Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 31/2011 Dava No 4/2013 Karar Tarihi 14.02.2013
Numara: 31/2011
Dava No: 4/2013
Taraflar: Graham Valentine Juke ile Kıbrıs Vakıfalar Bank Ltd. arasında
Konu: Ara emri - Ara emri verilmesine ilişkin pensipler - Dava konusu taşınmazın dava neticeleniceye kadar başkalarına satmaktan, hibe ve ipotek verilmekten men edilmesi için ara emri talebi
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 14.02.2013

-
D. 4/2013 Yargıtay-Hukuk 31/2011
(Girne Dava No: 2387/2009)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: Graham Valentine Jukes,- Zeytinlik - Girne
(Davacı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Kıbrıs Vakıflar Bank. Ltd. Zeytinlik -
Girne
(Davalı No: 4)


A r a s- ı n d a.


İstinaf eden namına: Avukat Akan Gürkan
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Evrim Eminağa.


Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın 2387/2009 sayılı davada 3.2.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan is-tinaftır.


-------------


H Ü K Ü M


Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf, Bidayet Mahkemesinin 3.2.2011 tarihli kararından yapılmıştır. 17.9.2003 tarihli bir satış sözleşmesi ile Davalı No.1'e ait taşınmaz mal üzerinde, Davalı No.3 tarafından inşa edi-len villardan 9 No.lu villayı satın almak üzere, Davalı No.1'in vekili ve Davalı No.3'ün direktörü Davalı No.2 ile satış sözleşmesi imzalayan Davacı, Temmuz 2004'de inşaat tamamlandıktan ve tüm satış bedelini ödedikten sonra, villayı teslim almıştır. 19.9.-2008 tarihinde, 38/2007 sayılı, Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın yürürlüğe girmesinden sonra, Davacı, satış sözleşmesini Tapu Dairesine kayıt ettirmek için götürdüğünde, villasının yer aldığı arazinin Davalı No.4 lehine ipotek verildiğini öğrenmi-ştir. Davacı, Davalı No.4 lehine 12 adet ipotek takrirnamesi imzalandığını ve 5 tane mecburi satış emri ısdar edildiğini öğrenmiştir. Davacı, Davalıların meşveretleşerek villasının yer aldığı araziyi, Davalı No.4 lehine ipotek verdiklerini ileri sürerek, -ipoteklerin ve mecburi satış kayıtlarının iptalli, villasının yer aldığı alanı temsilen 130 No.lu koçanın 1/17 hissesinin adına devredilmesi talebiyle, Davalı No.1, 2 ve 3'ün 17.9.2003 tarihli satış sözleşmesini ihlal ettikleri gerekçesiyle zarar-ziyan tal-ebi içeren bir dava dosyalamıştır. Davacı, davayı dosyaladıktan sonra, dava dosyasına 13.4.2010 tarihli çift taraflı bir istida dosyalayarak, Davalı No.1'e ait taşınmaz mal ile ilgili ara emri talep etmiştir. Huzurumuzdaki istinaf, bu ara emri talep eden -istidayı reddeden karardan yapılmıştır.

Davacı/İstinaf Eden, 13.4.2010 tarihli istidası ile:

Muhterem Mahkemenin bir ara emri ısdar eyleyerek; yukarıda sayı ve ünvanı verilen davanın neticelenmesine değin Davalı/Müstedaaleyh No.1'in ve/veya vekilleri-nin Girne, Zeytinlik'te Koçan No: 130, Pafta/Harita: XII/EI & E2, Parsel: 238'de kain 6 dönüm 1 evlek taşınmazı kısmen ve/veya tamamen satmaktan ve/veya hibe etmekten ve/veya ipoteğe vermekten ve/veya herhangi bir yükümlülük altına koymaktan men edilmesini- emreden bir ara emri itaası;

Yukarıda A paragrafında belirtilen ve ilgili taşınmazın İPTK 684/04, İPTK 685/04, İPTK 799/04, İPTK 802/04, İPTK 81/05, İPTK 158/05, İPTK 338/05, İPTK 495/05, İPTK 796/05, İPTK 1051/06, İPTK 1052/06 ve İPTK 1053/06 sayılı ipo-tek senetleri tahtında açık artırma yolu ile satışı için açılan İMS 4/07, İMS 5/07, İMS 6/07, İMS 7/07 ve İMS 8/07 sayılı ipotekten mecburi satış dosyalarındaki satış dahil her türlü işlemlerin yukarıda sayı ve ünvanı verilen dava sonuçlanana kadar durduru-lması ve/veya askıya alınması için bir ara emri;

talep etmiştir.

Davalı No.4 istidaya itiraz dosyalarken, Davalı No.1,2 ve 3 itiraz dosyalamamışlardır. Bidayet Mahkemesi huzurunda, 27.12.2010 tarihli celsede de, istida gereğince emir verilmesine itiraz-ları olmadığını belirtmişlerdir.

Davacı, Davalı No.1, 2, 3, Davalı No.4 lehine ipotek tesis ederken, Davacıya bilgi verilmediği gibi, Davacının rızası alınmadığını, ipotek verileceği hususunun Davacıdan gizlenerek, Davacıyı dolandırmak için evinin ye-r aldığı malın ipotek verildiğini, Davalı 4'ün Davacıdan haberi olduğunu veya makul bir araştırma ile Davacıyı tespit edebileceğini, Davalı 4'ün, mal üzerinde yer alan evlerin alıcıları bulunduğu ve evlerde ikamet edildiği olasılığını görmezlikten geldiğin-i, Davacının mallarını gasbetmek ve/veya dolandırmak kastı ile Davalı No.1,2, 3 ve 4'ün haksız ve kanunsuz olarak meşveretleşmeleri sonucu, 130 koçan No.lu malın ipotek verildiğini ileri sürmüştür.

Davalı No.4 ise, Davacı ile aralarında privity of contr-act olmadığını, Davacının Davalı No.4 aleyhine dava sebebi bulunmadığını, Davacının Fasıl 224 madde 40 altında kayıtlı bir hakkı olmadığı nedeniyle, ara emri istidasına konu mallar üzerindeki hak iddialarının geçersiz ve/veya batıl ve/veya yasal dayanaktan- yoksun olduğunu ileri sürerek, istidanın reddedilmesini talep etmiştir.

İstidayı dinleyen Bidayet Mahkemesi,
Davacı ve Davalı No.1, 2, 3 arasında 17.9.2003 ve 26.12.2003 tarihli iki adet sözleşme aktedildiğini;
Bu sözleşmeler ile Davacı ve Davalı No.1-, 2, 3'ün 72,000-Sterlin karşılığında, Zeytinlik'te 6 dönüm, 1 evlekten oluşan, 130 No.lu koçan tahtında kayıtlı gayrimenkul üzerine inşa edilecek olan, 17 evden birini almak için anlaştıklarını;
Davacının satın almış olduğu evin inşasının 2004 yılında tam-amlandığını ve evin tasarrufunun 22.9.2004 tarihinden beri ve halen Davacıda olduğunu;
Dava konusu 130 koçan ile kayıtlı gayrimenkulün, 14.10.2004 tarihli bir ipotek sözleşmesi tahtında, 684/2004 sayılı ipotek takrirnamesi ile Davalı No.1 tarafından 500,00-0 Sterlinlik bir borç senedi tahtında, Davalı No.4 bankaya ipotek olarak verildiğini;.
Aynı malın yine, 14.10.2004 tarihli 300,000 stg.lik bir başka borç senedi ve ipotek senedi tahtında, Davalı No.4 Banka lehine 685/2004 sayılı ipotek takrirnamesi tahtı-nda ipotek kaydedildiğini;
İstida konusu gayrimenkulün, 30.11.2004 tarihli 210,000 stg.lik bir başka borç senedi ve ipotek senedi tahtında, Davalı No.4 Banka lehine 799/2004 sayılı ipotek takrirnamesi ile ipotek olarak kaydedildiğini;
İstida konusu gayrim-enkulün, 1.3.2005 tarihli 240,000 Euro'luk bir başka borç senedi ve ipotek senedi tahtında Davalı No.4 Banka lehine, 158/2005 sayılı ipotek takrirnamesi ile ipotek olarak kaydedildiğini;
İstida konusu gayrimenkul, 28.6.2005 tarihli 450,000 YTL'lik bir başk-a borç senedi ve ipotek senedi tahtında, Davalı No.4 Banka lehine 495/2005 sayılı ipotek takrirnamesi ile ipotek kaydedildiğini:
İstida konusu gayrimenkul, 27.11.2006 tarihli 60,000 stg.lik bir başka borç senedi ve ipotek senedi tahtında, Davalı No.4 Banka- lehine 1053/2006 sayılı ipotek takrirnamesi ile ipotek olarak kaydedildiğini;
Davalı No.4 Bankanın, Davalı No.1, 2, 3'ün davalı oldukları 4 davada, aleyhlerine 27.10.2009 tarihli 4 adet hüküm aldığını;
Davalı No.4'ün, İMS 4/2007, 5/2007, 6/2007 ve 7/200-7 No.lu 4 adet mal satış dosyası açtığını:

ihtilafsız olgu olarak kabul etmiştir.

9/76 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41 altında talep edilen emrin verilmesi için tatmin edilmesi gereken kriterleri de inceleyen Bidayet Mahkemesi, bu kriterleri doğ-ru bir şekilde sıralamış ve kriterlerin huzurundaki istidanın olgularında tatmin edilip edilmediğini tezekkür ettikten sonra, ilk nazarda Davacının, Davalı No.1, 2 ve 3 aleyhine ciddi bir dava sebebi bulunduğunun söylenebileceğini, ancak "Davalı No.4'ün hi-le ve/veya meşveretleşmesi ve/veya ihmaline ilişkin herhangi bir iddia bulunmadığı" nedeniyle, Davacının, Davalı No.4 aleyhindeki davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir. Devamla, Bidayet Mahkem-esi, ara emri verilmemesi halinde geriye dönüşün imkansız olacağı, telafisi imkansız zarar-ziyanın olacağı hususu ile ilgili olarak, Davacının evini elde etme gibi bir talepte başarılı olma ihtimalinin hemen hemen olmadığını, Davacının zarar-ziyanının para-sal bir hükümle tatmin edilebilir bir talep olduğunu, bu nedenle, bu meselede geriye dönüşün imkansız-lığından veya telafisi imkansız zarar-ziyandan söz etmenin mümkün olmadığını kabul etmiştir.

Bidayet Mahkemesi, ara emri verilmesinin adil ve uygun olup- olmayacağını da incelemiş ve Davacının Fasıl 232'den faydalanamasa dahi, malın kendi lehine ipotek ettirilmesini talep edebilecekken bunu yapmadığını, istidada talep edildiği şekilde emir verilmesi halinde, Girne Kaza Mahkemesinde, İngiliz vatandaşlarının- davacı olduğu ve satış sözleşmelerinin ihlallerinden kaynaklı hüküm verilmiş birçok davanın yeniden gündeme geleceğini ve bunun yargılama prosedürünün içinden çıkılmaz bir hale gelmesine neden olacağını ve amme menfaatinin, biten davaların yeniden gündeme- gelme kapısının açılmamasını gerektirdiği kanaatini belirterek, ara emri verilmesinin adil ve uygun olmadığını kabul ederek istidayı reddetmiştir.

İstinaf Eden, bu karardan 4 istinaf sebebi ile istinaf etmiş olmakla birlikte, istinafın dinlenmesi esnası-nda, istinafını tek bir başlık altında toplamıştır.

İstinaf Eden, istinafını, "Bidayet Mahkemesi ara emri talep eden, 23.4.2010 tarihli istidayı reddetmekle hata etmiştir" başlığı altında ileri götürmüştür. Bu istinaf sebebini, 3 başlık altında inceleyec-eğiz:

Bidayet Mahkemesi, Davacının, Davalı No.4 aleyhindeki iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığına karar vermekle hata yaptı mı?
Bidayet Mahkemesi, istidada talep edildiği şekilde emir verilmediği takdirde, Davacı için ileride telafisi -mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağını kabul etmemekle hata yaptı mı?
Bidayet Mahkemesi, talep edilen ara emrinin verilmesinin adil ve uygun olmayacağına karar vermekle hata yaptı mı?

Bidayet Mahkemesi, Davacının,- Davalı No.4 aleyhindeki
iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığına karar vermekle hata yaptı mı?

Bidayet Mahkemesi, Davacının Davalı No.1, 2 ve 3 aleyhinde ciddi bir dava sebebi bulunduğunu, ancak Davacının Davalı No.4 aleyhindeki i-ddialarında haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığını kabul etmiştir. Bidayet Mahkemesinin kararında, Davacının, Davalı No.1, 2 ve 3 aleyhindeki iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu kabul ettiği açıkça yer almamakla birlikte, durumun- böyle olduğunu kabul ettiği kararın akışından anlaşılmaktadır. Davalı No.4 ile ilgili olarak, Bidayet Mahkemesinin, Davacının, Davalı No.4 aleyhinde, ilk nazarda ciddi bir davası olduğu bulgusu yer almamakla birlikte, Bidayet Mahkemesinin, Davacının, Dav-alı No.4 aleyhinde, ilk nazarda, ciddi bir dava sebebi olduğunu kabul etmediği anlaşılmaktadır.

Davacının, Davalı No.4 ile ilgili iddialarının ne olduğuna bakıldığı zaman, Emir 2 nizam 1 tahtında ikame edilen davanın talep şerhinde, Davalı No.4'ün, Da-valı No.1, 2 ve 3 ile meşveretleşerek ve hileye baliğ filler neticesinde, ipoteklerin tesis edildiğinin iddia edildiği görülmektedir.

İstidaya ekli yemin varakasının 14. paragrafında, Davacı yine, Davalı No.4'ün ihmali ve/veya Davalı No.1 ve/veya 2 v-e/veya 3 ile meşveretleşmesi neticesinde, ipoteklerin tesis edildiğini iddia etmiştir.

Hile ve meşveretleşmenin tafsilatı altında ise, Davalı No.4 ile ilgili olarak şu tafsilat verilmiştir:

"14.(c)Davalı/Müstedaaleyh No:4, makul bir araştırma
ne-ticesinde ve/veya ipotek alacakları işbu dava
ve istida konusu taşınmaz malı ziyaret ettikleri
takdirde işbu ipoteklere konu taşınmazın 3.
şahıslara satıldığını kolaylıkla tespit edebilecek
durumdaydı; ancak Davalı/Müstedaaleyh No:4 bu
olasılığı di-kkate almadı ve/veya görmemezlikten
geldi ve herhalukarda Davalı/Müstedaaleyh No:1
ve/veya No:2 ve/veya No:3 ile işbirliği yaparak
ve/veya meşveretleşerek ve/veya hata yaparak
ve/veya kasten imtina ederek ipotek karşılığı kredi
kullandıracak muteb-er br bankanın değerlendirmesi
gereken riskleri değerlendirmedi ve/veya değerlen-
dirirken hata etti ve/veya değerlendirmekten özellikle
imtina etti."


Yemin varakasının 15. paragrafında ise, "istida konusu ipotekleri kayıt ederken Davalı/Müste-daaleyh No: 1, 2 ve 3 ile meşveretleşen Davalı/Müstedaaleyh No:4 işbu istida konusu taşınmaz malın Davalı/Müstedaaleyh No:5 aracılığı ile açık artırma yolu ile satılması için Davalı/Müstedaaleyh 5'e müracaat etti" ifadesi yer almaktadır.

Bidayet Mahk-emesi huzurundaki şahadete bakıldığı zaman, 2004 yılının Eylül ayında istida konusu arazide yer alan dokuz evde ikamet edilmekte olduğu veya evlerin perdelerinin takılmış olduğu ve evlerde yaşanılır bir görünüm olduğu, malın bankaya ipotek verilmesi aşama-sında Davacıdan rıza alınmadığı, Davacıya bu konuda ihbar veya bilgi verilmediği, bilakis malın ipotek verildiği hususunun Davacıdan gizlendiği, Tapu Dairesinin ipotek verilen arazi üzerinde 17 tane inşaat olduğunu bildiği (Mavi 54), ipotek takririne konu -borç miktarlarına Tapu Dairesinin müdahale etmediği, mal üzerinde ipotek takrirlerinden öncesinde Vakıflar Bankası tarafından memorandum kaydı yapıldığı, mal üzerinde ara emri engelinin de bulunduğu, mal ipotek alınırken, bankanın malın değerlendirilmesini- yaptırdığı, yapılan değerlendirmede arazinin içerisinde 17 adet dubleks bina ve müşterek havuz olduğunun belirtildiği, malın 1,540,000 Stg. olarak değerlendirildiği, ipotek takrirnamesinde malın tarla olarak belirtilmesinin doğru olmadığının banka temsilc-isince kabul edildiği (Mavi 61), bankanın sadece ipotek alınacak mal üzerinde Tapuda engel olup olmadığına baktığı ve başka bir inceleme yapılmasına gerek görmediği, dava açılana kadar, bankanın, Davacı ve başkalarının oradaki evleri satın aldıklarını bilm-edikleri doğrultusunda şahadet olduğunu görürüz.

Davacı, Davalı No.4 Bankanın, ipotek aldıkları arazi içerisinde evlerin inşa edildiğini ve bu evlerin satıldığını ve evlerde ikamet eden kişiler olduğunu bildiği halde, Davacıyı ve onunla aynı konumdak-i kişileri dolandırma niyeti ile Davalı No.1, 2, 3 ile meşveretleşerek konu mal ile ilgili muhtelif ipotek takrirnamesi tesis edildiğini iddia etmektedir.
Davacı, Davalı No.2'nin, Davalı No.1'in vekili sıfatı ile imzaladığı Emare No.1 ve 2 sözleşmeler- ile Davalı No.1'den, 130 koçan No.lu mal üzerindeki 9 No.lu evi satın almıştır. Sadece bu olgu dahi, gayrimenkul üzerinde Davacının sözleşmeden kaynaklanan bir hakkı olduğunu ortaya koymaktadır. Bu da, Davacının, Davalılar aleyhine ikame ettiği davasında-, Davalı No.4'ü ilgilendirdiği oranda, karara bağlanması gereken konunun, ciddi olduğunun ilk etapta kabul edilmesi için yeterlidir.

Davacının, Davalı No.4 aleyhindeki iddialarında ilk nazarda haklı olduğuna dair belirtiler bulunup bulunmadığı nokta-sında, Davalı No.4 Banka için hazırlanan Emare No.11 ekspertiz raporlarında, ipotek verilecek malın içerisinde 8 adet çiftli, bir adet tekli olmak üzere toplam 17 adet dubleks bina inşa edilmiş olduğu, ortada ise müşterek kullanılabilecek bir havuz inşa ed-ildiği açık bir şekilde yer almaktadır. 15.7.2004 tarihli raporda, 'binalar tamamen bitmiş olup çevre düzenlemeleri yapılmaktadır" denirken, 23.11.2004 tarihli raporda ise, "Binalar tamamen bitmiş olup çevre düzenlemeleri yapılmıştır" denmektedir. 9.11.200-6 tarihli raporda da 23.11.2004'deki raporda yer alan ifade aynen yer almaktadır.

Davalı No.4 Bankanın, ipotek aldığı 130 koçan numaralı mal üzerindeki evlerin alıcıları olup olmadığı veya Davacının ev aldığı konusunda zımnen bilgisi (construct-ive notice) olması gerekip gerekmediği konusu, davanın esasında karar verilecek bir husustur. 11/78 sayılı İpotek Yasası altında, ipotek verilen malın kaydı ile, takrir tarihindeki durumun farklı olmasına rağmen, malda değişiklik olduğunun Tapu Dairesine b-ildirilmeme-sinin ipotek işlemini ne şekilde etkileyeceği veya bunun hile ve/veya meşveretleşme kapsamına girip girmediği, yine esas davada irdelenmesi gereken konulardır. Davalıların fiileri neticesinde, hile ve/veya meşveretleşme oluşup oluşmadığı veya D-avacının sözleşmesinin geçerli olup olmadığı, davanın esasını ilgilendiren hususlar olup, ara emri safhasında bu konular ile ilgili bulgu yapılmaması gerekir.

Bu durumda, bu safhada, Davalı No.4 Bankanın, 130 koçan No.lu malın üzerinde inşası tamamla-nmış ve çevre düzenlemesi yapılmış evler bulunduğunu bilerek, 130 koçan numaralı gayrimenkulü ipotek aldığı, ipotek alırken bu mal üzerinde inşaat bulunduğunu Tapu Dairesine bildirmediği ve ipotek takrirnamelerinde malın kaydındaki durumda değişiklik olduğ-unu beyan etmediği, ipoteğe konu borç ödenmeyince, Davalı No.1, 2 ve 3'ün de dahil olduğu Davalılar aleyhine hüküm temin ettiği ve ipoteğe konu malın satılması için de emir ısdar edildiği gerçeği ışığında, Davacının varlığından Davalı No.4 Bankanın haberi -olduğu veya haberi olması gerektiği halde, Davacıya haber verilmeden, koçan No.130 ile kayıtlı malın satışının talep edilmesinin hatalı olduğunu ileri süren Davacının, ilk nazarda, davasında haklı olabileceğine dair işaretlerin olduğu da kabul edilmelidir.- Esasen bir Davacının, sözleşmeden kaynaklanan bir hakkı olduğunu ortaya koyduktan sonra, dava konusu gayrimenkul ile ilgili herhangi bir değişiklik, hileli fiil ve/veya meşveret ve/veya Davacının haklarını ortadan kaldıracak veya etkisizleştirecek nitelik-te iddialar ileri sürülmesi halinde, Davacının, ilk nazarda iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler olduğunu kabul etmek gerekir.

Ara emri safhasında, Davacıların davalarında haklı oldukları değil, haklı olduklarına dair belirtiler bulunduğunu g-östermenin yeterli olduğu birçok içtihatımızda yer almaktadır. (Yargıtay/Hukuk 44/82 (D.9/83) Bu nedenlerle, Bidayet Mahkemesinin, Davacının Davalı No.4 aleyhindeki davasında haklı olabileceğine dair, ilk etapta belirtiler bulunduğunu kabul etmemekle hata -yaptığının kabul edilmesi gerekir.

Bidayet Mahkemesi, istidada talep edildiği şekilde emir verilmediği takdirde, Davacı için ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağını kabul etmemekle hata yaptı -mı?

Bidayet Mahkemesi, Davacının, Davalılar aleyhine sadece parasal hüküm alabileceğini belirtmiş ve bu nedenle, ara emri maksatları için geriye dönüşün imkansızlığından veya telafisi imkansız zarar-ziyandan söz etmenin mümkün olmadığına karar vermi-ştir.

Davacı tarafından talep edilen ara emri verilmediği takdirde, 130 koçan No.lu mal, aleni müzayede ile satılacak ve Davacının davasında muvaffak olması halinde dahi, 130 numaralı koçandan hisse veya ayrı koçan ısdar edildikten sonra, satın aldığ-ını iddia ettiği evin koçanını, şahsen veya göstereceği kişi adına devralması mümkün olmayacaktır.

İpotek iptali ile ilgili davasında, Davacının muvaffak olması halinde, mal sahibi olarak Davalı No.1'in, tarla olarak görülen malda, Davacıya veya gösterec-eği kişiye hisse veya malı parselleyip, Davacıya veya göstereceği kişiye, 9 numaralı evi devredip devretmeyeceği, şu anda bilinmeyen bir husustur. Statükonun korunması açısından talep edilen ara emrin verilmesi, Davacının davasında muvaffak olması halinde-, satın aldığı evin kendisine devredilmesi ihtimalinin kullanılmasına olanak sağlayacaktır. 130 koçan numarası ile kayıtlı malın aleni müzayede ile 3. kişilere satılmasına engel konmaması ve malın satılması halinde, Davacının davasında muvaffak olması hali-nde dahi, evini devralması hiçbir şekilde mümkün olmayacaktır. Yıllardır evi olarak kabul ettiği ve ikamet ettiği yeri kaybedecek olan Davacı açısından, telafisi imkansız zarar unsurunun tatmin edildiği kabul edilmelidir.

Bağlayıcı olmamakla birli-kte, Güney Kıbrıs'ta Odysseous v. Pieris Estate and Others 1982 1CLR 557 davasında, mal sahibinin malın üzerine inşaat yapacak şirket ile yaptığı anlaşma neticesinde, inşaat şirketine kalan bir apartman dairesini Davacıya sözleşme ile satması neticesinde ç-ıkan ihtilafta, Bidayet Mahkemesi, daireyi satın alan kişinin, Fasıl 232 altında malı inşaat şirketinden talep edemeyeceğini, yegane çaresinin inşaat şirketinden tazminat olduğunu kabul ettikten sonra ara emri talebini reddetmiştir. İstinaf Mahkemesi ise, -Davacının, dairenin kayıtlı mal sahibi olmayı talep edemeyeceğini kabul etmekle birlikte, daireyi tasarrufunda bulundurmaya devam edebileceğini, nisfet hukuku (equity) kuralları altında da Davacının muvaffak olabileceğini; Davacının, malın kayıtlı sahibi -ve malı inkişaf edecek şirketin, Davacıya, inkişaf eden şirketten sözleşme ile satın aldığı dairedeki haklarını kaybettirmek için birlikte hareket ettiklerini göstermesi halinde, mal sahiplerinin, Davacıya karşı haklarını ileri sürmelerinin engellenebilece-ğini kabul etmiştir. Dava sonunda, Davacının haklarının ne olduğu tespit edilinceye kadar, daire ile ilgili ara emri verilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Kararın 572. sayfasında şu sözler yer almaktadır:

"Likewise, the trial Court paid no heed -to the
implications in equity of the allegations of Odysseos.
If Odysseos establishes, at the end of the day, the
allegation that developers and owners colluded to
deprive him of his property in the flat -viewed in the
background of the original- agreement between owners
and developers, still in existence at the time of sale
to Odysseos - the owners may be held to be estopped
from asserting their rights of ownership, so as to
dispossess Odysseos before justice is first done to
him. We are -very careful to debate the law in a purely
theoretical perspective, for it is undesirable to
define the law in terms certain, except in relation
to the findings of the trial Court, and then, to the
extent necessary to resolve the dispute of the par-ties.
One may, in equity, in appropriate circumstances,
assert successfully a right of possession against the
owner, in the absence of a contract of lease - Jones
(A.E.) v. Jones (F.W.) [1977] 2 All E.R. 231.

We have carefully examined every as-pect of the case,
especially the implications arising from the disposses-
sion of Odysseos pending the determination of the
action. The dispossession may put him at a grave
disadvantage, in that it may deprive him of the right
to raise certain equities -protecting his possession,
that may make it difficult, if not impossible, to do
justice at the end of the day. Once he has disclosed
a serious case in the sense earlier explained, as well
as a visible chance of succeeding, the ends of justice
require th-at his possession be protected, pending the
outcome of the case."

Nisfet kuralları, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası madde 38 altında mevzuatımızın bir parçasıdır. Bu kurallar altında, Davacıların ne gibi hakları olabileceğine, yine davanın esası dinlen-dikten sonra karar verilecektir. Nisfet kuralları altında, Davacıların haklarının olup olmadığının belirlenmesine kadar, 130 No.lu koçan ile Davalı No.1 adına kayıtlı taşınmaz malın Davalı No.1'in adından çıkmasının men edilmesi ve ipotekten mecburi satışa- giden İMS 4/07, 5/07,6/07, 7/07 ve istidada yer alan 8/07 sayılı dosyalardaki işlemlerin durdurulması gerektiği kabul edilmelidir.

Bidayet Mahkemesi talep edilen ara emrinin verilmesinin adil ve uygun olmayacağına karar vermekle hata yaptı mı?

- Bidayet Mahkemesi, Mavi 93'de şu görüşe yer vermiştir:

"Davacı satış sözleşmesindeki haklarını her ne kadar da "spesifik performansla" ilgili özel yasa tahtında koruması zor olmuş olsa idi de davalı numara 1 aleyhine bu hakkını ipotek kaydettirerek korum-a altına alabilirdi. Bu noktada iken özellikle Girne Kaza Mahkemesi gündeminde bulunan İngiliz vatandaşlarının davacı olduğu gayrimenkul satış sözleşmelerinin ihlallerinden kaynaklanan dava sayısını da dikkate aldığım zaman istidada talep edildiği şekil-de emirler verilmesinin , hüküm alınmış ve neticelenmiş davaların yeniden gündeme gelip yargılama prosedürünün içinden çıkılmaz bir hal almasına cevaz verecektir.
Bu public policy unsurunun göz ardı edilmesi ve neticelenen davaların yeniden gündeme geti-rilmesi kapısının açılmasını uygun görmemekteyim. Bu bağlamda istidada talep edildiği şekilde emir verilmesini uygun ve adil bulmadım."

9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesinde, ara emri ısdarı için tatmin edilmesi gerekli kriterler yer almak-tadır. Bidayet Mahkemesi de, bu kriterleri kararında doğru bir şekilde belirlemiş olmakla birlikte, Mavi 93'de incelediği amme menfaati, bitmiş davaların yeniden gündeme gelmesi halinde işlerin artacağı ve olayların içinden çıkılmaz bir hale geleceği husu-slarının, madde 41 altında, adil ve uygun kriteri kapsamında yer aldığını kabul etmek mümkün değildir. Bidayet Mahkemesi, bu hususlara değinmekle hata yapmıştır. Tüm söylenenler neticesinde, Bidayet Mahkemesinin, Davacının talep ettiği emirlerin verilmesin-in adil ve uygun olacağına karar vermemekle hata yaptığı kabul edilmelidir.

Netice itibarıyla, Bidayet Mahkemesi, Davacının ara emri istidasını reddetmekle hata etmiştir.

Bidayet Mahkemesinin, 3.2.2011 tarihli kararı iptal edilerek, şu şekilde d-eğiştirilir:

"Davanın neticelenmesine kadar Davalı/Müstedaaleyh No.1'in ve/veya vekillerinin Girne, Zeytinlik'te Koçan No: 130, Pafta/Harita: XII/EI & E2, Parsel: 238'de kain 6 dönüm 1 evlek taşınmazı kısmen ve/veya tamamen satmaktan ve/veya hibe etmekten- ve/veya ipoteğe vermekten ve/veya herhangi bir yükümlülük altına koymaktan men edilmesine; ve
Yukarıda tanımı verilen taşınmazın İPTK 684/04, İPTK 685/04, İPTK 799/04, İPTK 802/04, İPTK 81/05, İPTK 158/05, İPTK 338/05, İPTK 495/05, İPTK 796/05, İPTK 1051/-06, İPTK 1052/06 ve İPTK 1053/06 sayılı ipotek senetleri tahtında açık artırma yolu ile satışı için açılan İMS 4/07, İMS 5/07, İMS 6/07, İMS 7/07 ve İMS 8/07 sayılı ipotekten mecburi satış dosyalarındaki satış dahil, her türlü işlemlerin dava sonuçlanıncay-a kadar durdurulmasına ve/veya askıya alınmasına;

emir verilir."

İstinaf masrafları, Aleyhine İstinaf Edilen aleyhine verilir.


Hüseyin Besimoğlu: Bu istinaf, Girne Kaza Mahkemesinin, 26.1.2011 tarihinde verdiği karara karşı yapılmıştır.

Davac-ı, Emir 2 Nizam 1 altında, Davalılar aleyhine ikame ettiği dava altında, 13.4.2010 tarihli çift taraflı bir istida ile, Davalı No.4 aleyhine emir elde etmek için aşağıdaki taleplerde bulunmuştur.

Davacı/ Müstedilerin talepleri şöyledir:

Muhterem Mahkem-enin bir Ara Emri ısdar eyleyerek; yukarıda sayı ve ünvanı verilen davanın neticelenmesine değin Davalı/Müstedaaleyh No.1'in ve/veya vekillerinin Girne, Zeytinlik'te Koçan No:130, Pafta/Harita XII/E 1 & E2, parsel: 238'de kâin 6 dönüm 1 evlek taşınmazı kıs-men ve/veya tamamen satmaktan ve/veya hibe etmekten ve/veya ipoteğe vermekten ve/veya herhangi bir yükümlülük altına koymaktan men edilmesini emreden bir ara emri itaası.
Yukarıda A paragrafında belirtilen ve ilgili taşınmazın İPTK 684/04, İPTK 685/04, İP-TK 799/04,İPTK 802/04,İPTK 81/05, İPTK 158/05, İPTK 338/05, İPTK 495/05, İPTK 796/05,İPTK 1051/06,İPTK 1052/06 ve İPTK 1053/06 sayılı ipotek senetleri tahtında açık artırma yolu ile satışı için açılan İMS 4/07, İMS 5/07,İMS 6/07, İMS 7/07 ve İMS 8/07 sayıl-ı ipotekten mecburi satış dosyalarındaki satış dahil her türlü işlemlerin yukarıda sayı ve ünvanı verilen dava sonuçlanana kadar durdurulması ve/veya askıya alınması için bir ara emir;
Muhterem Mahkemenin uygun göreceği başka herhangi bir emir;
İşbu istid-a masrafları.

Davacının istidası, Avukat Meral Birinci tarafından yapılan yemin varakası ile desteklenmiştir. Meral Birinci, yemin varakasında özetle, istidada tafsilatı verilen taşınmaz mal üzerine 17 adet villa inşaa edildiğini, Davacının 9 numaralı v-illayı, 17.9.2003 tarihinde ve müteakiben 26.12.2003 tarihinde yapılan satış sözleşmeleri ile Davalı No.1, 2 veya 3'ten satın aldığını, satış bedeli olan 72,000 stg.nin ödendiğini, anlaşmanın, 19.9.2008 tarihinde SS-4914/2008 kayıt numarası ile Tapuya kayı-t edildiğini, yapılan araştırmada 9 numaralı villanın bulunduğu arazi üzerinde, Davalı No.4 lehine ve Davalı No.1 aleyhine ipotek ve ipotekten mecburi satış engelleri olduğunun tespit edildiğini, bu ipotek engellerinin Davalıların hileli fiilleri veya meş-veretleşmeleri veya ihmalleri ile tesis edildiğini, Davalı No.4'ün, ipotek konusu taşınmaz malları satması için Davalı No.5'e müracaat ettiğini, satışın gerçekleşmesi halinde telafisi imkansız zarara uğrayacağını, ciddi bir dava sebebi olduğunu, statükonun- korunması için istida gereğince emir verilmesini talep etmiştir.

Davalı No.1,2,3 ve 5 itiraz dosyalamamalarına rağmen, Davalı No.4 itiraz dosyalamıştır. Davalı No.4'ün itirazı, Pembe Özerce'nin yemin varakası ile desteklenmiştir. Pembe Özerce, yemin va-rakasında özetle, Davacının ciddi bir dava sebebi olmadığını, Davacı ile hiçbir hukuki ilişkisinin olmadığını, Davacının, 11/78 sayılı Yasa'nın 4 ve 5. maddeleri ile Fasıl 224 madde 40 altında yapılmış hiçbir kaydının olmadığını, Davacının taleplerinin yas-al dayanaktan yoksun olduğunu, Davalı No.1,2 ve 3 ile Davacı arasındaki hukuki ilişikinin Davalı No.4'ü bağlamadığını, ipotek işlemlerinin Davalı No.4'ün, Davalı No.1, 2 ve 3'ten olan alacaklarını güvence altına almak için yapıldığını, Davalı No.1, 2 ve 3 -aleyhine dosyalanan 1784/09, 1785/09, 1786/09 ve 1799/09 sayılı davalarda, Davalılar aleyhine hüküm alındığını, acil bir durum olmadığını, Davacının taleplerinin parasal olarak telafi edilebileceğini ileri sürerek, ara emrinin iptalini talep etmiştir.

Al-t Mahkeme, Davacının ciddi bir dava sebebi olduğunu kabul etmekle birlikte, Davacının, davasının, sözleşmeden kaynaklanan bir talep olmadığını, hile, meşveretleşme ve ihmale ilişkin bir şahadet sunulmadığını, bu nedenle, Davacının haklı olduğuna dair belir-tiler bulunmadığını, specific performance müessesesinin çok kısıtlı kullanıldığını, villanın satılması halinde alacağın parasal yönden karşılanabileceğini, bu yönden telafisi imkansız zarardan söz edilemeyeceğini belirtmiş ve gerekçe göstererek istida gere-ğince ara emri verilmesinin uygun ve adil olmadığı kanaatine vararak, ara emri istidasını iptal etmiştir.

Bu karar üzerine, Davacı, bu istinafı dosyalamıştır.

İstinaf Edenin, istinaf sebeplerini, 3 başlık altında ele alıp inceleyeceğim.

Alt Mahkemenin-, Davacının, Davalı No.4 aleyhindeki ileri sürdüğü iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığına karar vermesi hatalıdır.
Alt Mahkemenin, ara emri verilmediği takdirde, Davacının, ileride telafisi mümkün olmayan bir zarara uğramayacağı ve eski- duruma dönüşün çok zor olmayacağı yönündeki kararı hatalıdır.
Alt Mahkemenin, ara emrinin verilmesinin adil ve uygun olmadığına karar vermesi hatalıdır.

İstinaf sebeplerinin incelenmesine geçmeden önce, ara emri maksatları için olguları şu şekilde özetle-yebilirim:

Girne'de, Zeytinlik, Nazlılar mevkiinde Pafta No.XII, harita No.11 E.1 &E.2, Parsel 238, 6 dönüm 1 evlekten müteşekil 130 kayıt No.lu taşınmaz mal 21.11.2002 tarih itibarıyla, Davalı No.1 adına kayıtlıdır. (Mavi 145)

Davacı, 130 koçan No.lu ta-şınmaz mal üzerine yapılacak 9 No.lu villanın satılması için, Davalı No.3 ile 17.9.2003 tarihinde (Emare No.1) (Mavi 94) ve 26.12.2003 tarihinde Davalı No.1,2 ve 3 ile (Emare No.2)(Mavi 96) yazılı bir anlaşma yaptı.

Evin inşaatı 2004 yılında tamamlandı ve- tasarrufu Davacıya geçti.

Davalı No.1, 14.10.2004 tarihli borç senedi ile Davalı No.4'den, %8.5 faiz karşılığında, 500,000 stg. borçlandı ve bu borca teminat olarak 130 koçan No.lu malı, Davalı No.4 lehine ipoteğe verdi (Emare No.4) (İpotek No.684/04)

D-avalı No.1, 14.10.2004 tarihli borç senedi ile Davalı No.4'den, %8.5 faiz karşılığında, 300,000 stg. borçlandı ve bu borca teminat olarak 130 koçan No.lu malı, Davalı No.4 lehine ipoteğe verdi. (Emare No.5) (Mavi 117)(İpotek No.685/04)

Davalı No.1, 30.11.-2004 tarihli borç senedi ile Davalı No.4'den, %8.5 faiz karşılığında, 210,000 stg. borçlandı ve bu borca teminat olarak 130 koçan No.lu mal, Davalı No.4 lehine ipoteğe verildi. (Emare No.6) (Mavi 119) (İpotek No. 799/04)

Davalı No.1, 1.3.2005 tarihli borç- senedi ile Davalı No.4'den, %8.5 faiz karşılığı, 240,000 stg. borçlandı ve bu borca karşılık teminat olarak 130 koçan No.lu mal, Davalı No.4 lehine ipoteğe verildi. (Emare No.7) (Mavi 130)(İpotek No.158/05)

Davalı No.1, 28.6.2005 tarihli borç senedi ile -Davalı
No.4'den, %8.5 faiz karşılığında, 450,000 TL borçlandı ve bu borca teminat olarak 130 koçan No.lu mal, Davalı No.4 lehine ipoteğe verildi (Emare No.8) (Mavi 139) (İpotek No.495/05)

Davalı No.1, 27.11.2006 tarihli borç senedi ile %9 faiz karşılığın-da, 60,000 stg. borçlandı ve bu borca teminat olarak 130 koçan No.lu mal, Davalı No.4 lehine ipoteğe verildi. (Emare No.9) (Mavi 152) (İpotek No. 1053/06)

Borç senetlerine konu borçlar ödenmediği için, Davacı lehine ve Davalı No.1,2 ve 3 aleyhine, Girne K-aza Mahkemesinde ikame edilen 1784/09, 1785/09, 1786/09, 1799/09 sayılı davalarda, 27.10.2009 tarihli ayrı ayrı hükümler verildi.

Hükümlü borcun tahsili için Davalı No.4, istida konusu taşınmaz malların satışı için Tapu Dairesine müracaat etti ve IMS 4/07-, IMS 5/07, IMS 6/07, IMS 7/07 ve IMS 8/07 No.lu satış dosyaları açıldı.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ

1.başlık altındaki istinaf sebeplerinin incelenmesi;

Alt Mahkemenin , Davacının, Davalı No.4 aleyhindeki ileri sürdüğü iddialarında haklı old-uğuna dair belirtiler bulunmadığına karar vermesi hatalıdır.

Ara emri verilmesi ile ilgili kriterlerin neler olduğu
birçok içtihadi kararda incelenmiş olduğu bir gerçektir.

Birleştirilmiş Yargıtay Hukuk 51/95,1/95,2/95 D.3/96'da, bu husus -şu şekilde ifade edilmiştir:

"Ara emri verirken Mahkemelerin uyguladığı madde 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesidir.

41(1) aynen şöyledir:

'Hukuk davalarında yetkisini kullanan her mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğüne uymak- koşuluyla tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, ADİL VEYA UYGUN TÜM HALLERDE, geçici, men edici veya emredici bir meni müdahale emri verebilir veya yed'i emin tayin edebilir.

Ancak geçici men'i müdaha-le emrinin verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ve men'i müdahale emri verilmezse ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün- çok zorlaşacağı hususlarında mahkemenin kanaat getirmesi gerekir.' "

Görüleceği gibi, ara emri verilmesi için genel şart, adil ve uygun olan bir halin bulunmasıdır. Bu şartın yanısıra 41(1). Madde üç ek şart daha belirtmektedir. Bunlar da şöyledir:

" a)- Karara bağlanması gereken konunun ciddi olması;

b) Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunması,

c) Meni müdahale emri verilmezse ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı husu-slarında Mahkemenin kanaat getirmesi."

Görüldüğü gibi, bir ara emrinin verilmesi için gerekli kriterlerin nelerden ibaret olduğu, içtihadi kararda ifade edilmektedir. Ara emrinin verilmesinde genel şart adil ve uygun bir halin bulunması olmakla bi-rlikte, bu emrin verilmesinde, 3 kriterin daha olduğu görülür. Tüm kriterlerin ara emrini talep eden tarafından, ayrı ayrı ispat edilmesi gerektiği, bilinen prensiplerden birisidir. (Y/H 36/80)

Alt Mahkeme, sunulan şahadet ışığında konuyu incelemiş, Dava-cının ciddi bir dava sebebi olduğunu kabul ettikten sonra, Davacının taleplerinde haklı olduğuna dair belirtiler olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

İstinaf Eden, ipotek işleminin, dava ikame edilmesinin ve hüküm verilmesinin hile ve meşveretleşme sonucu yapıl-dığını, ipotek işlemi yapılırken, ipotek konusu taşınmaz mal üzerinde Davacının satın almış olduğu bir evinin olduğunun bilindiğini, ancak bunun Tapu Dairesinden gizlendiğini, asıl amacın, Davacının mülkiyet hakkından mahrum edilmesi olduğunu iddia etmekte-dir.

Davalı No. 1 ise, hile ve meşveretleşme ile ilgili hiçbir şahadet sunulmadığını, yapılan işlemlerin yasal bir dayanağı olduğunu, hile ve meşveretleşme olmadığını, herhangi bir kanunsuzluk yapılmadığını, Davacının taleplerinde haklı olduğuna dair be-lirtilerin bulunmadığını iddia etmektedir.

Olgulara göre; Davacı ile villa satışı konusunda hukuki ilişkiye giren, Davalı No.1,2 ve 3'tür. (Emare No.1 Emare No.2) Davalı No.1, mal sahibi, Davalı No.3 inşaatları yapan ve Davalı No.2 ise, Davalı No.1 ve- 3'ün vekilidir.

Kayıtlara bakıldığında, Emare No.1'in, 17.9.2003 tarihinde, Emare No.2'nin ise 16.12.2003 tarihinde yapıldığı görülür. Yine kayıtlardan; İpotek işlemlerinin, Davalı No.1'e borç senetleri altında verilen borçlara teminat olarak yapıldığı -anlaşılır. Borç senetlerine konu para miktarı 730,000 sterlin, 240,000 Euro ve 450,000 TL dir.

Davalı No.4, KKTC Şirketler Yasası altında faaliyette bulunan limited bir şirkettir ve bankacılık yapmaktadır.

Mahkeme huzurunda emare olarak ibraz edile-n borçlanma ile ilgili evraklara göre, borçlanma işlemi, usulüne uygun olarak yapılmıştır.

Davalı No.4'ün, Davalı No.1'e verdiği krediye karşılık, bu krediyi güvence altına almak için, istida konusu taşınmaz malları ipotek olarak alması doğru bir y-aklaşımdır ve bunun yapılmasına yasal hiçbir engel yoktur.

İpotek işlemleri, 11/78 sayılı Yasa'nın 8,13,16 ve 21. maddeleri altında yapılmaktadır. Yasa'nın ilgili maddelerini incelediğimde, ipotek konusu bir taşınmaz mal üzerinde inşaati devam eden e-vlerin olması, ipotek yapılmasına herhangi bir engel teşkil ettiği konusunda, 11/78 sayılı Yasada herhangi bir kural olmadığı görüşündeyim.

İpotek işlemleri, Tapu Dairesi huzurunda ve tarafların hazır olduğu bir sırada, ipotek verenin kendi arzu ve iste-ği sonucu yapılmıştır. Bu işlemler 11/78 sayılı Yasa'nın ilgili hükümleri çerçevesinde yapıldığından, Tapu Dairesi Müdürü tarafından onaylanmıştır.

Davacı, Davalı No.1 ile Davalı No.4 arasındaki hukuki ilişkiye taraf olmadığından, Davacıya ipotek iş-lemi ile ilgili bilgi vermek hukuki bir zorunluluk sayılmamalıdır. 11/78 sayılı Yasa'da da bunu emreden herhangi bir kural yoktur. Bu nedenle, ipotek yapılırken, Davacıya bilgi verilmemesi hatalı değildir.

İstida konusu taşınmaz mal üzerine evlerin i-nşaatini yapan, Davalı No.1,2 ve 3'dür. Davacı ile akitsel ilişkiye giren de bu kişilerdir. Olgulardan, Davalı No 4'ün, Davalı No 1'e verdiği kredilerin, istida konusu taşınmaz mal üzerine inşaati yapılacak olan evlerin tamamlanması amacına yönelik old-uğu anlaşılmak-tadır. Dolayısıyla, evlerin varlığı dikkate alınarak, ihtiyaç hissedilen kredinin alınması için ipotek işlemi yapılmasının, hukuken gayriyasal bir işlem olduğunu kabul etmek doğru bir yaklaşım değildir.

İpotek işlemleri, 11/78 sayılı -Yasa'nın öngördüğü kurallar çerçevesinde yapıldığına göre, ipotek konusu taşınmaz mal üzerinde evlerin olduğunun, Yasa'nın 21. maddesi altında ve form B'deki cetvelde gösterilmemesinin bir kanunsuzluk veya hileye veya meşveretleşmeye dair belirtiler olarak- kabul etmek olanaklı mıdır?

Yasa'nın ilgili maddelerinin anlaşılır bir şekilde kaleme alındığı bir gerçektir. İpotek işlemi sırasında, ipotek konusu mal üzerinde inşaatı devam etmekte olan evlerin olduğunun bildirilmemesinin, ipoteğe engel veya ipot-eğin iptalini gerektiren bir şart olduğu konusunda herhangi bir düzenleme yoktur. Yasa'da devir ve ipotek işlemleri sırasında Tapu Dairesi Müdürünün geniş takdir yetkileri olduğu Yasa'da açıkça izah edilmektedir. İpotek sırasında, mal üzerinde evlerin oldu-ğunun bildirilmesi doğru bir yaklaşım olmakla birlikte, bu bildirimin yapılmamasının, ilk nazarda, Yasa'nın 49. maddesi altında suç olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varmak, esas dava dinlenmeden oldukça güçtür.

Davalı No,4'ün ,istida ko-nusu evlerin varlığını bilmesine rağmen, Davalı No.1'e verdiği kredilere karşılık, istida konusu malı teminat olarak ipotek yapılmasını istemesi, 11/78 sayılı Yasa altında mümkündür.

Bu gerçekleri dikkate aldığımda, yapılan işlemler yasal bir dayana-ğı olan işlemler oldukları nedeniyle hileye veya meşvereleşmeye ve kanunsuzluğa belirti olarak kabul edilmemelidirler.

Davalı No.1 ile Davalı No.4 arasında kurulan hukuki ilişkide, bu ilişkiyi ihlal eden Davalı No.1 olmuştur. Bu nedenle, Davalı No.4, Da-valı No.1,2 ve 3'ü dava etmiş, alacağıyla ilgili hüküm elde etmiş ve bu hüküm gereğince ipotek konusu taşınmaz malları satarak, alacağını almak için satış işlemlerini yapmak üzere Tapuya başvuru yapmıştır.

Yapılan bu işlemler, Davalı No.4'ün alacağını el-de etmek için başlattığı, yasal bir hukuki süreçtir.

Hile, meşveretleşme ve kanunsuzluk iddiaları önemli iddialardır. Bu iddiaların esas davanın duruşmasında çözülmesi gereken hususlar olduğu görüşündeyim. Buna rağmen Davacı, Avukatı vasıtasıyla, KKTC B-aşsavcılığına bir yazı ile başvurarak (Emare 3) yapılan işlemlerin suç oluşturduğunu ileri sürmüş ve Davalılar aleyhine yasal işlem başlatılmasını talep etmiştir. Bu konuda bir sonuç alındığına ilişkin ise herhangi bir beyan yapılmamıştır.

Davalı No.4'ü-n, alacağını teminat altına almak için yapmış olduğu işlemler ile alacağın tahsili için yapılan işlemleri, hileye, meşveretleşmeye veya kanunsuzluğa belirti olarak kabul etmek, sunulan şahadet ışığında imkansızdır.

Davacının şahadeti incelendiğinde, bu k-onu ile ilgili herhangi bir talebi olmadığı görülür. Davacı, şahadetinde, 9 No.lu evin tasarrufunda olduğunu, ara emri verilmemesi halinde bir adaletsizlik yapılacağını iddia etmiş ve Davalı No.1 adına kayıtlı ve Davalı No.4 adına ipotekli olan taşınmaz ma-l üzerinde başka evlerin de olduğunu dikate almayarak, taşınmaz malın tümünün satışının men edilmesini talep etmiştir.

İzah edilenler ışığında, Alt Mahkemenin, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığı ile ilgili kararı hatalı -olmamıştır.

2. başlık altında istinaf sebebinin incelenmesi:

Alt Mahkemenin, ara emri verilmediği takdirde, Davacının, ileride telafisi mümkün olmayan bir zarara uğramayacağı ve eski duruma dönüşün çok zor olmayacağı yönündeki kararı hatalıdır.

Davacı,- istida konusu taşınmaz mal üzerine yapılan villalardan, 9 No.lu villayı satın aldığını, parasını bir tamam ödediğini ve villayı teslim aldığını, evinin satılması halinde zarara uğrayacağını, evini kaybedeceğini iddia etmektedir.

Davalı No.4 ise, Davacı i-le hukuki ilişkiye giren Davalı No.1,2 ve 3 olduğunu, Davalı No.4'ün bu hukuki ilişkide taraf olmadığını, alacağını almak için başlatılan hukuki sürecin sonucunda, Davacının evinin satılması halinde, Davacının
zarar-ziyanının parasal olarak karşılanması g-erektiğini, Davacı haklı olsa bile, Davalı No.4'ün, bir banka olarak, Davacının maddi zararını karşılayacak durumda olduğunu iddia etmektedir.

Alt Mahkeme bu hususu incelemiş, Davacının davasında haklılığının ortaya çıkma ihtimalini de dikkate alarak, hu-kuk sisteminde spesifik performans müessesinin çok kısıtlı hallerde uygulandığını ifade ettikten sonra, bu gibi konularda tek çarenin parasal olarak hüküm elde ederek çözüm bulmak olduğu görüşünü belirtmiş ve Davacının ara emri verilmemesi halinde, telafis-i imkansız zarar-ziyana uğramayacağı sonucuna ulaşmıştır.

Davalı No.4 ile Davalı No.1,2 ve 3 arasında yapılan işlemlerin hukuki boyutunu dikkate aldığımda, Davacı, davasında haklı olsa bile, Davacının telafisi imkânsız zarar-ziyana uğrayacağını söylemek- mümkün değildir.

Davalı No.4'ün yaptığı işlemler, 11/78 sayılı Yasa'nın ilgili hükümleri altında yaptığı işlemlerdir. Davalı No.1,2 ve 3 Davalı No.4'e olan mükellefiyetlerini yerine getirmediklerinden, Davalı No.4 dava açmak suretiyle başka bir hukuk -süreç başlatmış ve neticede elde edilen hükmün icrası için, istida konusu taşınmaz malların satışını talep etmektedir.

Tüm bu süreçlere bakıldığında, ipotek işleminin, dava açılmasının ve hüküm elde edilmesinin, Davalı No.4'ün veya Davalıların meşveretle-şmeleri veya hileli hareketleri ile, Davacıyı mülkiyet hakkından mahrum etmek niyetiyle yapıldığını kabul etmek olası değildir.

Davalı No.4 bir banka olarak faaliyet göstermekte ve alacağını almak için, yasal mevzuatın öngördüğü şekilde davranmaktadır.
-
Ara emri verilmemesi halinde, istida konusu taşınmaz mal satılacağından, Davacının aldığı evinin satılacağı bir gerçekliktir. Ancak bu satışın gerçekleşmesinin ardından, Davacının uğraması muhtemel zarar-ziyanının parasal olarak karşılanamayacağını söyle-mek de mümkün değildir. KKTC'de yürürlükteki mevzuat uyarınca, Davacı, satın aldığı evinin koçanını alıp alamayacağı tartışmalı olduğuna göre, Davacının zarar-ziyanının parasal olarak karşılanması mümkündür.

Davalı No.4'ün mali durumu ile ilgili aksi bir- iddia yapılmadığına göre, mali yönden hiçbir sıkıntısı olmayan Davalı No.4'ün, Davacının davasındaki taleplerinde haklı çıkması ve Davalı No.4 aleyhine tazminat hükmedilmesi halinde, Davalı No.4'ün, tespit edilen bu tazminatı ödeyebilecek imkanı haiz oldu-ğu kabul edilmelidir.

Sunulan şahadet ve emareler, ara emri verilmemesi halinde, Davacının telafisi imkansız zarar-ziyana uğramayacağını desteklemektedir. Bu nedenle Alt Mahkeme, Davacının telafisi imkansız zarar-ziyana düçar olmayacağına karar vermiştir-.

Yukardakilerin tümü dikkate alındığında, Alt Mahkemenin, ara emri verilmemesi halinde, Davacının telâfisi imkânsız zarar ziyana düçar olmayacağı yönündeki kararı hatalı değildir.

3. başlık altındaki istinaf talebinin incelenmesi:

Alt Mahkemenin-, ara emrinin verilmesinin adil ve uygun olmadığına karar vermesi hatalıdır.

Ara emri verilmesi için adil ve uygun olan bir halin bulunması gereği, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 42. maddesinde ifade edilen genel bir şarttır.

Ara emri talebi sır-asında ve şahadetin dinlenmesinden sonra, ara emrinin verilebilmesi için adil ve uygun şartın olmadığının tespit edilmesi, ara emri verilmesi ile ilgili karar verilirken dikkate alınacak iyi bir gerekçedir.

Alt Mahkeme, talep edildiği şekilde emir verilm-esi halinde, Girne Kaza Mahkemesinde benzer birçok dava olduğunu, bunların birçoğunun neticelendiğini, ancak yeniden gündeme gelebilecekleri ve sonuçta prosedürün içinden çıkılamayacağını gerekçe gösterip, ara emri verilmesini uygun ve adil bulmamıştır.

A-lt Mahkemenin ileri sürdüğü gerçeklerin, ara emri verilmesinde uygun ve adil genel kriteri altında yer aldığını kabul etmek mümkün değildir.

Alt Mahkemenin, uygun ve adil genel kriteri altında, bu hususlara değinmesi hatalı olmuştur.

Ara emri maksatlar-ı bakımından, adil ve uygun bir halin olup olmadığını tespit etmek, konunun bütünü içinde ara emri verilmemesi halinde, Davacı açısından bir adaletsizliğin yapılıp yapılmayacağını incelemekle ortaya çıkabilecektir.

Olgulara göre, Davacı parasını ödemek su-retiyle Davalı No.1,2 ve 3'ten bir ev satın almıştır. Davacı, koçan verilmesini beklerken, evinin satılması ile karşı karşıya kaldığı anlaşılmaktadır.

Diğer tarafta ise, bir ilişkiye taraf olmayan Davalı No.4 vardır. Davalı No.4'ün hukuki ilişkisi, Daval-ı No.1,2 ve 3 ile ilgilidir. Davalı No.4 banka sıfatıyla, Davalı No.1'e vermiş olduğu kredinin tahsili amacıyla, istida konusu taşınmaz malın satılması için işlem başlatmıştır.

Olgular ışığında, ilgili yasal mevzuatı göz önünde bulundurduğumda, ara emri -verilmezse, Davacının evi satılabilecektir ve Davacı, davasında haklı çıkması halinde parasal yönden tazmin edilebileceğinden, Davacıya bir adaletsizlik yapılmayacaktır. Ancak ara emri verilirse, Davalı No.4, alacağını tahsil edemeyeceğinden, Davalı No.4'-e bir adaletsizlik yapılmış olacaktır.

Konuyu bu yönü ile değerlendirdiğimde, Davalı No.4'ün parasal yönden bir sıkıntısı olmadığını ve Davacının maddi yönden tazmin edilebileceğini dikkate aldığımda, ara emri verilmesinin, bu meselede uygun ve adil olma-dığı görüşündeyim.

Yukardakiler ışığında ve Davacının sunduğu şahadet çerçevesinde ara emri verilmesi için gerekli olan kriterler kanıtlanamadığından, Alt Mahkemenin, Davacının ara emri talebi ile ilgili emir vermemesi ve istidayı iptal etmesi hatalı olma-mıştır.

Netice olarak, istinafın reddedilmesi ve masrafların İstinaf Eden tarafından ödenmesi görüşündeyim.

Ahmet Kalkan: Her iki kararı daha önceden okuma fırsatım oldu. Meslektaşım Narin F. Şefik'in kararı ile hemfikirim.

Narin F. Şefik: Sonuç- olarak oyçokluğu ile, Bidayet Mahkemesinin, 3.2.2011 tarihli kararı iptal edilerek şu şekilde değiştirilir:

"Davanın neticelenmesine kadar Davalı/Müstedaaleyh No.1'in ve/veya vekillerinin Girne, Zeytinlik'te Koçan No: 130, Pafta/Harita: XII/EI & E2, Pars-el: 238'de kain 6 dönüm 1 evlek taşınmazı kısmen ve/veya tamamen satmaktan ve/veya hibe etmekten ve/veya ipoteğe vermekten ve/veya herhangi bir yükümlülük altına koymaktan men edilmesine; ve
Yukarıda tanımı verilen taşınmazın İPTK 684/04, İPTK 685/04, İPTK- 799/04, İPTK 802/04, İPTK 81/05, İPTK 158/05, İPTK 338/05, İPTK 495/05, İPTK 796/05, İPTK 1051/06, İPTK 1052/06 ve İPTK 1053/06 sayılı ipotek senetleri tahtında açık artırma yolu ile satışı için açılan İMS 4/07, İMS 5/07, İMS 6/07, İMS 7/07 ve İMS 8/07 sa-yılı ipotekten mecburi satış dosyalarındaki satış dahil, her türlü işlemlerin dava sonuçlanıncaya kadar durdurulmasına ve/veya askıya alınmasına;
emir verilir."
İstinaf masrafları, Aleyhine İstinaf Edilen aleyhine verilir.




Narin F. Şefik H-üseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç Yargıç


14 Şubat, 2013












































2






Full & Egal Universal Law Academy