop 5 oluştuğu bulgusunu yapacak yeterli şahadet olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu nedenle, Alt Mahkemenin, Dr.Savaş Baydar'ın şahadetini geçersiz sayıp teşhisini yok sayması hatalı olmuştur.

Buraya kad-ar 33 haftalık, 1670 gr ağırlığında prematüre doğan küçük Oktan'ın, doğumundan sonra Davalı No.2 Hastahanede kuvöze alındığı, 4 gün oksijen aldıktan sonra toplam 7 günde taburcu olduğu ve gözlerinde 5 seviyesinde kısaca ROP denen (Retinopathy of Prematurit-y) hastalık oluştuğu mevcut şahadet ve olgular ile ispatlanmıştır.

Bu safhada, Alt Mahkemenin ihmal ve sorumluluk bulgularını incelememiz gerekmektedir.

İstinafa konu davada, Davacı, doktor ve hastahane ihmaline dayalı tazminat talep etmektedir. Bu ned-enle öncelikle bu konudaki hukuki prensiplere temas edip Alt Mahkemenin hukuki prensiplerde hata yapıp yapmadığını inceleyeceğiz.

Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 51. maddesi, "ihmali" düzenlemektedir. Madde, bu istinafı ilgilendirdiği oranda şöyledir- (Türkçe tercüme):


İhmal 51.(1) ihmal -
Makûl ölçüde ihtiyatlı bir kişinin aynı koşullar içinde yapmayacağı bir eylemi yapmayı veya yapacağı bir eylemi yapmamayı; veya
Bir meslek icra ederken veya bir ticaret veya iş yaparken, söz konusu meslek, ticare-t veya iş icra etme veya yapma yeteneğine sahip ve makûl ölçüde ihtiyatlı bir kişinin göstereceği özen ve beceriyi göstermekte kusur etmeyi, ve böylelikle başkalarına zarar vermeyi anlatır.
Ancak, bir ihmalle ilgili olarak tazminat, sadece
ihm-al gösteren kişinin ihmalden zarar gören kişiye
karşı, ihmalin gösterildiği koşullar içinde, ihmal
göstermeme ödeviyle yükümlü olduğu durumlarda tahsil
edilebilir.


2. ihmâl göstermeme ödevi aşağıdaki durumlarda
- varsayılır:-
(a) .......(b) .........(c)........ (d)..........
(e) Bir ücret karşılığı veya başka biçimde bir meslek
icra eden veya bir ticaret veya iş yapan veya
herhangi bir kişiye hizmette bulunan herhangi bir
kişi, me-sleğini, ticaretini veya işini uyguladığı
herhangi bir kişiye veya herhangi bir malın
sahibine karşı veya hizmette bulunduğu herhangi bir
kişiye karşı, böyle bir ödevle yükümlü sayılır.


Bir ihmâl davasında aşağıdaki üç husus:

Talep takriri-nde iddia edildiği gibi davalının gereken dikkati göstermediği ve/veya tedbirleri almayı ihmal ettiği;
Davalının davacıya karşı dikkatli olması gerektiği;
Davalının ihmalkârlığının davacının yaralanmasına ve zarara sebep olduğu;
ispatlanmalıdır.

Genel- olarak ihmal davalarında Haksız Fiiller Yasası'nın aradığı, makul (reasonable man) standart ya da sıradan insanın göstereceği dikkattir. Bu esastan hareketle, benzer hukuk sisteminin uygulandığı ülkelerde, çok uzun yıllardan beri ihmal, makul bir kişinin,- insan ilişkilerini düzenleyen davranışlar göz önünde bulundurulduğunda, yapması gereken veya makul ve/veya dikkatli bir kişinin yapacağı bir davranışı yapmamak olarak tanımlanır (Bkz.Blyth v.Birmingham Waterworks Co.(1856) II Exch 7814 sayfa 784).
Bura-ya kadar ihmalin ispatında makul ölçü olarak standartı, sıradan insanın davranışını esas aldık. Ancak profesyonel bir beceri isteyen meslek veya insan davranışlarında hukukun uygulayacağı ölçü aynı mı olacaktır? Bu sorunun cevabını arayan Alt Mahkeme, Medi-cal Negligence, Michael A.Jones, sayfa 56, Chapter 3, standard of care - General Principles başlığı altından iktibasla "reasonable doctor" tanımını şöyle iktibas etmiştir:

"Since the ordinary or average man would be ill equiped to
judge the competence -of a profesional, a person who
professes a special skill is judged, not by the standard
of the man on the Clapham omnibus, but by the standards
of his peers. Thus, for the "reasonable man" is
substituted the "reasonable professional", be it doc-tor,
lawyer, accountant, architect, etc."


"Makûl doktor kimdir? Sıradan veya ortalama bir insanın
profesyonel bir kişinin yeterliliğini ölçmesi sağlıklı olmayacağından ötürü, profesyonel bir yetenek sahibi olan bir kişi, Clapham otobüsündeki adama- göre değil, kendi eş ve/veya emsallerine göre değerlendirilir. Böylelikle "makûl insan" "makul profesyonel" ile değiştirilir. Bu doktor, avukat, muhasebeci veya mimar olabilir(Mavi 457)."


Alt Mahkemenin doğru bir değerlendirme ile profesyonel beceri ge-rektiren insan davranışlarında "makûl insan" ölçütünün "makûl profesyonele" dönüştürülmesi, daha sonra temas edeceğimiz mahkeme kararları ile uygulamada ölçüt olarak kabul edilmiştir.

Burada profesyonel ihmalkârlığın özellikle doktorluk bakımından test e-dildiği ve bu konuda öncü karar olarak kabul edilen Bolam v. Friern Hospital Management Committee (1957)2All ER 118 (H of L) davasına atıfta bulunmak istiyoruz. Bu kararla Bolam test olarak anılan ve birçok kararda ölçüt olarak kabul edilen prensibin süreç- içinde, günümüzde aldığı hal şöyledir (Sidaway v.Governors of Bethlem Royal Hospital (1985) 1.AC sayfa 881'den iktibasla):


"The Bolam principle may be formulated as a rule that a
doctor is not negligent if he acts in accordance with a practice acce-pted at the time as proper by a responsible body of medical opinion even though other doctors adopt a different practice. In short, the law imposes the duty of care; but the standard of care is a matter of medical judgement."


İktibas edilen kısmın anlamı-, Bolam ilkesinin şekillendirdiği kurala göre, eğer bir doktor tıpta söz sahibi kuruluşun onayladığı gibi davranırsa, diğer doktorlar bundan farklı davranıyor olsalar bile ihmalkâr sayılmaz. Kısacası, kanun dikkatli olma yükümlülüğünü getirir ama bunun han-gi standartlarla belirleneceği tıbbın gerektirdiklerine bağlıdır.

Alt Mahkeme, kararına esas aldığı Bolam testini, prensibin kabul edildiği davadan iktibasla izah etmiş ve şöyle demiştir:

"Bir doktor, o alanda uzmanlaşmış bir grup doktorun kabul
et-tiği şekilde davranır ise, ihmalkâr değildir. Bir başka
deyişle, bir doktor yukarıda belirtilen şekilde davranmış
ise sadece zıt görüş olması nedeniyle ihmalkar değildir.
Bu test günümüzde "Bolam test" olarak bilinmektedir."


Görülebileceği gibi-, Alt Mahkeme Bolam testini karardaki orijinal hali ile almış ve Doktorun, bir grup uzmanlaşmış doktorun kabul ettiği şekilde davranmasını yeterli görmüştür. Ancak Bolam testi günümüzde yukarıda belirttiğimiz hale dönüşerek, bir grup uzmanlaşmış doktorun -kabul ettiği davranış seviyesinden, tıpta söz sahibi kuruluşların standardına yükseltilmiştir. Ancak bu husus, Alt Mahkemenin prensibi hatalı uyguladığı anlamına gelmemektedir.

Gelişen süreçte mahkemeler, Bolam testini makul ölçüt olarak kabul etmekte- bir sapma göstermeseler bile, bazı kararlarda bu teste limitler getirilmiştir.

Bu kararlara kısaca değinmemiz, konunun anlaşılması bakımından yararlı olacaktır.

Hucks v Cole, CA 1988 davasında şöyle denmiştir:

"A doctor is not to be held negligen-t simply because
something has gone wrong. He is not liable for mischance
or misadventure or for an error of judgement. He is not
liable for taking one choice out of two or favouring one
school rather than another. He is only liable -when he
falls below the standard of reasonably competent
practitioner in field."


Buna göre, bir doktor sadece bazı şeylerin yanlış gitmesi nedeniyle ihmâlkâr addedilemez. Keza doktor kararının talihsizliğinden veya yanlışlığından sorumlu değildir. -Doktor sadece iki seçenekten birini seçti diye de sorumlu tutulmaz. Bir doktor sadece kendi sahasındaki makul surette ehil diğer doktorların standardının altına düşmesi durumunda ihmalden sorumlu olmaktadır.

Daha sonra Maynard v West Midlands Regional Hea-lth Authority (1985) 1 All ER 635 kararında şöyle denmiştir:

"The courts have given clear message that, merely because
an operation goes wrong or things turn out badly, that does not necessarily mean that there has been breach of duty, providing the do-ctor has taken a course of action that a responsible body of doctors would have taken."


İktibas edilen paragrafa göre, bir doktorun uygulamış olduğu yöntem,doktorların sorumlu organı tarafından da uygulanan bir yöntem ise, sadece operasyonun yanlış veya -kötü gitmesi o doktorun vazifesini ihlâl ettiği anlamına gelmemektedir.

Bolam kararından Maynard kararına kadar olan süreçte verilen kararlarda, uzman tıbbi kişilerden oluşan makul bir organın, zaman zaman "responsible body of medical men" veya "competen-t reasonable body" veya "respectable body of professional" tabirleri ile anıldığı görülmektedir. Son olarak yukarıda iktibas ettiğimiz Sidaway v.Governors of Bethlem Royal Hospital davasında "responsible body of medical opinion" ibaresi kullanılmıştır. Sür-eç içerisinde bu tanımların kullanılmasının ana prensibe etkisi yoktur. Burada önemli olan tıbbın veya uzman doktorların veya tıbbi otoritenin makûl saydığı standardın altına düşülmemesidir. Bu anlamda, Bolam testi, halen tıbbi ihmal davalarında geçerli bi-r testtir.

Davacı Avukatı, Bolam testinden uzaklaşılan Rogers v Whitaker (1992) 175 CLR 479 davasına atıfta bulunarak, Bolam testine gereğinden fazla itibar edilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mezkûr Rogers v Whitaker davasında Bolam testinin redde-dildiği doğrudur. Ancak bu davada serdedilen prensipler, bilgi verilmesi gereken ve rızaya dayalı tedaviler bakımından değerlendirilmiş ve ameliyattan sonra görme yetisini kaybeden hastaya, ameliyattan önce tüm riskler söylenmediği için doktorun sorumluluğ-una hükmedilmiştir. Aynı şekilde Woods v Lowns and Procopis (1995) 36 NSWLR 344 davasında da, mahkeme, Whitaker davasındaki gibi risk analizi yaparak, yaralı çocuğun ilaçları nasıl kullanacağını annesine izah edemeyen doktoru meydana gelen neticeden soruml-u tutmuştur.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Davalı No.1, çağrıldığı erken doğum vakasına gitmiş ve kendi bilgisine göre uzmanlık alanına uygun müdahaleleri yapmıştır. Bu davada, müdahale sürecinde doktorun taraflara bilgi verme veya rızalarını alma -gibi bir fırsatı olmadığı bir yana, çocukların solunum sorunları nedeniyle kuvöze konulmalarının elzem olduğu tüm şahadetle sabittir. Bu nedenle bu istinafta Whitaker davasındaki prensiplerin uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla, Davalı No.1'in ihmali -olup olmadığını Bolam testindeki kritere göre değerlendiren Alt Mahkeme hata etmemiştir.

Davacı Avukatı bunun dışında res ipsa loquitur prensibinin uygulandığı davaları da örnek olarak sunmuştur. Res ipsa loquitur prensibinin değerlendirilebilmesi için l-ayihalarda ileri sürülmesi gerekmektedir (Bkz.Halsbury's Laws of England 3 ed.vol.28, sayfa 77). Talep Takririnde bu yönde bir iddia bulunmadığından, res ipsa loquitur prensiblerinin bu davada uygulanması söz konusu değildir.

Davalı No.1 aleyhindeki ihmal- iddialarının, Bolam testi kriterlerine göre değerlendirilmesinde hata olmadığı sonucuna ulaştığımıza göre, konuyu incelerken bir hususa açıkça cevap aramamız gerekecektir. Hastanın durumunda öngörülebilir bir risk varsa, makul bir doktor böyle bir risk ka-rşısında nasıl davranmalıdır?

Bu soruya cevap ararken, Bolam testi kriterlerine bağlı olarak, doktorun uyguladığı seçenek değerlendirilmeli ve ihmalkar davranıp davranmadığına, kendi sahasındaki makûl surette ehil diğer doktorların standardının altına dü-şüp düşmediğine karar verilmelidir. Böyle bir halde, başka bir doktorun farklı davranacak olmasının önemi yoktur.

Bu meselede Davalı No.1'in Amerikan Pediatri Akademisinin 2006 kriterlerini uyguladığı konusunda ihtilâf bulunmamaktadır.

Yine Amerikan Pe-diatri Akademisinin tıpta söz sahibi bir otorite olarak kabul edildiği, genellikle koyduğu kriterlerin doktorlar tarafından uygulandığı kabul edilmektedir. Davacının celbettiği tanıklar bu olgu hilâfına şahadet sunmadılar.

Alt Mahkemenin dikkate aldığı E-mare No.11 Amerikan Pediatri Akademisinin kriterlerinin, 573. sayfada "Recommendations" öneriler başlığı altında ifade edilen ve risk altında olan bebekler şöyle tarif edilmiştir:

"Infants with birth weight of less than 1500 gram or
gestational age of -32 weeks or less and selected infants with a birth weight between 1500 gr and 2000 gr or gestational age of more than 32 weeks with an unstable clinical course, including those requiring cordio respiratory support and who are believed by their attending pe-diatrician or neonatologist to be at high risk"

"Bu iktibasa göre, 1500 gramdan az veya 32 haftalık veya
daha az doğan ve ağırlıkları 1500-2000gr arasında olan belli bebekler; 32 haftalıktan büyük ama düzensiz klinik bulgular gösteren, kalp solunum dest-eği alan çocuk ve yeni doğan doktorları tarafından "yüksek risk altında olduğu düşünülen bebekler"



Bu esaslardan hareket ettiğimizde, önce Davalı No.1'in ne yaptığına bakmamız gerekir.

Davalı No.1, küçük Oktan ile ilgili yaptıklarını şöyle anlatmıştır-:

"S. Hastahaneye gidildi. Hastahanede ne yapıldı bu
çocuklara?
Hastahanede işte bebekleri tarttık. Gebelik haftalarına baktım. Baktığım zaman bu bebeklerin yani 34 haftayla uymadıklarını daha küçük olduklarını gördüm. Bu nedenle de 33 haftalık olar-ak bebekleri kabul ettim ve oksijen ihtiyaçları vardı. O nedenle onlara oksijen verdik. Damar yolu açtık. Antibiyotik vermedik öyle. Akciğer filmlerini çektik. Kan değerlerini çalıştık gibi şeyler.
S. Bunları yaparken böyle yani bu çocuklara bunu
uygul-ayacağım kafamdan böyle geçti mi yaptınız yoksa?
C. Hiçbir zaman öyle bir şey yapmayız biz
S. Birisinin size verdiği?
C. Bu işler benim yaptığım şeyde yani herhangi birinin
yaptığı da öyledir eminim. Belirli kuralları vardır.
Hasta eğer çok cidd-i sorunları varsa direkt solunum
aygıtına da bağlayabilirsiniz ya da eğer kendi
solunumu yeterli ise oksijen takviyesi ile eğer bebeği
takip etmeniz gerekiyorsa, solunum aygıtına bağlamak
çünkü bir risktir. Hem enfeksiyon riskidir, konu -
solunum aygıtının getirdiği riskler buna eklenir. O
nedenle mümkün olduğu kadar tabii ki bebeğe fazla
müdahale etmeden takip etmek en çok istediğimiz
şeydir. Ne kadar çok müdahale edersek o kadar çok
problem çıkma olasılığını artır-ırız (322)."


Davada daha sonra sorulan soru üzerine, ROP muayenesi ile ilgili Davalı No.1 şöyle dedi:

"S. 8.1.2006'da doğum gerçekleşti?
C. Evet gece 9 buçuk civarıydı galiba.
S. Sizin takip ettiğiniz kriterler var mıydı?
c. Şimdi 1500 gramın altında ve- 32 haftanın altındaki tüm
bebekleri o rutin olarak zaten gönderiyoruz. Onun
üstündeki bebeklerde sorun olduğu zaman, sorun
olduğunu düşündüğümüz zaman Rop'u etkileyecek, Rop
oluşumunu yaratacak herhangi bir problem görürsek o
zama-n gider.
S. Nere gider?
C. Göz kontrolüne, çünkü göz kontrolü tabii ki
gerekiyorsa yapılması lazım. Bunun için de işte
hastanın enfeksiyonu olup olmadığı, oksijensiz kalıp
kalmadığı ya da şey yüksek oksijen gene aynı şekilde
problem ola-bilir tabii bunlara dikkat etmeniz lazım
zaten şey olmaz. Kalp anomalilerinin olup olmadığı,
kafa içi kanamasının olup olmadığı, antibiyotik
kullanımı, tansiyon yükseltici ilaçların ya da kan
ürünü kullanıp kullanmadığı, hastaya kan ver-dikse
kansızsa v.s bütün bunlar bebeği etkileyebilir. Bu
koşullara uyduğu ya da solunum aygıtına bağlanıp
bağlanmadığı bebekleri bir göz kontrolüne
gönderiyoruz. Sorun yaşandığını düşündüğümüz ya da
yaşamış olma ihtimali olan bebek-leri gönderiyoruz.
S. Pekala belirli bir kriterleri de takip ediyorsunuz?
C. Mesela bunlar kesinlikle bakılması gereken şeyler. 33
haftanın altındaki bebekler için aslında. Genel olarak
kabul edilen (mavi 325)."


Davalı No.1, yapması gerekenleri- bu şekilde anlattıktan sonra, küçük Oktan'ı neden Rop muayenesine göndermediğini şöyle izah etti:


"S. Pekala bu saydığınız kriterlerden göz muayenesine götürülmesi için lazım gelen kriterler var mıydı bu küçük Oktan'da.
C. Yoktu, yani dediğim gibi bebe-kleri 33 haftalıktı. Benim gördüğüm ve bildiğim başka problemleri yoktu. Kan değerlerini, verdiğimiz oksijen miktarını, sürekli kan sayımlarıyla kontrol ettik. Sadece monitörde de izlemedik hastayı. Sabah akşam sürekli kan sayısı çalıştık. Yani hastalar ko-ntrolsüz oksijen vermiş değiliz asla. Solunum aygıtına bağlanmadı, enfeksiyon olmadı. Bağırsak sorunları yaşamadı. Antibiyotik kullanmadı, kalp anomileri yoktu gibi yani şeyler tutmuyordu (Mavi 326)."


Son olarak, Davalı No.1, küçük Oktan'ı göz muayenesin-e neden göndermediğinin izahını şöyle yapmıştır:


"S. Bu takdirinizi iddia edildiği gibi keyfi kullandınız?
C. Asla, hiçbir zaman onlar bebek. Ben hiçbir şeyi keyfi
yapmam. Göz kontrolüne göndermek de keyfim değil,
göndermemek de keyfim değil. Hi-çbir şekilde.
S. Fakat önümüzdeki tablo neydi? Göz doktoruna
gönderilecek bir tablo muydu?
C. Gerekmediğini düşündüm evet. Bebekleri izlediğimde,
şeylerini, hastahaneden çıkış özelliklerini,
davranışları, her şeylerini izlediğimde gerek görmed-im
buna evet (Mavi 329)."


Davalı No.1'in küçük Oktan'a uyguladığı yönteme göre, Davalı No.1 küçük Oktan'ı önce tarttı, sonra küçüğe 33 haftalık doğduğunu esas alarak oksijen ihtiyacı için oksijen verdi, damar yollarını açtı, akciğer filmlerini çekti-, daha büyük risklere girmemek için solunum cihazına bağlamadı, sadece monitörde izlemekle yetinmedi, kan sayımı çalıştı, oksijeni kontrollü verdi ve çocukların gelişiminin iyi olduğunu görünce, göz kontrolüne gerek olmadığını düşündü ve küçüğü taburcu ett-i.

Davalı No.1'in küçüğü monitörde izlemediği, kan sayımı çalışması yapmadığı ya da kontrolsüz oksijen verdiğine ilişkin herhangi bir şahadet bulunmamaktadır.

Tüm olgular dikkate alındığında yeni doğan uzmanı olarak Davalı No.1'in bu davranışları ile A-merikan Pediatri Akademisinin uluslararası kabul gören kriterlerine riayet ettiği, kriterlere uygun davrandığı makul surette ehil doktorların standardının altına düşmediği ve yeni doğum uzmanı bakımından zorunlu olarak yapması gereken bir kuralı ihlal etme-diği açık surette ortadadır.

Başka bir doktorun benzeri durumda farklı davranacağını söylemesi, sorumluluğa etki eden bir faktör olarak değerlendirilemez. Buradaki ölçüt, Davalı No.1'in uyguladığı kriterler bakımından standartın altına düşüp düşmediğidi-r. Mevcut şahadet ve olgular düşmediğini göstermektedir. Davalı No.1'in Amerikan Pediatri Akademisinin kriterlerine uygun davranışı sonucunda, küçük Oktan'ın gözlerinde meydana gelen talihsiz sonuçtan dolayı, Davalı No.1'in sorumlu tutulması hukuken mümkün- değildir.

Bu nedenle Alt Mahkeme Davalı No.1'in sorumlu olmadığına bulgu yapmakla hata etmemiştir.

Davalı No.1'in sorumlu olmadığı sonucuna ulaşılması Davacının istinafını reddetmemiz için yeterli değildir.

Davacı davasında Davalı No.2,3 ve 4'ün de- sorumlu olduklarını iddia etmesine ve bu Davalılar aleyhine talepte bulunmasına rağmen, Alt Mahkeme, Davalı No.2, 3 ve 4'ün sorumlu olup olmadıklarını incelememiştir.

Davacının Talep Takririnin 21. paragrafında, Davalı No.2,3 ve 4'ün kusur ve ihmalleri -ile ilgili iddialarından bir kısmı şöyledir:

"21. Davacı keza iddia eder ki Davalılar No.2,3 ve 4 de
küçük Oktan'ın gözlerinin bozulmasına ve/veya kör olmasına ve/veya kalmasında dikkatsiz ve/veya ihmalkar davranmışlar ve/veya kanuni vecibelerini ihlal- etmişlerdir.
Davalılar 2,3 ve 4'ün dikkatsizliklerinin
ve/veya ihmallerinin ve/veya kanuni vecibelerinin
ihlallerinin tafsilatı
a. ....., b......, c......, d......
e. Prematüre doğumlar ile ve/veya kuvöze konan
bebekleri-n göz sağlığı ile ilgili gerekli tedbirleri
almamak ve/veya hastahane doktorlarının görevlerinin ne olduğunu ve/veya neyi nasıl ve ne zaman yapmaları gerektiği hakkında yazılı talimatlar bulundurmamak ve/veya varsa bu talimatların eksik ve hatalı olmalar-ına neden olmak ve/veya gereği gibi uygulanmalarını sağlamamak.
f. ....,g. ...., h. ....,i. ....,j. ....,k. ....,l. ....,
m. Küçük Davacıyı Hastahaneden taburcu etmeden önce
sağlıklı olup olmadığını özellikle gözlerinin durumunu hiç veya yeterin-ce kontrol etmeden taburcu olmasına veya edilmesine izin vermek ve/veya Davacının gözlerinin bozulma riskini göz önünde tutup onu bu durumda uzman bir mütehassısa göndermemek ve/veya gitmesi gerektiğini bildirmemek.
n. ...., o. ...., ö. ....(Mavi 25-26)-


Davalı No.2,3 ve 4'ü temsilen Müdafaa Takriri dosyalayan Başsavcılık, Davalı No.2,3 ve 4'e atfen iddia edilen kusur ve kabahatlara karşı Müdafaa Takririnin 14. paragrafında şöyle cevap vermiştir:

"14.Davalı No.2,3 ve 4 Talep Takririnin 20,21 ve 22.-
paragrafları ile bu paragraflar altında verilmiş tafsilat kalemlerini kabul etmezler ve küçük Oktan'a verilen tedavinin tamamen tıp ilminin gerekli gördüğü şekilde ve bilimsel veriler ışığında, dalında ve/veya bu dalda uzman olan Davalı No.1 tarafından -tam ve eksiksiz olarak yapıldığını iddia ederler. Davalı No.2,3 ve 4 bilimsel ve eksiksiz yapılan tedavi ve/veya uygulama sonucunda dahi bazen tıbben çaresiz kaldığını, ancak bu çaresizlikten dolayı Davalıların sorumlu tutulamayacağını iddia ederler (Mavi -33)."


Müdafaa Takririnin iktibas ettiğimiz 14. paragrafından açıkça görülebileceği gibi, Davalılar No.2,3 ve 4 tarafından alınmış ve kuvöze konan ve kuvözde tedavi gören çocuklar ile ilgili doktorların görevlerinde esas alacakları herhangi bir hastahane- kriteri veya talimatı olduğuna ilişkin iddiada bulunmamışlar, sadece bilimsel kriterlerin uygulandığını ve tıbbın çaresiz kaldığı bir vaka ile karşılaşıldığını iddia etmişlerdir.

Müdafaa Takririne göre, kuvöze konan bebekler için hastahane doktorlarının- görevlerinin ne olduğunu gösteren, Davalılar No.2, No.3 veya No.4 tarafından alınmış yazılı herhangi bir talimat bulunmadığı açıktır.

Elbette Tıb İlmi bakımından gerekenler yapılmış ve tıbbın çaresiz kaldığı veya öngörülebilir olmayan riskten kaynaklana-n bir durum ortaya çıkmış ise, bundan Davalılar No.2,3 ve 4'ü sorumlu tutmak imkânı yoktur.

Ancak bu meselede üzerinde dikkatle durulması gereken nokta, Davalı No.1'in uzman olmadığı bir konuda, yani ayrı uzmanlık gerektiren göz hastalıkları içerisinde y-er alan ve prematüre doğan çocuklarda gelişen bir hastalıktan sorumlu tutulmaya çalışılmasıdır. Davalı No.1, Yeni Doğan Uzmanı bir doktordur. Tıbbın otorite saydığı kurumlarının kabul ettiği kriterlere göre bir bebeği göz muayenesine gönderebilir de gönder-meyebilir de; bu, yeni doğan uzmanının tıbbi seçeneğidir. Neticede, Yeni Doğan Uzmanı göz muayenesi yapamaz, sadece muayeneye gönderir. Bu görevini bilimsel kriterlere uygun olarak yerine getirmiş ise, Yeni Doğan Uzmanı bakımından sorumluluk yoktur. Ancak -kilo ve doğum haftası kriterleri gereği göz muayenesine gönderilmesi gerekmeyen prematüre bir bebekte, öngörülebilir hastalık riskleri konusunda nasıl davranılmalıdır?

Davalı No.2,3 ve 4, Yasalar altında kurulmuş belli görevleri olan kurumlardır. Daval-ı No.3'ün, 34/2007 sayılı Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi Yasası'nın 3. maddesi altında kuruluş amacı, yatılı tedavi hizmetlerinde tanı, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini vermek ve bu hizmetleri personel ve araç-gereç yönünden en üst düzeye ç-ıkarmaktır.

Aynı Yasanın (5). maddesinde düzenlenen görevler arasında, teşhis, tedavi, bakım ve rehabilite edici tüm hizmetleri düzenlemek, yürütmek ve denetlemek görevi vardır.

Bunun yanı sıra, 57/1989 sayılı Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi Yasası'n-ın 5. maddesine göre Sağlık işlerinden sorumlu Bakanlığa bağlı Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi, sair görevleri yanında, Temel Sağlık Hizmetlerini planlamak, yürütmek ve denetlemekle yükümlüdür.

Davacının Talep Takririnden anlaşılacağı gibi, Davacı, Dava-lı No.2,3 ve 4'ün ihmalkar davrandıklarını iddia etmekte, davasını sadece işveren sorumluluğuna dayandırmamaktadır.

Bir davalının ihmalkarlıktan sorumlu olabilmesi için, gerekli unsurların neler olduğunu daha önce belirtmiştik. Bunları özet halinde tekra-rlayacak olursak, Davalılar No.2,3 ve 4'ün iddia edildiği gibi Davacıya karşı gereken dikkati göstermedikleri ve/veya tedbirleri almayı ihmal ettikleri ve Davacının bundan zarar gördüğü ispatlanırsa, Davalıların ihmalkar olduklarına karar verilebilir.

Bu-rada unutulmaması gereken husus, makûl bir kişinin önceden anlaması veya sonucunun makûl ölçüde özen gösterilmek suretiyle önlenmesi olanak dışı olan beklenmedik doğal bir olayın meydana gelişinden doğmuş bir zarardan Davalıların sorumlu olmayacaklarıdır(F-asıl 148, madde 56(b)).

Bu şartlar altında, Yeni Doğan Uzmanı Davalı No.1'in görevini yapmasına rağmen, taburcu olduktan sonra gözlerinde Rop gelişen küçük Oktan'ın durumu karşısında Davalılar No.2,3 ve 4'ün sorumluluğunu incelememiz gerekmektedir.

Ku-vözde, yaşamak için tedavi gören bebeklerin gözlerinde Rop gelişmesi öngörülebilir bir risk ise, böyle bebekler karşısında Davalılar No.2,3 ve 4 makul olarak ne yapmalıdır? Yasal olarak teşhis, tedavi ve rehabilitasyon konusunda gerekli düzenlemeleri yapma-k, tedbir almak, hastalara şifa dağıtmakla yükümlü bir hastahanenin ve sağlığı yöneten İdarenin yasal yükümlülüğü olduğuna göre, hastaların sağlığı ile ilgili öngörülebilir bir risk karşısında ne yapılacağının açıklıkla belirlenmemesinin, tedbir alınmaması-nın veya hastalara karşı dikkatli olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin sonucuna katlanmak, ihmâl hukukunun kaçınılmaz sonucudur. Meselenin bu çerçevede incelenmesi gerekmektedir.

Davacı Tanığı No.6 Çocuk Hastalıkları Uzmanı Dr.Suphi Hüdaoğlu, bu -konu ile ilgili şahadetinde şöyle demiştir:

"S. Devlet Hastahanesinde Lefkoşa'nın çalıştınız mı?
C. Evet.
S. Hangi yıllarda
C. 2000 yılı ile 2010 yılları arasında çalıştım.
S. Peki, bir çocuk doktoru olarak şunu sormak istiyorum
- size. Bu davadaki Davacı küçük prematüre olarak 32.
haftada doğmuş, kuvöze konmuş, oksijen almış,
sarılığı baş göstermiş kuvözde iken ve nefes almakta
da güçlüğü vardı?
C. Evet.
S. Bu çocuk hastahaneden -taburcu edilirken hiçbir göz
kontrolüne tabi tutulmamış. Bir çocuk doktoru olarak
ne dersiniz bu duruma ?
C. Evet, isterseniz hem bir çocuk hekimi olarak hem de Hastahanede çalışan, orayı bilen birisi olarak söylemek ist-erim bu sorunun cevabını. Bir kere birçok konuda olduğu gibi, bizim çocuk servisinde ve hastahanenin yapısında da Bakanlıkta da ciddi yapısal sorunlarımız var. Yani bir prematüreden taburcu olacak bir bebeğin göz kontrolü evet gereklidir. Ancak, geçmişte ç-ok tanık olduk, Çiğdem Hanımın da çalıştığı, beraber çalıştığımız dönemde, göz servisinde konsültan hekim çağırdığımız zaman bu konuda yetkim olmadığı zaman, çoğu da yetkim değildir bu konuda meslektaşlarımızın..(Mavi 229)"


Tanık göz muayenesinin gerekl-i olduğunu söyledikten sonra Davalı No.2 Hastahanede göz muayenesi konusunda bir sistemsizlik olduğu ile ilgili devamla şöyle demiştir:

"S. Peki Hastahanede. Hastahane sonrasında 3 aylık dönem
geçti. Rop 5 seviyesine ulaşınca ve dolayısıyla kör-
kalıncaya kadar. O dönemde de göz kontrolü
yaptırılmalı mıydı sizce ?
C. Bence başından başlamalıydı bu takip ve hem aile hem hekim de o güvenceyi sağlamalıydı. Ama bunu daha taburcu olurken Devlet sağlamalıydı. Yani şunu demek -istiyorum. Bana da mesela, çocuk hekimiyim, geliyor bir çocuk vaka, daha çok diyelim ki kalp açısından gönderildi bana. Yan daldan dolayı ama orada kalça kontrolü, işitme kontrolü, göz kontrolü bunların hepsini o hekime yani bana yüklediği zaman o sosyal y-apı birinden birinde muhakkak kaçak olabilir. O yüzden bilmeliyim ki ben meslektaşlarım gözünü kontrol edecek, işitmeyi kulak buruncu edecek. Yeni doğumcuysa yeni doğan yani o iş bölümünü yapmadığımız için bu sorunları
S. Kim yapmadı ama?
C. Devlet yapma-dı.
S. Yani Hastahane
C. Sağlık Bakanlığı ve Hastahane özellikle Devlet, Evet." (Mavi 232)

Davacı Tanığı No. 6 Dr.Suphi Hüdaoğlu bu konuda son olarak şöyle demiştir:

"S. Yani ailesini ikaz etmeli miydi Devlet, bu Hastahane?
C. Etmeliydi belki. Y-ani bir kağıtla çıkarken ilk
prematüreden bütün bebeklerin tarama testlerini
yaptırmalısınız. Devlet bunu da yapmıyor daha tarama
varsa..... Evet bunu yapmayan bir Devlete bir göz,
ileri göz kontrolü beklemek çok şey, yani yapması-
lazımdı Devletin. Bu görevleri yapması lazımdı(Mavi
233)."


Küçük Oktan'ın doğduğu tarihte Davalı No.2 Hastahanede çalışan bir çocuk doktoru olan Dr.Suphi Hüdaoğlu'nun şahadetinden açıkça görülebileceği gibi, prematüre doğan bir çocuk ile il-gili Davalı No.4 tarafından Davalı No.2 Hastahanede neler yapılması gerektiği ile ilgili bir uygulama talimatı bulunmamakta, Yeni Doğan Uzmanının sevk edip etmemesine göre bebekler tahliye edilmekte, prematüre doğumun riskleri ve tarama testleri konusunda -aile bilgilendirilmemektedir.

Davalı No.2,3 ve 4 Tanığı olarak çağrılan Yataklı Tedavi Kurumları Dairesinin Başhekimi olarak görev yapan Göz Hastalıkları Uzmanı Dr.Adil Özyılkan, şahadetinde, hastahanede sistemsizlik olmadığını, prematüre bebekler için u-ygulanması gereken belli bir sistemin olduğunu söylemekle birlikte, bu sistemin ne olduğunu söyleyememiştir. Tanık istintakta sorulan sorulara şöyle cevap vermiştir:

"S. Yeni doğan bir çocuğun yani doğduktan sonra normal
doğdu. Ebe doğurttu, hatta evde- kendini diyorum. Evde normal bir doğum yapmış ondan sonra bu çocukların ortopedi muayenesi, göz muayenesi, ağız, diş v.s. kontrolü yapılır mı normalde yapılmaz mı?
C. Yapılması faydalıdır.
S. Peki bu çocuğa konsültasyon, yani bu Davacı çocuğ-a
konsültasyon yapılıp yapılmadığını bilir misiniz?
C. Bilgim yok.
S. Peki, dediğim gibi, şayet bu çocuk 32 veya 33
haftalık doğmuş ise prematüre yeni ağırlığı da 1,570
ile 1,670 arasında bir ağırlığı varsa, ku-vöze girmiş
oksijen almış 4-5 gün sarılık olmuş, ondan sonra
hastahaneden de taburcu edilmiş, sağlıklı bir şekilde
görüntüde. Bu 3 aylık dönemde bir göz muayenesi
tavsiyesi yapılması doğru mu? Yanlış mı?
C-. Yararlı olabilir (Mavi 406)."

Aynı Tanık şahadetinde, bebeklerde bu tip muayenelerin travma yarattığını, uygulamada zorluklar olduğunu söylemiştir.

Buraya kadar kısa özetini verdiğimiz ve zabıtlarda geniş olarak ifade edilen şahadetten ortaya çıkan, -Davalılar No.2,3 ve 4'ün prematüre bebeklerle ilgili oluşabilecek riskler konusunda, sadece uzman hekimlerden konsültasyon istenebileceği, bunun dışında çocukların genel muayeneden geçirilmedikleri ve aileye yararlı olabilecek tetkikleri yapmaları konusund-a bilgi verilmesini zorunlu kılan bir sistemin veya talimatın olmadığıdır.

Mevcut şahadete göre, Küçük Oktan'da gelişen Rop hastalığı, prematüre doğan çocukların muayenesi veya ailenin bilgilendirilmesi suretiyle çocuğun doktor tarafından tahliye edileb-ilecek, tıbben makul olarak öngörülebilecek bir sonuçtur.

İnsan sağlığının şifaya kavuşturulmasında doktorların mesleklerini tıp ilminin gerektirdiği şekilde yapma yükümlülükleri olduğu kadar, ülkedeki sağlığı yöneten kamu idaresinin ve hastahanelerin bi-r hastanın hastahaneden sağlıklı şekilde çıkması, doktorların sağlıklı şekilde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alması, hastanın somut olayda olduğu gibi, prematüre bir çocuğun taburcu edilmeden önce prematür doğumun öngörülebilir riskleri konusunda ilgil-i doktorlar tarafından muayenesinin sağlanması veya böyle bir muayenenin zorunlu olmadığı hallerde ailenin riskler konusunda bilgilendirilmesini sağlayacak tedbirleri alma ve hastalara karşı dikkatli olma yükümlülükleri vardır. Davalılar No.2,3 ve 4 prema-türe çocuklar bakımından bu tedbirleri almamakla ihmalkâr davrandılar, kanuni vecibelerini yerine getirmediler.

Buna göre, Alt Mahkeme, Davalılar No.2,3 ve 4'ün ihmalini incelememekle ve Davalılar No.2,3 ve 4'ün ihmali olduğuna bulgu yapmamakla hata etmi-ştir.

Davalılar No.2,3 ve 4'ün, küçük Oktan'ın gözlerinde oluşan Rop 5 hastalığının neticelerinden sorumlu tutulup, tazminat ödemelerine hükmedilebilmeleri için, küçük Oktan'ın gözlerindeki Rop 5'in doğrudan doğruya Davalılar No.2,3 ve 4'ün ihmalinden ka-ynaklandığının ispatlanması gerekir.

Alt Mahkeme sadece, Davalı No.1 bakımından sorumluluk konusunu değerlendirmiş ve küçük Oktan'ın gözlerindeki Rop 5'in, Davalı No.1'in uyguladığı tedaviden kaynaklandığının ispatlanamadığı sonucuna varmıştır.

Davalı -No.1'in ihmali olmadığı sonucuna ulaştığımızdan, bu bulguda hata olup olmadığını incelememize gerek yoktur.

Alt Mahkeme Davalı No.2,3 ve 4'ün sorumluluğunu incelemediğinden, mevcut şahadet ışığında bu değerlendirmenin tarafımızdan yapılması gerekmektedir-.

Mahkeme huzurundaki tıbbi şahadete göre, prematüre doğmuş bir çocukta Rop, gözün arkasındaki damarların gelişmemesinden oluşabileceği gibi, fazla oksijen verilmesinden de oluşabilmektedir. Yine sunulan tıbbi şahadete göre, her prematüre bebekte Rop olu-şumunun meydana geleceğine dair bir genelleme yapılamayacağı gibi, her oksijen tedavisi sonucunda da Rop oluşmamaktadır. Ancak tüm şahadetin ortak sonucu, Rop'un 5 safhaya ayrıldığı, erken safhada belirlenen Rop'un izlenmesi sonucunda büyük oranda düzelme -sağlanacağı, 5. safhasının gecikmiş bir safha olduğudur.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada, küçük Oktan'ın 33 haftalık 1670 gr ağırlığında dünyaya geldiği, kuvözde oksijen verilerek tedavi gördüğü, göz muayenesi olmadan taburcu edildiği ve 3 ay sonunda -gözlerinde Rop 5 oluştuğu ve aileyi bilgilendirecek bir sistemin olmadığı ispatlanmıştır.

Mevcut tıbbi şahadetin ihtimaller dengesine göre, küçük Oktan'daki Rop'un prematüre doğumdan kaynaklandığı ve göz muayenesinin yapılmaması sonucunda, erken safhada -teşhis edilmediği ve Rop 5 seviyesine ulaştığıdır.

Bu sonuç, Davalı No.2,3 ve 4'ün ihmali ile doğrudan doğruya alakalı olduğundan, Davalı No.2,3 ve 4 küçük Oktan'da oluşan zararı tazmin etmekle yükümlüdür.

Tüm yukarıdakiler ışığında, Davalı No.1 aleyhi-ndeki 1. istinaf başlığı altındaki istinaf sebepleri reddedilir, Davalı No.2,3 ve 4 aleyhindeki istinaf kabul edilir.

Muhterem Alt Mahkeme, Davacının zarar-ziyan
taleplerini reddederken hata etti. Alternatif olarak
belirlediği 250,000TL gen-el zarar-ziyan miktarı
azdır.

Alt Mahkemenin özel zarar-ziyan ile ilgili bulgularında hata yaptığına ikna edilmedik. Bu nedenle ispatlanmış özel zarar-ziyan olarak Davalılar No.2,3 ve 4'ün Davacıya 2567 TL özel zarar-ziyan ödemesi gerekmektedir. -

Alt Mahkemenin genel zarar-ziyan ile ilgili tespitine gelince;
Alt Mahkeme genel zarar-ziyan ile ilgili prensipleri değerlendirdikten ve benzeri davalarda verilen tazminat miktarlarını inceledikten sonra, küçük Oktan'a ödenmesi gereken genel tazmiantı -250,000 TL olarak belirlemiştir.

Davacı Avukatı istinaftaki hitabında bu miktarın çok az olduğunu, küçük Oktan'ın 40 yıl yaşasa günlük 14 TL'ye geleceğini, bunun adil olmadığını ileri sürmüştür.


Davacı Avukatının ileri sürdüğü bu iddia hukuki açıdan- değer ifade etmediği gibi, iddia edildiği şekilde bir metotla genel zarar-ziyan tespiti yapılması mümkün değildir.


Tüm faktörleri ve benzeri durumlarda verilen tazminat miktarlarını, bu meseleye has olguları, genel tazminatın tespitindeki faktörleri g-öz önünde bulundurduktan sonra, mukabil istinaf yokluğunda, Alt Mahkemenin belirlediği 250,000 TL genel zarar-ziyan miktarının müdahaleyi gerektirecek ölçüde az olduğuna ikna edilmedik.


Davacının II. istinaf başlığı altındaki istinaf sebeplerini kısmen- kabul ederiz.

Davalı No.2 ve 3, Davalı No.4'e bağlı devlet kurumları olup, bağımsız tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Bu nedenle tespit edilen tazminatın Davalı No.4 aleyhine verilmesi hukuki zorunluluktur.


Tüm yukarıdakiler ışığında, Davalı No.1 a-leyhindeki istinafın reddedilmesi, Davalılar No.2,3 ve 4 aleyhindeki istinafın kabul edilerek, sadece Davalı No.4 aleyhine aşağıdaki şekilde hüküm verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:

Netice itibarıyla;

Davalı No.1 aleyhindeki istinafın reddedilmesine;
Alt M-ahkemenin, Davanın ret ve iptal edilmesine yönelik hükmünün, Davalı No.2,3 ve 4'ü ilgilendirdiği oranda iptal edilmesine;
Davacı lehine Davalı No.4 aleyhine,
2567 TL özel zarar-ziyan
250,000 TL genel zarar-ziyan
Yasal faiz ve Dava masrafları için Hüküm v-e Emir verilmesine;
Aleyhine İstinaf Edilen Davalı No.1'in istinaf masraflarının İstinaf Eden/Davacı tarafından ödenmesine;
İstinaf Eden/Davacının istinaf masraflarının Aleyhine İstinaf Edilen /Davalı No.4 tarafından ödenmesine;

İstinaf masraflarının M-ukayyit tarafından tespit edilmesine
KARAR verilir.

İlaveten, Davacının, küçük Oktan için ödenecek genel tazminat miktarını küçük Oktan adına vadeli bir banka hesabına yatırmasına ve hesap cüzdanının bir suretini Lefkoşa Kaza Mahkemesi Mukayyitliğine sun-masına direktif verilir.



Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu
Yargıç Yargıç Yargıç

22 Mayıs, 2015











42






Full & Egal Universal Law Academy