Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 30/2010 Dava No 15/2010 Karar Tarihi 23.08.2010
Numara: 30/2010
Dava No: 15/2010
Taraflar: Korel Hasan Tosun ile Ersav Property Development Ltd. ve diğerleri arasında
Konu: İstinaf masrafları için teminat talebi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 23.08.2010

-D. 15/2010 Yargıtay/Hukuk: 30/2010
(GaziMağusa Dava No:3361/2009)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Yargıç Narin F.Şefik Huzurunda.

İstinaf eden : Korel Hasan Tosun , Gazimağusa
(Davacı)

- ile -

Aleyhine istinaf edilen : 1.- Ersav Property Developments Ltd. 52 Çamlı Sok.Mehmetçik -
İskele
2. Ersin Şemi n/d Ersin Mustafa, 52 Çamlı Sokak Mehmetçik -
İskele
3. Savaş Şemi- n/d Savaş Ersin, 52 Çamlı Sokak Mehmetçik -
İskele
4. Busy Bees Estate Agents Ltd., Boğaz Hotel, Boğaz - İskele
5. Tapu ve Kadastro Dairesini temsilen KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
6. İçişl-eri ve Yerel Yönetimler Bakanlığını temsilen KKTC
Başsavcısı, Lefkoşa
(Davalılar)


A r a s ı n d a.

İstinaf eden tarafından Avukat Menteş Aziz adına ve şahsen Avukat Süleyman Özsoylular.
Aleyh-ine istinaf edilen no.1'in direktörü Ersin Şemi tarafından Avukat İsmail Sağlamer adına Avukat Salih Doratlı.

Gazi Mağusa Kaza Mahkemesi Başkanı Mehmet Türker'in 336/2009 sayılı davada 02.02.2010 tarihinde dava masrafları için verdiği teminat emri aleyhin-e Davacı tarafından dosyalanan security for costs istidasının kararıdır.

---------------------
K A R A R

Aleyhine İstinaf Edilen/Müstedi 1/Davalı1 tarafından dosyalanan ihbarlı istida ile Aleyhine İstinaf Edilen/Müstedi /Davalı 1 (bundan s-onra Müstedi diye anılacaktır) Mahkemeden aşağıda şekilde talepte bulunmaktadır.

A. Muhterem Yüksek Mahkeme'nin, İstinaf Eden- Müstedaaleyhin, işbu istinaf masrafları için Aleyhine İstinaf Edilen - Müstediye Muhterem Yüksek Mahkeme'nin uygun göreceği b-ir miktar için teminat ve/veya security for costs ve/veya yerli bir Bankanın geri çekilemez teminat mektubu tevdi etmesi hususunda emir vermesi,

B. Muhterem Yüksek Mahkeme'nin, İstinaf Eden - Müstedaaleyhin, Muhterem Yüksek Mahkeme'nin belirleyeceği şe-kilde, Aleyhine İstinaf Edilen - Müstedinin masraflarına karşılık teminat verinceye kadar işbu istinaftaki tüm işlemlerin durmasına ve/veya istinafın daha ileriye gitmemesine mütedair emir vermesi,

C. İşbu istida masraflarının İstinaf Eden-Müstedaaleyh -tarafından ödenmesi.

Müstedi istinaf masrafları için teminat talep etmesinin dayanağını İstinaf Eden/Davacı/Müstedaaleyh (bundan böyle Müstedaaleyh diye anılacaktır) için ünvanda KKTC'de bir adres verilmiş olmasına rağmen KKTC dışında ikamet etmesi olar-ak sunmaktadır. Müstedi istidasını dosyalamadan önce Müstedaaleyh avukatına 22.4.2010 tarihinde Emare 1 ihbar göndererek masraf için teminat talebinde bulunmuş ve istidasını HMUT E.48 n.1,2, E.35 n.2 ve E.60 n.1,5 ve 6'ya dayandırmıştır.

Müstedaaleyh- tarafından dosyalanan itiraz ihbarnamesine ekli yemin varakasında Müstedaaleyhin Müstediye ödemiş olduğu 197,750 stg meblağın değerli evrak yolu ile yapılmış olduğu ve bu meblağın Müstediye ödenmiş olduğu cihetle masraflar için teminat emri verilmesini-n adil olmayacağı ileri sürülmüştür. Müstedaaleyhin KKTC vatandaşı olup yılın belli zamanlarını KKTC'de geçirdiğini, ailesinin de KKTC'de ikamet ettiğini ve KKTC ile bağlarının güçlü olduğu ileri sürülerek istidanın red edilmesi talep edilmiştir.

Müstedi-nin istidasını dayandırdığı H.M.U.T Emir 35 nizam 2, Emir 48 nizam 9 (t) ve Emir 60 nizam 1 aynen şöyledir:

Emir 35 nizam 2
"Subject and without prejudice to the power of the Court of Appeal Under Order 57, rule 2, no appeal from any interlocutory order-, or from an order, whether final or interlocutory, in any matter not being an action, shall be brought after the expiration of fourteen days, and no other appeal shall be brought after the expiration of six weeks, unless the Court or Judge, at the time of- making the order or at any time subsequently, or the Court of Appeal shall enlarge the time. The said respective periods shall be calculated from the time that the judgment or order become binding on the intending appellant, or in the case of the refusal -of an application, from the date of such refusal. Such desposit or other security for the costs to be occasioned by any appeal shall be made or given as may be directed under special circumstances by the Court of Appeal."


Emir 48 nizam 9(t)
"Saving the -powers conferred on the Courts and Judges by section 3 of the Courts of
Justice (Supplementary Provisions) Law, Cap.12, and section 8 of the Civil Procedure Law, Cap.7, to make temporary orders without notice under the circumstances and in the manner me-ntioned and provided in the said sections, all applications other than those mentioned in rule 8 of this Order shall be made by summons supported by affidavits of the facts relied upon with this qualification that, unless required by the Court or Judge, th-e undermentioned applications (and any others in which an affidavit is expressly dispensed with) need not be accompained by affidavit-
...................
(t) under Order 60, for security of costs, if the fact relied upon is the plaintiff's
- residence out of Cyprus and such fact appears on the writ;"



Emir 60 nizam 1
"1. A plaintiff (and in respect of a counter-claim which is not merely in the nature of a
set-off, a defendant) ordinarily resident out of Cyprus may, -at any stage of the action, be ordered to give security for costs, though he may be temporarily resident in Cyprus."


İstidanın- ünvanında Müstedaaleyhin yurt dışında ikamet ettiği görülmemektedir. Ünvanda görülmüş olsa bu konuda yemin varakası dahil başka bir hususa ihtiyaç kalmamış olacaktı. Ünvanda bu husus yer almadığı cihetle bu noktada Mahkemenin bulgu yapması gerekmektedir.- Müstedi istida maksatları için şahadet vermiş ve Müstedaaleyhin KKTC'de ikamet etmediğini söylemiştir. Bu iddianın doğru olmadığı Müstedaaleyh tarafından ne Müstedinin istintakında ne de ayrı şahadetle ileri sürülmüş değildir. Bu durumda bu istida maksa-tları için Müstedaaleyh/Davacının daimi ikametinin KKTC'de olmadığını kabul eder ve bulgu yaparım.

İstinaf edenin KKTC haricinde ikamet etmesi halinde Aleyhine İstinaf Edilenin istinaf masraflarının teminat altına alınmasını talep etmesi mevzuatımızın bi-r parçasıdır. Böyle bir emir verilmesi için koşulların ne olduğuna bakıldığı zaman İstinaf Mahkemesinin Alt Mahkemenin teminat verdiği kriterleri aynen uygulayabileceği gibi özel nedenlerle de teminat emri verebileceği görülür.

Bizde yürürlükte olan -E.35 n.2'nin aynisi olan E.58 n.15 ile ilgili The Annual Practice 1951 volume 1 sayfa 1274 ve 1280'e bakıldığı zaman bu madde altında, İstinaf Edenin Alt Mahkemede Davacı veya Davalı olsun, daimi ikametinin yurt dışında olması halinde ilk etapta masraf-lar için teminat emri verilebileceği belirtilmektedir.

"Appellat Resident out of Jurisdiction.- Security for costs will prima facie be
ordered against a foreigner resident out of the jurisdiction, unless he is the national of a country, e.g, Switzerlan-d, with whom a convention has been made, providing against orders for security otherwise than in the case of British nationals (see Convention, [1933] W.N.117, Misc.). Nor will it be ordered where the appellant has ample assets in the jurisdiction (Re Apol-linaris Trade Marks, [1891] 1 Ch.1.)"


"Defendant Appellant.- The fact that defendant is the appellant makes no difference as to requiring security (Dence v.Mason, [1879] W.N.31."


Emir 35 nizam -2'de belirtildiği şekilde masraf için teminat emrinin özel nedenlerle (special circumstances) de verilebileceği belirtilmiştir. Bu özel nedenler maddi imkansızlık ve prosedürün yargılama sürecini kötüye kullanması şekline dönüşmesi olarak sıralanmıştır.

-
"Other Special Circumstances.- Poverty, however, is not the only ground upon
which security for costs of an appeal will be ordered. It will also be ordered where the proceedings appear to be an abuse of the process of the Court, as where a plaintiff, wh-ose action had been dismissed as frivolous, brought another action for substantially the same cause, and appealed from an order dismissing such second action as frivolous (Weldon v.Maples (1888), 20 Q.B.D.1)."

-Atıfta bulunan Weldon v.Maples Teesdale and Co. 1887 20 , Q.B.D.331, sayfa 333'de bizde yürürlükte bulunan Emir 35 nizam 2'de ifade edilen special circumstances, yani özel nedenler, izah edilmiştir.

"By order LVIII., r.15, "such deposit or other security- for the costs to be occasioned
by any appeal shall be made or given as may be directed under special circumstances by the Court of Appeal." The cases in which security may be ordered are therefore not limited to cases of the poverty of the appellant al-one. If there are special circumstances which, in the opinion of the Court, render it just to order security to be given, the order should be made without reference to the appellant's poverty, to which case it was suggested during the argument the operatio-n of rule 15 might be limited. I think that in the present case there is this ground, which constitutes a special circumstance, namely, that a primâ facie case of an abuse of the process of the Court has been made out. I have carefully gone through the aff-idavit, which states the whole of the facts. I know nothing of the merits of the appellant's case; we have not to decide upon them now. The question to my mind is whether or not she is now abusing the process of the court and threatening to pay no costs if- her appeal is unsuccessful. [The Lord Justice stated the facts as set out in the affidavit.] These facts show a strong primâ face case of an abuse, o-r a threatened abuse, of the process of the Court. I say a primâ facie case, because we have not now to consider whether the action is frivolous.."


Bizde halen yürülükte bulunan Emir 35 nizam 2'nin kaynağı olan Emir 58 nizam 15 altında hangi şartlarda İs-tinaf Mahkemesinde masraflar için teminat emri verilebileceği yukarıda iktibas edilen karar ile ayni doğrultuda Lord Atkın'in The Encyclopaedia of Court Forms and Precedents in Civil Proceedings cilt 2 sayfa 167'de de izah edilmektedir.

"Security for Co-sts of Appeal.- The Court of Appeal may order the appellant
to give security for the costs of the appeal (Order 58,r.15)........ The principal cases in which security for costs will be ordered are where the appeal is an abuse of the process of the Court-, where the appellant is resident out of the jurisdiction, where there has been great delay in prosecuting the action, where the appellant has failed to pay the costs incurred in the Court below, and generally where it can be shown that the appellant, if u-nsuccessful, would be unable to pay the costs of the appeal."

Yukarıda belirtilenler ışığında, huzurumdaki istidada İstinaf Eden kişi olan Davacı/Müstedaaleyhin daimi ikametinin KKTC haricinde olduğunu kabul etmiş bulunmaktayım. Müstedaaleyhin , KKTC'd-e mal varlığı olduğu ileri sürülmediğinden KKTC'de mal varlığı olmadığını da kabul eder ve bulgu yaparım. Müstediye Müstedaaleyhin ödediği iddia edilen para miktarının Müstedi tarafından yapılmakta olan inşaat maksatları için ödendiğini Müstedi şahadeti-nde ifade etmiştir. Ödenilen miktarın ne kadar olduğu hakkında taraflar arasında bu safhada mutabakat yoktur. Zaten bu safhada davanın esas olgularına girilmesine de gerek yoktur. Ancak Müstedaaleyh tarafından Müstediye ödenen meblağın nakit olarak muhaf-aza edilmediği , teminat olmadığı kesindir. Bu koşullarda ve olgular ışığında istinafın masrafları ile ilgili yurt dışında ikamet eden , KKTC'de mal varlığı bulunmayan Müstedi/İstinaf Eden aleyhine istinaf masrafları için teminat emri verilmesinin gerekli -olduğunu kabul eder ve bulgu yaparım.

Müstedi teminat maksatları için Mahkemeye para yatırılmasına veya kati bir banka teminat mektubu dosyalanmasına emir verilmesini talep etmektedir. Huzurumdaki istida altında ne şekilde emir verilmesi gerektiğine -karar vermeden önce yukarıda iktibas yapılan Annual Practice 1951, 1. cilt sayfa 1283'de belirtilen hususlar dikkate alınmalıdır.

"Time for Giving Security.- is fourteen days except in special circumstances. As
appears from the Form of Order, in defa-ult of the appellant giving such security within the time limited, the appeal stands dismissed without further order, and that the appellant must pay the respondent's costs occasioned by the appeal. If application is made to extend the time the grounds sho-uld be verified by affidavit."

Masraflar için teminat emri verirken teminat mektubunun hazırlanması veya meblağın Mahkemeye yatırılması için Müstedaaleyhe bir süre verilmeli, bu süre zarfında istinaf durdurulmalı (stay) ve Müstedaaleyhin işlem y-apmaması halinde istinafın red ve iptal edilmiş olacağı da emirde belirtilmelidir.

Tüm yukarıda belirtilenler ışığında, Yargıtay/Hukuk 30/2010 sayılı istinafta Müstedi/Aleyhine İstinaf Edilenin muvaffak olması ve lehine masraf emri verilmesi halinde,- hak edeceği istinaf masraflarının karşılanması için Müstedaaleyh/İstinaf Eden tarafından veya namına Yüksek Mahkeme Mukayyitliğine işbu emirden 14 gün içerisinde 6000TL'nin nakit olarak yatırılmasına veya ayni miktar için Yüksek Mahkeme Mukayyidinin u-ygun göreceği muteber bir bankadan temin edilecek Müstedi/Aleyhine İstinaf Edilen lehine kati (irrevocable) bir banka teminat mektubunun Müstediye sunulmasına ve bir suretinin de Mukayyitliğe dosyalanmasına, bu süre zarfında istinafın durdurulmasına (stay-), Müstedaaleyh tarafından belirtilen süre içerisinde nakdi teminatın Mukayyitliğe yatırılmaması veya teminat mektubunun Müstediye ve Mukayyitliğe ibraz edilmemesi halinde istinafın ileriye götürülmeyerek red ve iptal edilmesine emir verilir.

- İstida masrafları Müstedi lehine verilir.



Narin F.Şefik
Yargıç

23 Ağustos, 2010




6






Full & Egal Universal Law Academy